关键词: 特区公司立法展望　
　　内容提要: 本文在肯定公司立法成就的基础上，对特区公司立法及其特点作了评析，并指出特区公司立法应就规范关联公司、增强《商事条例》的可操作性及放宽高新技术出资比例等方面予以废、改、立，注重符合市场经济要求及国际惯例，以更好地为特区经济建设服务。　


　　深圳经济特区自1992年取得立法权以来，法制建设取得了令人嘱目的成就，其中有关公司的立法更走在全国前面，为特区经济发展起到了规范指引和保驾护航的作用。值此特区成立20周年纪念，有必要对特区公司立法作一回顾与展望，以期进一步发展和完善。



　　一、特区公司立法的成就
　　
　　深圳经济特区成立后，凭借国家政策的大力扶持以及毗邻港澳的地理优势，经济发展一日千里，当有些人还在为股份制姓“社”姓“资”争论不休的时候，深圳的股份制企业已有了长足发展，各种公司也如雨后春笋般开遍了特区大地。但由于公司的设立缺乏规范，大量公司资金不真实，甚至属于皮包公司;公司的组织形式不规范，任何从事经营活动的企业均可以称为公司，公司与企业法规范的企业无法区别;公司内部管理和分配制度混乱，缺乏必要的约束，高工资、高福利现象严重，少数人利用职权贪污、盗窃、行贿受贿等。这些现象一度使得公司的名声很不好，甚至给人以搞公司便是搞违法活动的印象。这就巫须通过立法来规范公司的行为。邓小平南巡讲话后，股份制企业在全国得以普遍发展，国家体改委等部门于1992年5月发布了《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》等规范性文件。参照这些规范性文件，深圳经济特区率先制定了关于公司制度的地方性法规，这就是1993年4月的《深圳经济特区股份有限公司条例》和《深圳经济特区有限责任公司条例》，以及1993年9月的《<深圳经济特区有限责任公司条例>实施细则》。这些条例和规章在时间上早于《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)，不仅有利于规范特区的有限责任公司和股份有限公司的组织和行为，保护股东和债权人的合法权益，也为《公司法》的制定起到了探索作用。
　　
　　在公司的种类上《公司法》只规定了有限责任公司和股份有限公司两类形式，而我国许多乡镇出现的股份合作企业实际上也是一种公司，颇具中国特色。尽管股份合作公司还在摸索试验中，深圳经济特区又以吃螃蟹的勇气，于1994年4月制定了《深圳经济特区股份合作公司条例》，开创了全国该类立法之先河。依该条例，股份合作公司是指“注册资本由社区集体所有财产折成等额股份并可募集部分股份构成的，股东按照章 程规定享受权利和承担义务，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人”。这就为集体所有制企业的公司化改造提供了规范依据。
　
　　随着1994年7月《公司法》的施行，特区公司立法又继续向前迈进了一步。为了规范国有独资有限公司的组织和行为，深圳经济特区于1999年S月颁布了《国有独资有限公司条例》，这是对传统商事立法的一种突破，一方面有利于实行政企职责的分开，另一方面又有利于提高国有企业经营效率，使国家得以以最小的经济代价来最大限度的实现政府的政策意图和社会目标。根据该条例的要求，生产特殊产品的公司或属于特定行业的公司，应当采取国有独资有限公司的形式，以维护国家安全和经济、技术利益。为鼓励交易及维护交易安全，深圳又于1999年6月颁布了《商事条例》，第一次以立法的形式明确规定了商人的概念及营业转让等制度。制定专门的商事条例在全国是一个创举，体现了深圳人观念开放、勇于创新的精神。
　　
　　以上条例、实施细则等构成了特区公司立法的体系，对特区的经济发展和法制建设意义重大。特区公司立法是建立现代企业制度的需要。现代企业制度固然不等同于公司制度，因为除了公司制度，现代企业制度还包括独资企业制度、合伙企业制度和合作社制度。但是公司制度毕竟是现代企业制度的核心和特征。要建立和健全公司制度，规范各类公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会主义市场经济流转的交易安全，就必须制定既符合中国国情又与国际惯例相接轨的《公司法》。特区上述公司条例完全顺应了这一趋势，不仅为从根本上解决转换政府职能，使政府不再直接插手企业的经营管理，只承担为企业提供社会服务、实行宏观调控和综合职能管理创造了条件，也大大促进了特区私营经济的发展。深圳特区私营经济起步早、发展快，但私营企业多采取个人独资和合伙的形式，组织和经营不够规范，还有许多挂靠于公有制组织或政府部门，不能名正言顺地从事经营。1988年国家颁布的《私营企业暂行条例》虽然规定私营企业可以采取有限公司的形式，但在条例中并无关于有限公司组织关系的详细规定。特区公司条例的颁布，则为自然人在特区组建有限公司乃至股份有限公司提供了法律依据。公司制度的有限责任、筹资功能和规范化的.性质，既可鼓励和保障私人投资及私营经济的发展，又可由法律予以规范化的调整。可以说，特区经济能有今天的成就，特区法制建设尤其是公司立法的推进功不可没。



　　二、特区公司立法的特点
　　
　　特区公司立法的规定与现行《公司法》的原则是相符的，但仍有自己的特点，表现在三个方面:
　　
　　（一）有一定的超前性。首先是股份有限公司的设立规定具有超前性。《深圳经济特区股份有限公司条例》第4条规定:“股份有限公司经深圳市工商行政管理部门依法核准登记成立”，这一规定系采登记主义，与《公司法》相比更符合国际惯例。在计划经济体制下，我国一切从事经营活动的公司的设立，均采审批主义。在市场经济条件下，各国公司的设立均比较自由，除特殊行业外，一般无需经过批准，而是直接登记设立。《公司法》对有限公司采登记设立主义，但对股份公司的设立则采审批主义。这是考虑到股份有限公司的规模、股东人数和对社会交易安全的影响比有限公司大得多，一旦由于设立不严，发生滥设股份公司、滥发股票的现象，将会危及股东和债权人利益及整个社会交易安全。但随着时间的推移，特别是我国加人W TO之后，对股份公司的设立也采登记主义。只有自由设立公司才能形成真正的市场竞争。
　　
　　在公司的种类上，特区公司立法除规定有限责任公司、股份有限公司外，还规定了股份合作公司，较现行《公司法》规定的种类要广。股份合作公司虽然本质上仍属于股份有限公司，但它规模小，设立所需的注册资本远低于股份有限公司，并且还可采取折股方式设立(将集体所有财产折成股份组建公司)，迎合了特区社区集体经济组织(以行政村或者村民小组为基础组成的合作经济组织)改组设立公司的需要。这种富有创造性的规定为集体所有制经济的改革发展提供了经验，也为集体财产所有者增加了投资经 营的渠道。



　　在公司资本方面，《深圳经济特区有限责任公司条例》第19条规定:“出资人认缴的出资可依公司章程规定分期交纳。分期缴纳出资的，首期缴纳的出资总额不得少于公司注册资本的百分之五十。”这一规定系采英美法的授权资本制。大陆法系的公司法有资本三原则，即资本确定(法定资本制)、资本维持和资本不变三原则。我国《公司法》也采法定资本制，要求公司于设立时全部缴清出资，这样做就有可能导致筹资过程中资金闲置及公司不能及时成立，影响经济的运转。目前西方国家中采取授权资本制(即公司成立时可以分期缴纳出资)的国家越来越多。深圳的这一立法完全符合国际潮流。
　
　　(二)某些具体制度的设计更为合理。特区《股份有限公司条例》第9条和《有限责任公司条例》第9条均明文规定:“公司不得成为其他经济组织的无限责任股东或者合伙组织的合伙人。”而现行《公司法》和《公司登记管理条例》都没有明文限制公司成为合伙人，实践中也理解不一。本文认为，公司法明文规定公司不得成为合伙人有利于保护公司股东和债权人利益。理由并不在于公司不具备负无限责任的能丸，因为公司的有限责任并不是公司本身责任的有限，而是指公司股东责任的有限。只要股东履行出资的义务，即不再对公司债务负责。公司作为独立的主体同其他主体一样，应以自己的全部财产对外承担债务。在此意义上，公司的责任是无限而不是有限的。但是，合伙制度的独特设计在于合伙人对合伙企业的债务还要承担连带责任。这样，资财雄厚的公司法人就成为首先被债务人选择的目标。如果该公司以后可以从其他合伙人那里追偿到他们应承担的份额，那么并不会加大公司的责任;但如果其他合伙人没有或者失去偿债能力，那么首先承担债务的公司合伙人的责任显然被扩大了。这种扩大的责任将使公司背上沉重的债务包袱，甚至使其破产。这种债务扩大的后果最终必将影响到股东的收益和可分配财产.也危及公司债权人的利益。因此，公司法应限制公司成为合伙人。
　
　　关于公司对外担保的问题，我国《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”。公司法只是限制董事、经理为本公司的股东或其他个人债务提供担保，实际上限制的是董事、经理的无权代理行为，却没有限制公司本身的担保行为能力。而特区《股份有限公司条例》第11条和《有限责任公司条例》第11条均规定:“公司不得为股东或其他人提供担保。但公司章程规定或者股东大会同意为他人提供担保的除外”。这是对公司行为能力的限制。这样规定更为科学合理。从担保法及司法实践看，公司对外担保是普遍的，这样，公司一旦成为担保人之后，公司的财产就会被用来清偿第三人的债务.即清偿被担保的债务而不是清偿公司本身的债务。再从股东的利益考虑，如果公司作为担任人，公司财产就会被用于和公司事业无关的活动，从而增加了股东的风险。公司本属营利法人，从事如保证、赠与等并无法律利益可言的无偿法律行为，与公司的本质也不相符，因而原则上应限制公司对外担保。今年6月，中国证监会向各上市公司发出了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，对上市公司为他人提供担保引致的相关问题作出规定，其中以公司资产为本公司的股东、股东的控制子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保的行为在禁止之列。这一规定正是对《公司法》第60条的细化。



　　(三)规范细致，可操作性较强。



　　鉴于《公司法》的规定比较原则，不够具体，例如在《公司法》中有待国务院制定具体实施办法或由法律、行政法规另行规定的表述多达16处之多，给《公司法》的实施带来困难。在法律条文中留给执法部门过多过大的立法解释空间，无疑是立法过程中的一大缺陷。而特区公司立法则较为细化，除1993年的《<有限责任公司条例>实施细则》外，又依据《公司法》的原则规定并结合深圳的实际情况，于1994年11月颁布了《深圳经济特区股份有限公司设立条件和设立程序规定》；于1996年1月颁布了《深圳市公司蓝事会工作暂行规定》、《深圳市公司经理工作暂行规定》、《深圳市公司监事会工作暂行规定》等规章和政府规章性文件，为规范公司组织机构以及董事、经理、监事的权利、义务提供了具体、明确的依据。



　　三、深圳特区公司立法的展望
　　
　　特区公司立法既取得了重大成就，也有需要进一步发展和完善之处。
　　
　　1.必须规范关联公司。传统公司法仅以单个公司作为自己的规范对象。现代西方公司法在规范单个公司的基础上，又增加了规范关联公司的内容。所谓关联公司，是指两个以上的独立公司因相互间具有控制、从属或相互投资关系而形成的公司群体[1]。例如母子公司，虽然母公司和子公司皆为独立法人，但母公司是子公司的控制股东，实际上控制着子公司。关联公司固然有其积极作用，但若管理措施跟不上.也会带来消极影响。今年6月20日，深圳证券交易所对未及时披露有关重大事项(关联交易)的猴王股份有限公司予以公开谴责，并将公司的违规行为报中国证监会查处[2]。猴王事件反映了上市公司与大股东之间存在的人员、资产、财务三不分给公司经营带来的严重危害。由于这一信息没有及时、充分披露，损害了投资者的利益。类似事件还很多，这就有必要尽快立法规范关联公司及其交易。在国家《公司法》还未全面修订的情形下，深圳不妨先修订《股份有限公司条例》，将关联公司纳人调整范围，或者单独制定《关联公司交易条例》来加以规范，以更好地保护公司和债权人利益。
　
　　2.必须增强《商事条例》的可操作性。《深圳经济特区商事条例》的制定具有开创性，例如将商人分为有限责任商人和无限责任商人;商事登记不再依企业的立法形式为基础分别构建配套的登记制度，而是依商人类别来进行登记，避免了登记的极度分散性。但该条例总体上的操作性还不够。《商事条例》虽有商事主体(商人)之规定，但缺乏商行为的特殊规则。例如，商行为可由本人实施.也可以通过代理人来实施，但商行为的代理有自己的特点。国外一些国家的商法确认这样的原则:商事行为的代理人在实施其行为中，虽未表明是为被代理人进行，但其行为对被代理人仍发生效力。对此，人们称为非显名主义[3]。《商事条例》对此应作规定，以维护交易安全。深圳特区《商事条例》对商事交易的外观主义也规定不足。所谓外观主义，指以交易当事人行为的外观为准.而认定其行为所产生的法律后果。德国学者称其为外观法理，英美法系称其为禁反言。依外观主义，法律行为完成后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。尤其是交易行为，对当事人间的信用关系，必须予以尊重和保护。深圳特区《商事条例》虽然规定了不实登记的责任，但其他外观主义的要求，如字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事等制度却未见规定，影响了该条例的实用性。
　
　　3，高新技术出资比例应放宽。《公司法》及特区《股份有限公司条例》、《有限责任公司条例》均规定，出资人“以工业产权、非专利技术作价的出资额不得超过公司注册资本的百分之二十”。但国务院批转的国家科委和国家工商行政管理局联合制定的《关于以高新技术成果出资人股若干问题的规定》已将以高新技术成果出资入股的比例放宽至百分之三十五。为此，特区公司条例应作相应的修改。由于我国中小企业缺乏通畅的融资渠道，大部分中小企业不可能在证券交易所上市融资，只能通过“二板市场”来解决。“二板市场”将改变目前国内A股和H股那样的指标额度审批制，采取规范的准入制。深圳作为“二板市场”的试验地，应加紧相关立法的制订。



　　经济一体化促使立法也国际化和统一化。随着我国加人WTO的临近，制定符合市场经济要求和国际惯例的各种规则是我们面临的紧迫任务。深圳经济特区的公司立法既要发挥试验田的探索作用，又要顺应国际化大趋势，对现行各种条例规章等适时予以废、改、立，以更好地为特区经济建设服务。






注释:
　[1]雷兴虎:“现代西方国家公司法的发展趋势与中国公司法的选择”，《法学评论》1998年第4期.第59页。
　[2]《深圳特区报》2000年6月24日第15版。
　[3]王保树主编:《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第51页。




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