李奋飞 中国人民大学法学院 讲师
一、问题的提出
作为调整个人行为、维持社会秩序的一种抽象规范，法律一般并不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件。换句话说，抽象性乃是法律的一个重要的技术特征，法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会关系的。也正因为如此，法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间始终存在不可调和的矛盾。这就需要通过被解释才能使抽象的法律规范变得具体地有效[1]。
法律解释问题在我国历来很受重视。一般认为，法律解释在我国包括法定解释和学理解释。学理解释是指没有法定解释权的个人或团体对法律作出的不具有法律效力的解释。法定解释又称为有权解释，它是指拥有法定解释权的国家机关诸如全国人大常委会、国务院及其职能部门、最高法院、最高检察院等对法律作出的具有普遍适用效力的解释，其中按照作出解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、行政解释和司法解释。立法解释一般被认为是最高国家权力机关的常设机关对有关法律或法律条文所进行的解释，在中国，就是指全国人大常委会所作的解释。而行政解释乃是国家行政机关在依法处理其职权范围内的行政事务时，对具体应用法律规范的有关规范的有关问题所进行的解释。它主要包括两种情况：一种时国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题所进行的解释。 另一种是省自治区直辖市人民政府主管部门对属于地方性法规如何应用的问题所进行的解释。
与立法解释和行政解释不同，司法解释通常被认为是国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明，即“二元一级”的司法解释体制。当然，也有的学者认为，在我国，司法解释分为两种：一种是审判解释，即各级人民法院在审判工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。其中，最高人民法院的解释对地方各级人民法院和专门人民法院具有普遍约束力；一种是检察解释，即各级人民检察院在检查工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。最高人民检察院的解释对地方各级人民检察院和专门人民检察院具有普遍的约束力[2]。还有一些人主要是一些法官认为，法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释。
观点的分歧说明问题讨论的日益深入，其实关于司法解释问题的争论远不限于此。比如，对法律解释的性质是什么？其是一种权力，还是一种技术？再如，司法解释对象是什么？应遵循什么原则？等等。笔者无意介入这些观点纷呈的争论之中。在本文中，笔者仅对我国现行司法解释体制的性质和运作作出分析，从不同角度对这一体制的缺陷作出重新评价，并提出改革这一制度的初步设想。
当然，限于文章的篇幅和笔者的学术兴趣，本文基本上是以刑事诉讼法的解释为范例来展开分析的，但这并不意味着笔者的论述会完全局限于刑事诉讼法的范围。本文认为，目前我国刑事诉讼法司法解释主体相当混乱，造成了司法解释的恶性膨胀，一些没有司法解释权的主体也参与甚至单独制作刑事诉讼法司法解释，而有司法解释权的主体又多在本部门的立场上进行解释，以致越权解释及解释之间相互冲突已成为了司空见惯的现象，不仅严重损害了刑事诉讼法典的权威性、统一性和严肃性，也必将引起刑事司法活动的混乱，引起人们对司法解释正确性和权威性的怀疑，甚至会妨碍我国正在大力倡导的“依法治国”的治国方略进程的推进。因此，改革我国现行的司法解释制度势在必行。
二、中国现行司法解释体制的基本特点
（一）司法解释的法定主体
早在1955年6月，第一届全国人大常委会在《关于解释法律问题的决议》中就明确规定，“最高人民法院审判委员会有权就审判过程中具体应用法律、法令的问题进行解释”。1979年通过1983年修订的《法院组织法》第33条也规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[3]不过，应当指出的是，当代中国的司法解释体制的基本框架主要是通过1981年6月10日五届人大第19次会议所作的《关于加强法律解释工作的决议》(以下称《决议》)确立的。《决议》在前三条中规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；二、凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定；三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”[4]实际上，《决议》在效力上等同于法律，并且把司法解释规定、约束在立法解释之下。正因为如此，公安部于1984年11月8日专门发文指出：“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关应当参照执行，不再单独制发”。1996年12月9日最高人民检察院发布实施了《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》，内容涉及最高检察院司法解释的依据、主体和效力、基本要求、制作程序、形式、发布等各主要方面。其中，第2条对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。1997年6月23日最高法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，该规定对法院司法解释的依据、主体、效力、制作程序、发布形式、样式、时效等主要方面作了系统的规定。其中，第2条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”显然，依据以上的讨论，我们不难得出以下结论：对刑事诉讼法有立法解释权的机关为全国人大常委会，有司法解释权的机关为最高人民法院和最高人民检察院[5]。也就是说，只有最高人民法院和最高人民检察院单独或者二者联合对刑事诉讼法进行的解释，才属于“有权解释”，其他主体即使是国务院及其主管部门诸如公安部、司法部、国家安全部等也无权对刑事诉讼法进行解释。
（二）司法解释的制作程序
这是中国司法解释制度中最具特色的地方。在1997年6月23日之前，司法解释的制作在实际工作中并没有一套相对固定的操作办法。就最高法院的司法解释制作实践来看，有些司法解释经过最高人民法院审判委员会讨论通过，有些则是由最高人民法院的有关业务部门作出。对此，有学者评论道：“（尽管）我国长期以来在司法解释工作积累了丰富的经验，包括程序方面的经验。但由于种种原因，长期以来没有进行认真的研究和系统的总结，因而没有形成一套行之有效的制定和发布司法解释的程序规范，随意性比较大，这在一定程度上影响了司法解释的质量和效率。”[6] 1996年经最高人民法院审判委员会讨论通过，1997年6月23日印发的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《高法规定》），第一次对司法解释的程序作了明确的规定，主要内容包括：(1)立项。司法解释的立项，由最高人民法院各审判业务庭、室，根据审判工作中应用法律的问题，提起意见，经研究室协调后，分别报分管副院长批准。最高人民法院审判委员会认为需要作出司法解释的，由有关审判业务庭、室直接立项；(2)起草。司法解释的起草，由最高人民法院各审判业务庭、室负责；(3)审核。经论证、修改的司法解释草案，送研究室协调提出意见后，由起草部门报请分管副院长审核；(4)通过。司法解释必须经审判委员会讨论通过；(5)发布。司法解释通过后以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院；(6)补充、修改或废止。最高人民检察院发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（以下简称《高检规定》）也对制作司法解释的程序作出了规范。其主要内容包括：（一）确立司法解释项目；（二）调查研究并提出司法解释草案；（三）论证并征求有关部门意见；（四）提交检察长审查，决定提交最高人民检察院检察委员会讨论；（五）最高人民检察院检察委员会审议；（六）检察长签署发布。最高人民检察院的司法解释以文件形式对下颁发，并及时登载《最高人民检察院公报》或者通过其他新闻媒介对外公布。
笔者之所以详细介绍“两高”制作司法解释的一些“工作程序”，是因为它们是目前唯一对司法解释的制作程序加以规范的司法解释。这些程序清楚地表明，在我国，司法解释必须按照特定的程序并形成特定的形式才能发布。也就是说，我国现行的司法解释乃是一种抽象性解释，而不是针对具体案件作出的[7]，不是“在适用法律中解释法律”。即使最高人民法院针对具体个案所作的一些“答复”，也在标题中往往加以类型化的处理，以问题性质命名，不提当事人。因此，不仅各级检察官即使是各级法官乃至最高法院的法官在适用法律的过程中的解释也不被认为是司法解释，甚至根本不允许其进行解释[8]。
不仅如此，现行的司法解释在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，实际上具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并不二致，可以说是一种‘准法律’。尤其值得注意的是，从已经发布的司法解释来看，“两高”在制作司法解释时，除了针对个案、回复下级法院检察院的请示所做的《批复》中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对刑事诉讼法所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。这些司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释的题目中引用了原法律（即被解释法律）的名称，在具体的解释内容中既看不到原法律的条文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些是‘创制’。这使得人们无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的。
（三）司法解释的效力范围
虽然我国宪法并没有直接规定最高人民法院或最高人民检察院有司法解释的权力，但是在《决议》等文件颁布之后[9]，“两高”的司法解释获得了合法性。1994年7月8日，最高人民法院审判委员会在第668次会议上作出规定：“今后凡适用司法解释判处的案件，在判决书和裁定书中，均引用所适用的司法解释。”《高法规定》第4条规定：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的法律解释条款。”这表明对于高法的司法解释，人民法院不但应当执行，而且应当公开援引，标志着司法解释“准立法”的性质得到了确立。《高检规定》指出：“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”可见，在我国，司法解释实际上就是法律。关于这一点，我们还可以从司法解释的“时间效力”上，作出一个大致的判断。根据2001年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的精神，司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对审判工作和检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
三、中国现行司法解释体制的主要缺陷
现行司法解释制度在中国已经实施多年，目前真正对这一制度完全满意的人士恐怕为数极少，尽管有不少学者认为这一制度有其存在的合理性。如，陈兴良教授就认为，“司法解释在我国的发达，是具有历史原因的。至少以下三点是不容忽视的：一是立法规定之粗疏，二是法官能力之不足，三是判例制度之缺位。”“在上述三个原因没有消除的情况下，司法解释制度还是具有其存在的合理性的。[10]”也有学者认为，由于历史和传统，以及法制建设尚不发达的原因，加上当前我国立法水平还不高，而社会各项事业的发展又如此迅速，法律条文往往过于原则而远远涵盖不了现实生活的种种关系，因此作为主持审判、检察业务的“两高”不断地具体地作出对法的解释，对准确办案、提高办案质量、丰富与完善法律内容、提高全民法律意识，甚至对提高法学教育与研究水平都有重要意义[11]。不过，绝大多数学者还是对现行的司法解释制度提出了尖锐的批评，主要涉及三点：一是司法解释的事前性；二是司法解释的抽象性；三是司法解释的合法性。其中，对于司法解释中具有抽象性质的系统、全面的解释，批评的声音尤其尖锐。如，有人就认为，目前“两高”甚至那些根本没有司法解释权限的机关所作的司法解释实际具有与立法机关的立法活动难以区分的性质，“尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释——它们往往导致在法律适用中对相关立法的取代——就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。”有学者还强调，在一个民主社会，作为社会各种纷争的最终裁决者，司法机关不应作抽象的解释，否则，一旦出错势必很难纠正。还有人提出，“目前我国的刑事法律司法解释权的运用没有发挥出其应有的全部作用，无刑事法律司法解释权的机关参与司法解释，使严肃的解释文件成为既不是立法解释、也不是司法解释，更不是行政规章的不伦不类的文件，刑事法律司法解释缺乏应有的权威，解释没有获得普遍的服从，刑事法律的司法解释缺乏应有的监督机制。”
笔者认为，这些批评是非常中肯的，也是值得重视的。的确，在司法实践中，确实有不少司法解释(尤其是针对下级法院的请示所作的批复)在及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑，完善法制以及维护法律的统一性等方面发挥了重要作用。但是，我们仍不得不承认，在相当多的情况下，目前我国的司法解释制度在指导法律适用上所发挥的作用并非全是积极的，甚至在有些情况下还是与法治国家的基本要求背道而驰的。这不仅是因为，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于法律有效实施，而是恰恰相反，有些司法解释使本已明确、清晰的法律文本变得更加复杂化甚至导致更多歧义。更重要的是，我国法律解释体制存在一些内在的机理性缺陷和功能性障碍。为了使得对此问题的讨论更加深入，笔者接下来将以刑事诉讼法的司法解释现状为范例，对现行的司法解释体制的缺陷进行一个简要的但是尽量全面的揭示：
（一）司法解释性质的“立法化”。本来，作为有权解释的一种形式，司法解释的基本任务应当是揭示被解释法律的实际含义。尽管其有普遍的法律约束力，但是，由于司法解释是司法机关做出的，因此，就其本质来讲，司法解释活动在性质仍应属于司法活动。既然是司法活动，原则上就只能在法律的框架内进行。这可以说是现代法治国家的一个基本的宪政构架。这一点即使是在那些传统上被认为法官具有“造法”功能的国家也不例外。如，在英国，法院尽管可以解释法律，但是，它们不能改变或推翻议会制定的法律。英国杰出的法官拉德克利夫勋爵说：“如果法官采用这样一种程式——实际上这就是一种可取的程式——法官只是宣告法律，而不是制定法律，只不过表明他们自己在司法活动中是深谙法律的人。······法律的发展越是不易察觉，人们就越是对它肃然起敬。”他进一步指出：“法官不应该宣扬他们的立法功能······，在我的信仰中，我确信，法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为信准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。[12]在英国铁路委员会诉皮金（1974）一案中，上议院明确指出：法院不能对一部成文法的效力提出质疑。[13]因为，“法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案”，那么为了自由、安全和预见性，“就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏，否则法律将丧失权威性，人们将因法律的不断变动而对之产生怀疑，法律将丧失信用。”[14]实际上，即使按照我国现行的司法解释制度的要求，司法解释也不能任意对法律做出限制解释或者扩张解释，它只能揭示其所解释的法律的实际含义。但是，近年来有关刑事诉讼法的司法解释在内容上已经远远超过了作为解释文本的刑事诉讼法本身，甚至可以说已经具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一种实实在在的“准立法”行为，这样的例子在涉及刑事诉讼法的一些解释性文件里可以说不胜枚举：
根据刑事诉讼法的规定，对于涉嫌“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的被拘留者，公安机关提请审查批准逮捕的时间还可以延长到30日。但是，何谓“流窜作案”？何谓“多次作案”？又何谓“结伙作案”？刑事诉讼法本身又没有作出明确的规定，而公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）中对这一规定解释得非常宽泛，只要是跨市县连续作案或者在居住地作案后逃到外市、县继续作案就是流窜作案，只要是三次以上作案就是多次作案，只要是两人以上共同作案就是结伙作案。
《刑事诉讼法》第 128条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查情其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对干犯罪事实情楚．证据确实、充分的．也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是《规定》的第112条竟然规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明其身分之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释将刑事诉讼法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，任意扩大到了逮捕前的拘留阶段，显然与刑事诉讼法第 128条规定的精神不相符合。
现行刑事诉讼法仅仅规定，取保候审只能适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性情况，并没有规定不得取保候审的对象。然而，公安部制订的《规定》第64条却规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”最高人民检察院颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第38条也规定：“对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”
按照刑事诉讼法的规定，撤诉只存在于自诉案件中，但是《规则》第351条却明确规定，对于“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”，法院对于此要求，可以作出准许撤回起诉的裁定。
按照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼法诉讼回避制度的范围仅仅包括六类人，即侦查人员、检查人员、审判人员、书记员、鉴定人以及翻译人员。但是，最高人民法院于2000年1月31日《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第5条却将回避制度的适用范围扩大到非履行公职的律师和法院工作人员的亲属。该条明确规定：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。 ”虽然最高法院作出这一规定的有着防止曾与法院工作人员有亲属关系的诉讼代理人（也包括律师）利用“亲情”关系对审判工作施加不当影响的良好目的，但却有意无意地限制和侵害这些人依法参与诉讼的权利，也显然是对律师所享有的依法执业权的严重侵害。
《刑事诉讼法》第 162条第2项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决，同条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理。然而，最高人民法院《关干执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第117条却规定：“对干根据刑事诉讼法第 162条第（三）项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”
《刑事诉讼法》第162条的规定:“案件事实清楚,证据确实充分，依据法律认定被告有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”由此可见，我国的刑事判决只有两种：有罪判决和无罪判决。但《高法解释》第176条第6、7项分别规定：被告人因不满16周岁或者是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候，造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。这种规定实际上是在《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条规定的有罪判决和无罪判决之外又增加一种“不负刑事责任的判决”的第三种判决形，也是对刑事诉讼法基本框架的突破。
《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、期骗以及其他非法的方法收集证据”，但最高人民法院1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条却明确规定“凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第256条也作了大致相同的规定。应当说，“两高”从保障人权的角度出发确立非法言词证据排除规则，主观意图是值得肯定的，客观上也在一定程度弥补了现行刑事诉讼法的不足。不过，这一规定必竟是在刑事诉讼法没有明确规定的情况下作出的。
《刑事诉讼法》第58条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关归犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。”但司法实践中上述三机关通过各自制定的解释实际上将该条解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。也就是说公、检、法可以分别对犯罪嫌疑人、被告人采取长达12个月的取保候审，累计可达36个月之久。实际上，已经背离了立法的原意[15]。
为了防止“未审先决”，强化庭审功能，《刑事诉讼法》对庭前审查程序的要求式，“只要起诉书中有明确的指控事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判。”也就是说，检察机关起诉时不移送卷宗，法官庭前不再阅卷和审查被告人是否有罪。但是，最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（试行）第6条规定：“对于决定适用本意见审理的案件，人民法院在开庭前可以阅卷”。这显然也违反了刑事诉讼法规定的庭前审查规则，实际又在重蹈旧《刑事诉讼法》“先定后审”、“法庭审判流于形式”的覆辙。
刑事诉讼法明确规定了上诉不加刑，要求第二审人民法院不得对被告人一方提出上诉的案件加重刑罚。然而，高法解释第257条却明确规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”这一解释显然存在着架空“上诉不加刑原则”的可能，使得二审法院完全可以根据需要通过再审程序作出不利于被告人的变更。
刑事诉讼法并没有对发回重审的次数进行限制，只要二审法院认为具备了刑事诉讼法对定的发回重审理由，均可以将案件发回重审。然而，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押通知》的规定，第二审人民法院经过审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判一次，严格禁止多次发回重审。尽管笔者也同意这一做法[16]，但毕竟这一做法与刑事诉讼法的规定不相符合。
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出现这种司法解释立法化的根本原因，除了与我国刑事诉讼法本身规定不明确[17]需要进一步明确规定外，也许与现行法关于司法解释权限的具体规定不甚明确有很大的关系。尽管按照全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》，只有具体“应用法律、法令”的问题，才可由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。而关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，则由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。但是，在“条文本身”和“具体应用”之间并不构成一种真实的区分，因为法律解释存在于法律制定通过后的实施领域，它具有实施法律的性质，属于在法律的具体应用上发生的问题。对“条文本身”进行解释的需要，来自于其付诸实施的过程，未经应用，就不会有真实的而非想象的解释问题出现。而且，由于法律规定具有抽象和概括的属性，从一般的意义上讲，对“条文本身”进行解释的需要是难以穷尽的，只有从“具体应用”的角度加以限定，这种需要才可能成为一种可操作的任务。因此，对“条文本身”的解释，实际上只能是在“具体应用”中对“条文本身”的解释。同样，又有哪一种“具体应用”的解释不是针对“条文本身”作出的呢？对法律“具体应用”的解释，也只能是对“条文本身”在“具体应用”中的解释。可以说，任何法律解释不管表面上直接针对的是不是法律条文本身，实际上都要结合或针对一定的问题或个案事实对法律条文本身进行解释[18]。
（二）司法解释方式的“抽象化”。这是我国司法解释产生方式的主要弊端，这也是其容易招致批判的重要原因。如前所述，在我国，司法解释的主体仅包括最高人民法院和最高人民检察院，这使得司法解释的产生方式实际上走的是立法的模式，其不是在适用法律中对法律进行解释的。因为，通常来讲，在有关机关进行这种解释时，并不存在具体的、个别的案件。实践中通常是一部法律颁布后，有关机关马上就会制作一部以“若干规定”、“解释”、“通知”命名的司法解释，以对法律未能作出明确规定的事项重新制定规则，或者对已经作出的规定制作细则，甚至在很多情况下，最高法院的解释已经详细到足以取代立法机关所颁布的基本法律的地步。显然，与西方国家明显不同，我国司法解释的制作过程并不是法律规范的具体化、个别化过程。相反，它在很大程度上只是在“以抽象的方式解释抽象的法律”，从而无法使法律规则针对具体个案得到发展，更难以弥补成文法固有的缺陷，事实上扼杀了法律解释的应有生命力。这种不针对具体个案发布大量抽象性解释的弊端在最高法院以“批复”的方式发布的司法解释中表现得也很明显。本来，在司法解释“批复”[19]中——一种重要的司法解释产生方式，最高法院应当详细阐明基于具体适用法律的个案案件事实，争议的法律焦点，从理论、实践、立法、历史等角度全面系统地阐述何以作出批复的具体理由，以深层次的说理对法律的精神予以阐发，对法律的不足作出补充，对法律的发展作出建设性贡献。但实际上，在大部分司法解释性《批复》中，我们根本看不出“个案”的影子。下级人民法院也在请示中有意无意地略去个案案情，将请示问题一般化。那么，为什么“抽象法律解释”无法完成“个性化还原”的过程呢？这是因为，大量的司法解释仍然在进行抽象的解释，由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因，许多解释规范本身仍需要解释，解释的解释，解释的解释之解释，陷入一种无法穷尽的怪圈，我们的司法实践就在这无休止的重复中，慢慢消耗着有限的资源[20]。
（三）司法解释内容的“重复化”。在我国，司法解释往往表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。这一点在刑事诉讼法的解释种表现得尤其突出。比如，为依法适用简易程序，提高审理刑事案件的质量和效率，近日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合出台了《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(以下简称《意见》)。如果我们将《意见》与《刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》进行以下对比的话，就不难发现，该《意见》的11条规定的大部分内容都是已有规定的重述。如：《意见》第1条关于适用简易程序审理的条件与《刑事诉讼法》第174条之规定。《意见》第2条与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第222条关于不适用简易程序审理的情形之规定。《意见》第3条、第4条与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第38条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第217条、第218条关于检察机关在提起公诉时，移送有关案卷材料之规定。再如，《六机关规定》第5条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件,依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”，这是一条授权性规范，既然被新的《刑事诉讼法》所废除，显而易见，原规定之权力亦不得再享有。因此，这一解释实际上也属多此一举的进一步解释。
（四）司法解释主体的“多元化”。尽管按照书本法的规定，只有最高人民法院和最高人民检察院单独或者二者联合对法律进行解释，才是真正的司法解释，其他主体即使是国务院及其主管部门诸如公安部、司法部、国家安全部等也无权对法律进行解释。但是，事实上，从建国后的实际情况来看，司法解释的主体并不仅限于“两高”。一些不具备法定司法解释主体资格的机关也参与了司法解释的制定。其中，既有国家立法机关的下属工作机构，如全国人大常委会法制工作委员会，也有国家行政机关，如公安部、司法部、财政部、安全部、邮电部、民政部、国家外汇管理局、国务院侨办、卫生部；还有党中央机关，如中央纪律检查委员会、中央政法委员会；甚至还有群众团体如全国妇联。另外，在实践中，有权进行司法解释的机关也经常与无权进行刑事司法解释的机关联合对刑事诉讼法进行解释。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的[21]。这种状况在刑事诉讼法的解释上也同样存在，我们看一看1996年刑事诉讼法修改后对其解释的状况就清楚了：
最高人民法院1998年9月8日发布施行了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）。
最高人民检察院于1999年1月18日正式发布施行了《人民检察院刑事诉讼规则》(以下称《检察院规则》。
公安部于1996年12月20日发布实施了《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》，接下来，又于1998年5月14日发布实施了《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下称《公安部规定》)。
中央军委于1998年7月21日发布了《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的暂行规定》。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日联合制作了关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施中若干问题的规定。
最高人民法院、司法部于1997年4月9日《关于刑事法律援助工作的联合通知》。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署还于1998年12月3日《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》。
最高人民法院2002年9月12日发布了《关于规范人民法院再审立案的若干意见》(试行)
最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。
最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（试行）
司法部2003年1月7日发布了《监狱提请减刑假释工作程序规定》。
不仅如此，一些省(区、直辖市)级的司法机关(法院与检察院)也时常对辖区内的中级或基层司法机关下达“意见”或“指示”，这个“意见”或“指示”，实际上就是这个区域内的司法解释。这些不具有司法解释权限的机关所进行的“法律解释”尽管在“学理属性”上不同于司法解释，但在司法实践中仍对公安机关的侦查活动、律师的辩护活动等具有直接的规范作用。
司法解释主体的“多元化”必然造成司法解释的不统一，这不但给人以执法不统一甚至随意的印象，也容易使执法者无所适从。例如，在刑事司法实践中，“检法冲突”的产生在很大程度上就与此有关。由于最高检和最高法都可以对刑事诉讼法进行解释，而最高法院作为审判机关，其职能是行使国家的审判权，而检察机关作为公诉机关，其主要职能是行使国家的公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如，关于“主要证据”范围的理解问题，“两高”实际上就存在着明显的冲突[22]。这将不可避免地造成司法实践中审判机关与检察机关不相协调的尴尬局面。另外，将司法解释分割为检察解释和审判解释，使得检察机关既作为控方，又同时拥有审判监督权和法律解释权，从根本上背离了诉讼双方当事人法律地位平等的司法理念，在危及司法独立的同时，也常常使法院无所适从[23]。尤为严重的是，如此众多的机构发布司法解释和法律解释，而他们所规范的又大多是本部门在刑事诉讼中的权力、义务和法律责任。这势必导致司法解释和“法律解释”的内容受到本部门利益的直接影响。假如某一司法解释或法律解释所包含的规则违背刑事诉讼法的规定，甚至违背宪法有关公民权利保障的精神，也几乎没有任何机构对此加以有效的纠正。因为，在我国，最高法院对于解释宪法和法律并不具有至高无上的权威，对于最高检察院所作的解释，公安部、司法部所作的“司法解释”，既无权宣告其违反刑事诉讼法，也无权从是否违反宪法的角度加以审查[24]。
注释:
[1] 在18世纪末，菲特烈大帝曾通过了一个多达1万七千余条的法典——《普鲁士民法典》（《拿破仑民法典》却仅有2281条）。试图对各种特殊而细致的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法。其最终目的在于有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法典作任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律的问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”。如果法官对法律作出解释，便是对菲特烈的冒犯，并将招致严厉的惩罚。但是，德国法制史的教授曾经指出，“法规委员会”从未起到菲特烈所期望的作用。因为，尽管《普鲁士民法典》的规定极为详细，也不可能为一切案件设定明确的答案。所以，法官在日常工作中就不得不对法典的规定进行解释。菲特烈的法典、“法规委员会”以及他对法官释法的禁止，均以失败告终。参见【美】约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，法律出版社2004年版，第39页。
[2] 孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第455页。
[3] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。
[4] 不过，需要指出的是，已有学者著文对该《决议》的法律效力提出质疑。该文指出：《决议》是1981年全国人大常委会作出的，而现行宪法是1982年颁布实施的，宪法是“最大”的法律，而且从法律角度看，民主政治就是宪政政治。过去的宪法，不能在现行宪法的环境中仍然施行，现行宪法以前的法律，没有经过现行宪法肯定，自然为无效。1981年的甚至包括追溯至50年代的类似决议，没有经过现行宪法肯定，也没有在现行宪法之后再通过专门决议，故应为无效。参见许中宝：《关于司法解释的质疑与思考》，载《上海海运学院学报》1997年第3期。
[5] 当然，提出、草拟司法解释内容的单位，可以是两高内设的某一或某几个业务庭，但最终必须经过最高法院审判委员会或最高检察院检察委员会全体会议讨论通过，才能成为对司法具有普遍约束力的法院规范解释。
[6] 周道鸾：《中华人民共和国人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第17页。
[7] 实际上，司法解释作为法律适用于具体个案的桥梁，基于司法实践针对具体个案进行解释是必然的。
[8] 从这个角度来看，在我国，司法解释实际上被当作一种权力来看待的，而不是被当作司法的一种方法、手段和技术。在这种权力意识的控制下，必然导致以权力为本位，而忽视法律本身的客观性的结果，且容易导致部门利益至上，从而有意无意的损害其他部门的利益。
[9] 但是，有一个问题《决议》并没有解决，那就是“两高”作出的司法解释所具有的约束力的范围是什么？是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于另外一个机关？
[10] 陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期。
[11] 许中宝：《关于司法解释的质疑与思考》，载《上海海运学院学报》1997年第3期。
[12] 【美】罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第258－259页。
[13] 李忠诚：《英国司法解释的四项规则》，载《政治与法律》1999年第3期。
[14] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第175页。
[15] 需要指出的是，关于取保候审及监视居住期限的法律规定，到底应是“三家”合用，还是每家都可独立使用，目前理论界和司法界的观点还不完全一致。在1999年7月26日至28日中国政法大学刑事法律研究中心在大连主办的刑事诉讼法实施问题座谈会上，来自刑事诉讼法教学、 科研和司法实务部门的40余名代表中，多数与会代表认为有关机关的解释至少违反了不得不作不利于犯罪嫌疑人、被告人的解释这一基本法学原理。参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第332页。
[16] 笔者之所以主张对“发回重审”的次数在立法上应限制为一次，是因为二审法院对一次发回重审时，原审法院就应当充分利用这一次重审机会，就原裁判中存在的问题加以纠正，新的判决作出后，当事人仍然不服提起上诉，就只能推定原审人民法院已经缺乏纠正错判的能力，或者根本无力纠正的原裁判的错误。在这种情况下，即使给原审法院再多的重审机会可能也无济于事，反而不能迅速解决争议，导致诉讼成本的成倍增加，也不利于充分保护被告人的合法权益。而且，如给予两次以上的发回重审机会，则可能使二审法院的处理情况发生矛盾，即同一案件因同样的事实和证据，但一个发回重审，一个改判。这不仅难为控辩双方所接受，也容易导致司法权威的丧失。因此，对于已经发回重审的案件，重新审判后又被上诉、抗诉的，二审法院应当直接改判，不应再将案件发回重审。有关我国刑事二审“发回重审”制度的缺陷，请参见陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。
[17] 客观地说，不论是79年的刑诉法，还是96年修正后的刑诉法，在制度设计上都过于粗略，许多重要的诉讼制度在立法上的规定尚付厥如，这就使得整部刑事诉讼法典不够精细、可操作性不足。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下，司法机关基于自身职能的需要，势必通过制定抽象而完备的司法解释来进行“二次立法”。
[18] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第248页。
[19] 作为司法解释的一种独特形式，“批复”是最高人民法院对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复。这里需要指出的是，在我国司法实践中，作为司法解释性文件的“批复”实际隐含着通过法院内部指导性文件间接剥夺当事人上诉权乃至申诉权的严重弊端。一般来讲，地方人民法院对于某一个案件如何具体应用法律向最高人民法院的请示，往往是这一案件的性质或具体如何应用法律的问题在我国现行的法律条文中没有规定或规定不细致的。最高人民法院的批示和答复对下级人民法院是有法律效力的，从而下级人民法院对这一有争议的问题便有了统一的认识，即使在案件宣判后一方当事人不服判决上诉或申诉，形式上当事人的诉权可以得到尊重，而在实质上却剥夺了当事人的权利。
[20] 蒋集跃，杨永华：《司法解释的缺陷及其补救———兼谈中国式判例制度的建构》，载《法学》2003年第10期。
[21] 尹伊君、陈金钊：《司法解释论析》，载《政法论坛》1994年第1期。
[22] 针对旧刑事诉讼法所存在的重大缺陷，我国1996的刑事诉讼法对庭前审查方式进行了重大修改，检察机关不再像原来那样“移送全案卷证”。现行刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”。但由于刑事诉讼法并没有对“主要证据”的范围作出明确的规定，目前“两高”的就各自对其进行了解释。《高检规则》第２８３条规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据。主要证据包括：（一）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”可见，《规则》要求的是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用对定罪有重要影响的证据。简言之，即定罪的证据。《高法解释》第116条第2款规定：“前款第（五）项中所说的主要证据包括：1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据；2、同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。可见，《解释》要求的主要证据，是证明是否构成犯罪，构成何罪，犯罪情节及定罪量刑的证据。简言之，即涉及定罪量刑的证据。为防止检、法两家在主要证据的移送方面出现磨擦，导致执法不规范和扯皮，《六机关规定》不得不再次对“主要证据”范围予以诠释，《规定》第36条规定：“根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。“主要证据”包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。《规定》还提出了若高检、高法等制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或规定与《规定》不一致的，以《规定》为准。
[23] 郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。
陈瑞华：《在问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第44页。
来源：中国民商法律网
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