时间：２００７年１１月２６日
地点：检察日报社
直播：正义网
主持人：曾宪文
嘉 宾：
杨建顺 中国人民大学法学院教授
刘俊海 中国人民大学商法研究所所长、教授
张 谷 北京大学法学院副教授
李大川 卫生部医政司
常 杰 天津市人民检察院驻保税区检察室主任
王 军 北京市九洲律师事务所律师
杨建顺 刘俊海
张 谷
李大川 常
杰
王 军
一、同意医疗权是不是患者的专属权利
主持人：各位嘉宾，上午好。目前，网上关于“男子拒签字致产妇胎儿双亡事件”的讨论非常多，人们很想知道法律如何评价这起事件中的是非曲直。虽然此事涉及很多法律问题，但我们的研讨必须从法律的基点开始。现在请大家探讨的第一个基本问题是，同意医疗权是不是患者的专属权利，这种权利能否由他人代为行使？这个答案直接影响到法律对这类事件的评价，也影响到将来立法如何规范这类行为。
杨建顺：同意医疗权肯定是患者的一种权利，但不能说是一种专属权利。因为按照《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）第三十三条的规定，是否同意医疗的权利是一个整体，在不同的情况下可以分别由患者本人、患者家属或者关系人来行使。患者的同意只是这种权利的一个部分而已。在特殊情况下，医院可以不考虑患者家属及关系人的意思表示，而直接根据危重的病情实施抢救，这实际上是把权利交给了主治医生和医院来行使。这些情况表明，同意权不是由患者独立行使的，在一定条件下可以转移，也可以通过其他的方式加以替代。这一结论，可以根据上述规定直接得出。
刘俊海：是否接受医疗，不仅
是患者本身固有的生命健康权和财产权派生出来的权利，也是患者作为消费者行使知情权与选择权的重要形式，因此，这种权利具有强烈的人身性质，应视为患者不可转让的专属权利。此外，从立法的精神看，尊重患者的知情权与选择权，也是《条例》的价值取向。《条例》第三十三条的规定可以说是这种价值取向在这方面的集中体现。至于在特定情况下，该《条例》赋予患者家属或关系人，乃至医院行使这种权利，是因为患者已经处于紧急状态，无法作出意思表示。这种情况下，由其家属、关系人或者医院代为表示，并不意味着后者能够与患者共享这种权利。
常杰：生命健康权是公民的一项基本的人身权利，非经法律程序任何人无权剥夺一个公民的生命和健康。寻求医疗救助，维护个人的生命健康，这应该是患者本人作为一个完全民事行为能力人独享的专属权利。当然，由于患者与医院在医疗救治过程中形成的关系属于特殊的服务关系，应当优先适用医疗方面的特殊法律来调整，但在没有特别法，或特别法规定并不明确的情况下，还是应当适用合同法或民法通则的相关规定来评价这类行为。
张谷：通常来说，医患关系首先是一种契约关系，虽然可能在诊疗过程中因医疗过错而发生侵权，存在违约责任和侵权责任并存的问题，但这并不影响医患关系主要作为契约关系的本性。从契约关系讲，如何医疗应该是一个合意，必须取得作为契约一方主体的患者本人的同意。虽然按照《条例》第三十三条的规定，医院实施特殊医疗行为时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字，但我认为，只要患者的神志清楚，具有行为能力，家属和关系人的同意是属于从属地位的，其是否同意不应影响患者的决定。
二、家属同意治疗的意见具有什么法律效力
主持人：由于《医疗机构管理条例》第三十三条规定，医院实施治疗行为时必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。家属或关系人的这种同意在法律上具有什么效力？实施医疗抢救时，如果患者家属在场，是否必须取得他的同意？
杨建顺：我前面说过，医疗同意权是一个整体，在一般情况下也可以由患者家属或者关系人行使，因此，患者家属同意医疗的表示，是医院实施一些特殊医疗行为的选择性前提条件之一，即其同意并不具有独占性，还可以由其他关系人行使。
刘俊海：按照现行的制度设计，家属的意见的确是医院实行特殊治疗的必要前置程序，所以在通常情况下，要实行相关治疗行为时，必须获得患者、家属、医院三方的同意。由此看来，我国的医疗关系是患者、家属、医院共同参与的三方契约关系。这个制度设计有它的合理性，因为一旦实施医疗行为或者医疗行为失败，特别是导致患者伤亡时，患者家属的利益状况将直接受到影响，如必须支付巨额医疗费用、代为赡养父母、抚养小孩等。作为重要的利害关系人，家属拥有一定的权利也是合理的。但是。家属的同意制度也有内在的局限性：第一，从法律上看，医疗服务合同的一方当事人是患者而非家属，由合同外的第三人来否决医患双方之间的权利义务关系在法律上有所牵强；第二，倘若家属和患者意见不一，而且存在利益冲突或者道德风险时，可能存在权利滥用问题；第三，倘若患者本人无法作出意思表示，家属又违背理性人的注意义务不同意治疗，医院可否依据自己的职业判断，为了患者的最大利益而实施抢救，这恰好是本案中争议最大的问题。
张谷：《条例》第三十三条关于“并应当取得其家属或者关系人同意并签字”可以这样理解：因为该条只规定医院实施医疗行为必须取得患者同意，这种同意没有形式上的要求，可以是口头的，因此，为防止出现医疗纠纷（如患者死亡）后家属去医院闹事，所以该规定作了这样的要求。从这个意义上来说，医院要求家属同意并签字，只是一种医疗风险的提示与认可，或者说是一种防御性的证据而已。因此，患者家属的同意权与患者的同意权不是一个层面的事物，不可相提并论。家属的同意权，本身并不是医院实施治疗措施的一个前提条件，这一点我跟杨老师的观点有所不同。
刘俊海：确实，从法理上看，家属即使作为患者的监护人，其意思表示和患者本人的意思表示也不是并列关系，而处于患者本人意思的补充地位。也就是说，与患者本人的意思相比，家属的意思表示处于第二顺序，这种意思表示不能违背患者的意思表示或者其利益。
王军：《条例》第三十三条的规定是有缺陷的，它没有考虑医疗行为的不同特征而予以笼统规定。从医学技术上讲，手术分为三大类：第一类是择期手术，可以选择未来某一时间实施，如胃溃疡；第二类是现期手术，比如恶性肿瘤、癌症，早做早治疗；第三类是急症手术，必须立即实施紧急治疗措施，否则危及生命健康安全。在前述两类情况下，考虑患者家属的意见是可以的，但在第三种情况下，就不应该把同意权交给患者家属、关系人，甚至是患者本人。为什么这么说？因为在这种情况下，除了紧急施救，患者无生存的可能。在我国法律还不允许安乐死等放弃个人生命的情况下，赋予患者及其家属、关系人这种同意权，是不必要的，也是不应该的。
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