关键词: 监事会；独立董事；监督机制；职权配置
内容提要: 在我国公司治理结构制度安排中，独立董事与监事会的职能定位均在于监督，对二者职能之间的冲突与协调已成为我国公司内部监督机制的核心内容。文章从独立董事与监事会在制度安排和实际运作的关系状态的角度，探讨了我国上市公司监事会制度的发展与完善。
一、我国上市公司监事会制度现状
所谓监事,是指由股东大会(或及公司职工)选举产生的、监督业务执行状况和检查公司财务状况的行为能力人。从各国立法来看,尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同,但在监事制度安排不乏相通之处。比较各国规定,可以发现主要有以下四种类型：即以英国为代表的仅对公司会计事务进行监督的审计师制度；以德国为代表的监督公司业务管理活动并参与决策管理的监事会制度；以日本、意大利为代表的对公司业务管理实施监督的监察人制度；以法国为代表的设与不设监事会由公司章程选择的制度。总体上,各国监事制度的具体内容存有差异,这是由各国法律传统以及经济结构、公司股权结构的不同所决定的。在英美,资本市场的流通性强,公司股权分散,公司外部市场约束机制发达,加之董事会的独立性较强,董事会可以实现对经理层的监督和控制权,故单设监事会也就没有成为一种必要或必然的选择。而在欧陆和日本,资本市场流通性远不如英美,公司股权相对集中,在此情形下,单设监事会专司监督权以弥补股东对经营者的监督和控制的不足,也就成为必要。
我国公司监事制度始于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》,此前,《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法规中,“监事”、“监事会”作为监督机关并未出现。1993年的《公司法》总结经验,设5个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定,监事会乃股份有限公司之必设机关,由股东代表与适当比例的公司职工代表组成,监事会的职权有六：即列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违规行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。总体上,我国《公司法》所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法的监事会模式,在监事会的结构上,参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模式； 在监事会的职能定位上,更接近于日本、意大利的监事会模式,即主要担任监督者的角色。在监事会的职权赋予上,虽从形式上看与日本、意大利相差不大,但在实施保障上却几近于无,这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式化,也为我国监事会制度在实践上的彻底失败埋下了伏笔。虽然监事的权力得到了公司立法的确认,然而在实践中远未产生相应的功效。在目前不少上市公司的经营行为存在诸如财务状况的虚假记载和陈述、随意变更资金投向并造成损失、擅自购回其公开发行在外的股票或参与本公司股票的“坐庄”、不按规定配售新股、泄露内幕信息等违法违规违章行为的情况下,专司监督职能的监事会往往选择了默不作声。据2000年上海证券交易所的上市公司治理问卷调查显示,认为公司的内部约束力量来自监事会的仅占3 4%,远远低于认为是来自董事会的29.2%和认为是来自管理者自我约束的25.8%,甚至低于认为是来自主管单位的13.2%和认为是地方政府的5.4%。 诸多已经披露的案例及调查数据表明监事会在公司中既无地位,其本身也缺乏行权的自觉,其监督作用得不到认同,权威地位难以确立。现实中的监事会成为一种“摆设”由此可见一斑。为什么一群“有职有权”的人沦为了“摆设”?为什么一项法定制度在实践中流于形式?一般认为我国监事会制度事实上失效的主要原因在于：
1．监事会成员的任免机制与人员构成先天不足。有关调查显示,上市公司监事会组成中外部监事和内部监事约各占1/3和2/3,专职监事与兼职监事的比例为1∶49,在外部监事中,股东单位派出的占93%,政府机构派出的占7%。在内部监事中,工会人员占了28%,内审部门人员占8%。 事实上,法律虽然规定由股东大会和职工民主选举产生监事,但实质上监事的提名和最终选举全操纵于董事会与经理层手中,股东大会只是例行公事。在一股独大的股权结构下,董事会、监事会、高级管理层的人选全操于大股东手中,由大股东来安排监督者与被监督者,对此,有学者认为监事任免机制的设计存在着先天不足, 监事的独立性无从谈起。
2．监事会的权力缺乏实质性内容,也缺少基本保障。从上文中可以看出,我国监事会的法定权力至少存在三个方面的缺陷：一是作为公司监督机关应当享有的权力都未被授予,如代表公司对董事的诉讼权；二是被赋予的权力无实质性内容,有学者指出,《公司法》赋予监事会的职权,究其实质,似乎更多的具有职责、义务的要求,而缺乏权利(权力)的含义； 三是职权缺乏制度上的保障与器物上的保障。
3．对监事缺乏必要的激励机制和相应的约束机制。一方面,监事的报酬普遍低于经理层,而且其报酬和行权费用均牢牢控制在经理层手中,为监事付出如此低廉的代理成本,自然难以期望其发挥多大的监督作用；另一方面,公司立法对监事怠于行使职权、渎职等不合法行为的法律责任缺乏基本的规定,约束机制不健全,受到法律责任的追究,这多少从反面鼓励了监事们从事上述不合法行为。
上述三个最主要原因,可用一句话概括,即监事会制度失效原因是制度不健全不完善。所谓制度不健全不完善,虽然包括“制度缺位”问题,主要还是“制度虚置”问题。 这里所讲的“制度缺位”,相当于法学界常说的“无法可依”情形,“制度虚置”则是指在很多情形下并非没有相应的立法及制度,而是有制度却不执行,如有规不循、有法不依、徇私枉法,等等。在中国处于转型社会这一特定历史背景下,“制度虚置”比“制度缺位”危害更大,因为它强化的是权力意识,蔑视的是法与制度的权威。但我国监事会制度在实践中所表现出来的整体性失灵状态显然不是监事会制度本身不健全不完善(“制度缺位”)所能解释的,因为监事会制度在实践中远远未能发挥出目前立法规定所应有的制度效应和功能。所以,监事会制度失灵的原因只能更多地依赖“制度虚置”来解释。这提醒我们在考察我国监事会制度的失效原因及解决途径时,不应仅仅就监事会制度本身的完善上考虑问题,还应该考虑监事会制度与其所处的制度环境,监事会制度与它负载的制度的功能之间的关系。如果我们能够论证监事会制度与其所处的制度环境不相容,或监事会制度无法完成其所负载的法定制度功能,那么就要考虑监事会制度本身的存与废问题了。质言之,健全和完善监事会制度可能是解决问题的一个途径,但以另一制度取而代之可能也是解决问题的途径之一。对以上两个途径的不同认识,实质上关系到我国监事会制度的两条不同发展取向。对此,学术界及实务界展开了激烈的讨论,概括起来可归结为三种代表性意见。
意见一：取消监事会。有学者认为,国际经验和中国的初步实践表明,“四会制”(即股东大会、监事会、经理班子和监事会构成的公司治理结构)不会是有效率的,建议由董事会同时行使决策权和监督权,取消监事会。
意见二：完善监事会制度。许多学者论证了监事会在我国公司治理结构中存在的必要性,认为现行董事会制度失效的主要原因在于监事会职权不足以担负起法定的监督职能,所以主张立法应坚持完善现有监事会制度。对于如何完善监事会制度这一问题,一般都着眼于扩充监事会的权力,并完善相应的行权保障机制。
意见三：建立独立监事制度。这种意见认为,现行监事会制度失效的主要原因在于监事会独立性无法保障,所以应改变监事会成员由股东代表与职工代表担当的现行做法,建议我国上市公司建立独立监事制度。
理论界大多数人是主张保留监事会制度的,主张取消监事会制度的是少数派。支持监事会制度的学者在论证监事会存在的必要性时,多从公司权力制衡的需要、我国已实行监事会制度多年形成的路径依赖、我国上市公司未形成董事会审计委员会这样的有效内部制约机制,以及国外实行监事会制度的有效性和没有废止的先例等几方面来进行论证的。
实质上,我国监事会制度存废及完善就是如何建构我国公司内部治理监督机制的问题。我们现在讨论的董事会或监事会的监督属于公司内部监督机制。公司内部权力的分立与制衡原理是设计公司内部监督机制的一般原则,强调公司内部各方利益的协调与相互制约。公司内部监督机制首先包括股东会对董事会的监督和制约,但对经理人员的监督与制约事实上不可能由股东(会)直接完成,那么是委托董事会还是另设专门机关(监事会)来完成对经理人员的监督与制约,是监事会设与不设的分水岭。有学者指出,股东、董事会对经理人员的监督是通过公司治理结构中的相互制衡关系来实现的,而监事会对董事会和经理人员的监督主要是通过检查公司的业务活动来实现的。 这说明,一方面,任何公司都需要监督机构(人员)来实现监督职能的,所以没有人纯粹地反对监事会这一机构；另一方面,负责监督事务的机构(人员)并非越多越好。现在的问题是,我国《公司法》专设监事会行使监督职能,而现在又引入独立董事行使监督职能,那么就必须明确这两个机构之间是后者取代前者,还是二者并存；如果二者并存,又如何在制度上安排二者之间的关系。所以,离开独立董事来谈监事会制度的存废以及如何健全完善之类的问题,是不现实的。一句话,我们必须在监事会制度与独立董事制度的关系框架下来探讨我国监事会制度的发展取向问题。
二、独立董事制度与监事会制度的关系模式
(一)两种学说
关于独立董事制度与监事会制度的关系,理论界主要有两种观点：
一种观点认为,二者在制度构成与制度功能上均有不同,二者的存在可以并行不悖,且可实现功能上的互补。这种观点可称为“互补学说”。论者认为,独立董事与监事(会)在制度构成上有诸多重大不同：从法律地位看,监事只能列席董事会,对决策并无表决权,因此监督权的实现会大打折扣。独立董事则作为董事会的成员享有普通董事的所有权力,对董事会决策有表决权,并享有一些法定的特别职权。因此,尽管独立董事与监事的职能有类似之处,但因地位不同,二者发挥监督作用的力度就有很大区别。从职权范围看,独立董事除具有《公司法》等法律赋予董事的职权外,还有一系列特别职权为监事会所不具备：一是重大关联交易的认可权；二是向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权力；三是可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；四是对上市公司的重大事项有发表独立意见的权力。这些职权确立了独立董事在监控大股东、监控上市公司及其关联企业、高管人员薪酬等方面的重要作用,使其可以独立监督上市公司高管人员是否串通损害股东利益,监控控股股东是否损害上市公司的利益。但另一方面,公司法赋予监事会的5项职权中有两项是独立董事不具备的：一是董事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；二是当董事、经理的行为损害公司利益时,监事会要求董事和经理予以纠正。这两项职权实际上是明确了监事会在上市公司中的监督重点是监督董事、经理守法遵规特别是执行公司章程、财务制度方面的情况。从制度功能看,独立董事大多具有专业特长和丰富的商业经验,能够为公司带来多样化的思维,有助于实现公司决策的科学化。因此,独立董事并不囿于监督功能,还具有一定的战略功能。比较而言,监事会的功能则局限于单一的监督功能。 就监督功能而言,独立董事的监督作用主要体现在董事会的决策过程中,这是一种事前和事中的监督。而监事会主要是一种事后监督,因为监事会虽可列席董事会会议,但并无议决权,不可能事前否定董事会决议,监事会监督具有较为显著的事后性、被动性特点。 基于以上认识,论者认为独立董事制度与监事会制度可以实现制度功能上的互补,立法也完全可以明确定位二者不同的功能,协调好二者之间的关系。如有学者提出,监事会的职能应当定位于两个方面,一是对公司财务的监督,二是对董事和经理业务行为合法性的监督。在监事会之外,独立董事的职能应定位于对董事、经理业务行为妥当性的监督,从而发挥其在公司战略决策、长远发展等方面的“专才作用”。
与互补学说相对,一种观点则认为二者在功能上是重迭的,在制度构成上是不容的。此观点可称为“不容学说”。论者指出,独立董事制度产生于普通法国家,我国公司法采用的是大陆法系“三角制”组织结构体系。监事会作为专门维护股东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的常设机关而存在。在此前提下,再引入独立董事,理论上必将在多个方面与现有的监事会发生冲突,甚至会削弱两者的功能发挥。“当前上市公司监事会作为专职的常设监督机构尚不能对公司经理层的不当行为形成有效监督,仅凭兼职的独立董事,当然不可能提高上市公司的治理水平,保护中小投资者的利益。” 论者还指出,独立董事制度与我国目前公司治理结构产生重叠,影响监督机构效能的发挥。 从形式上看,单公司监督机构就有监事会、职代会、工会、财务总监、党委、纪委等等,现在又要设立独立董事,可谓机构齐全。但总体来说我国公司监督的效率却是最低的。之所以如此,不在于公司机构设置的错误,而在于我们没有严格依照专门监督机构的理念去界定其具体职能,也没有严格地行使监督权。不改变这种现状和观念,再好的制度也不会起作用。同时,重新引入一种监督机制,还存在着公司监督权力资源如何分配,如何协调的问题。否则,把治理结构就搞乱了,三个人干一个人的工作,都很可能导致多人监督,实际上等于无人监督的现象,或者产生多人监督会阻碍公司经营管理层决策效率的问题。
上述两学说都没有单纯就独立董事制度与监事会制度的孰优孰劣一争高低,而都是紧密结合我国公司治理的现状和我国资本市场的实际情况,就我国公司监督内部机制的取舍作出了不同回答。不管结论如何,其研究方法都值得肯定。就构建我国上市公司内部监督机制这一个大题目而言,选择独立董事制度还是监事会制度并无本质上的差别。这正如有学者已经指出的那样,“实际上,在我国特定的环境下,引入独立董事制度过程中要解决的问题与监事会制度完善所需要解决的问题是相通的。在此意义上,似乎问题的关键并不在于我们选择何种监督模式,因为只要制度设计合理,任一监督制度都是可以有所作为的。 那么,在独立董事制度与监事会制度这二者之间是否是只能取其一呢?或者说,二者是一种可以完全替代的关系呢?
由上分析可看出,独立董事与监事会的职权及其功能上是存在不小的差异的。概言之,监事会制度的构成决定了监事会比较擅长于对董事和经理业务行为的合法性监督,即监事会站在股东利益之立场,对董事、经理执行公司职务对违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督,当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正； 从角色定位的角度考虑,要求独立董事对董事、经理行为的违法性进行监督确为其所难,也易诱发职责混淆。同时,监事会在公司财务监督和维护公司职工利益方面也能发挥积极作用。但是,指望监事会来监督和控制大股东滥用控制权侵害公司利益和广大中小股东利益的行为,或指望监事会对董事、经理业务行为妥当性进行监督,则是非常不现实。这是因为,在一股独大的股权结构中,大股东当然合法地控制了监事人选,监事会首先在主观上不可能去监督和控制大股东；从公司立法看,监事会不拥有监控大股东的任何职权。再者,监事也不具备对业务行为妥当性监督所要求的监督者在公司战略决策方面的专业才能和丰富经验。而这一领域正是独立董事的能力优势所在。
一句话,监事会作为专门监督机构,在履行监督职能上有其所长,亦有其所短；而其短长又往往与独立董事的长短相对应。所以在制度设计时,无论是对监事会的职权赋予还是职能定位,都应扬其长避其短。笔者认为,我国公司实践中出现了监事会制度的整体性失灵,一个重大原因是监事会的职能与我国上市公司治理中表现出来的主要矛盾存在很大偏差。我国上市公司治理中的主要矛盾与英美有极大不同。后者的主要问题是在股权分散前提下所有权与控制权的分离而产生的代理成本问题,故公司内部监督机关的主要监督对象是作为代理人的执行董事与经理人损害股东利益以自利的行为。虽然代理成本在我国上市公司亦存在,但显非主要矛盾,我国的主要矛盾存在于大股东与中小股东之间。由于股权过度集中,大股东通过控制公司董事会、经理层乃至监事会而从事损害公司及中小股东利益的滥权行为,这决定了我国公司内部监督机关应以监督控制大股东的行为为己任,而这恰恰是监事会所不擅长的,也无法胜任的。理解这一点,就不难理解我国监事会制度为什么会表现为整体性失灵了。
我国引进独立董事制度是以监事会制度失效为背景的。这就意味着,引进者相信前者能比后者更有效地解决上市公司治理中的主要矛盾。当然,主要矛盾的解决并不能掩盖非主要矛盾的严重性,也不能否定为解决次要矛盾而存在的制度的必要性与合理性。更何况,主要矛盾的解决也不是一项制度“毕全功于一役”的,而是需要相关制度的有效配合。基于以上独立董事与监事会关系的分析,本文认为：(1)独立董事制度与监事会制度不是一种完全替代关系,而是各有长短,并需要相互协调与配合,故应长期并存；(2)我国上市公司内部监督机制的建设,应坚持以独立董事制度为主,监事会制度为辅的原则,故在监督职权授予上应适当向独立董事倾斜；(3)立法应对监事会与独立董事的职能有明确定位,但在需要二者相互配合的领域应允许二者职能的适当交叉；(4)立法应对现行监事会制度构成及制度功能作适当调整,以更适应解决我国上市公司治理主要矛盾的现实需要。
现在的问题是,我国公司法上监事会制度建立在先,引入独立董事制度在后。在此情形下, 如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行的治理框架内,并对现行治理框架有所调整,从而既发挥独立董事和监事会的监督作用,又避免监督问题上的功能冲突与无人负责的尴尬,当是制度设计者必须认真考量的问题。为此,合理科学地进行独立董事与监事会的职能协调与职权分配至关重要。
(二)职能协调与职权分配
我国立法的规定：
理论上有三种路径可供我国立法选择：一是放弃监事会制度,完全代之以独立董事制度；二是放弃独立董事制度,通过加强监事会制度解决公司监督问题；三是独立董事制度与监事会制度关存。我国现行立法选择了第三种路径,这体现在《公司法》后的一系列相关立法和政策文件中,其中最能完整体现这种选择政策的是2002年1月证监会、国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。董事会、监事会制度在《准则》中的地位十分突出。关于董事会制度,《准则》主要着眼于两个问题：一是改变董事会“虚无”现象,加强董事会的运作保障；二是加强董事会结构的独立性,保证董事会的监督职能。关于后一个问题,《准则》要求上市公司建立独立董事制度,且要求董事会、审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事占多数并担任召集人。 审计委员会的职责包括：(1)提议聘请或更换外部审计机构；(2)监督公司的内部审计制度及其实施；(3)负责内部审计与外部审计之间的沟通；(4)审核公司的财务信息及其披露；(5)审查公司的内控制度。
关于监事会制度,《准则》基本上是重申《公司法》的有关规定。 但也规定了旨在加强监事会监督职能保障的具体措施,包括监事有权了解公司经营情况,可以独立聘请中介机构提供专业意见；上市公司应采取措施保障监事的知情权,为监事正常履行职责提供必要的协助；监事发现董事、经理和其他高级管理人员违法、违规、违章的行为,可向董事会、股东大会反映,也可直接向证监会及其他有关部门报告；监事应有法律、会计等方面的专业知识或工作经验；监事会可要求公司董事、经理及其他高级管理人员、内部及外部审计人员出席监事会会议,回答所关注的问题。 但上述规定仍未能解决带有根本性的监事会独立性问题。
从有关独立董事与监事会的职能与职权规定来看,《准则》在政策选择上显然更倚重独立董事制度,这一立法思想与最近几年来其他几部立法文件一脉相承。根据各国关于独立董事与监事会的职能定位与职权赋予的立法及实践经验,并结合我国的实际情况,笔者认为可按以下思路定位独立董事与监事会的职能：(1)独立董事既要发挥战略控制职能,又要发挥监督职能。在监督职能上,要坚持以业务执行监督为主,财务监督为辅的原则；在业务监督职能上,要坚持以妥当性监督为主,以合法性监督为辅的原则。(2)监事会监督职能以公司财务全面监督为主,以业务监督为辅；在业务监督职能上,要以合法性监督为主,以妥当性监督为辅。依此,独立董事与监事会的职能划分符合各行其职、各负其责,有所分工、适当交叉、互相依存的原则。 二者监督职能有所交叉的领域限于财务监督上。具体而言,独立董事与监事会的职能定位为：
独立董事：(1)适当参与战略服务工作,为公司带来多角度思维与专门信息、知识、经验的支持,提高董事会战略决策的科学性、前瞻性；(2)发挥战略控制功能,在公司重大战略决策方面维护中小股东和公司利益,发挥事前监督、内部监督、决策过程监督的优势,提高董事会战略决策的公正性；(3)在董事会业务执行方面负责监督大股东、执行董事和经理的行为,在重大关联交易、执行董事与高级管理人员的任免解任与薪酬、自我交易、其他可能损害中小股东权益的事项等方面发挥监督职能；(4)就公司财务监督与监事会进行协作。
监事会：(1)对公司财务负责全面监督；(2)站在公司利益与股东利益立场,对董事、经理的经营决策和业务执行行为是否合法进行监督,兼顾妥当性监督。 (3)站在公司职工利益立场,就股东大会、董事会、经理损害公司职工利益的行为行使监督权。
根据上述职能定位分析,在有关二者的具体职权划分问题上,需要明确以下问题：
(1)赋予监事会以公司代表权及诉讼代表权。在设立监事会的日、德、法等国家以及我国台湾地区所谓公司法上,监事、监事会均有代表公司权,尤其是在股东代表诉讼、对董事与公司之间发生诉讼时,应由监事或监事会代表公司参与诉讼,以保护公司及股东利益。我国立法未规定此项制度,诚为一立法漏洞。在我国,赋予监事、监事会以代表公司权和诉讼代表权,是落实监事会负责对公司董事、经理业务执行行为合法性监督职责的需要；无诉讼代表权,监事会的这一职责将是一句空话。
(2)赋予监事会以审查议案权。对董事会提交股东大会的议案、文件或报表,监事会负有职责进行审查,认为违法或存在严重不当事项者,应发表独立意见,并报告股东大会。此项职权仍为监事会履行合法性监督职责所必须。
(3)关于表决权征集问题。我国有学者主张将股东表决权征集的权力赋予监事会。 这一主张值得商榷。在英美国家,表决权征集制度之意旨在于为股东行使表决权提供另一种可供选择的途径,是为股东参与公司治理以确保公司管理者责任服务的,故其目的应当是规制管理者,而非股东。 所以若依英美资本市场经验,既然表决权征集制度之功效在于规制公司管理者而非股东,那么将表决权征集权赋予专司监督公司管理者的监事会固无不可。但我国的情形与英美大有不同。依我国资本市场经验,表决权征集之目的主要不在于规制公司管理者,而在于联合广大中小股东以抗衡大股东的专权与滥权行为。在此背景下,表决权征集赋予作为中小股东代言人的独立董事更为妥当。
(4)扩充监事会在财务监督方面的职权。这关系到独立董事与监事会职权划分的核心议题,首先是财务检查权。应坚持《公司法》的规定,明确将检查公司财务权赋予监事会,同时,应将检查公司财务权扩张解释到检查、稽核、审计方面,并明确监事会行使职权的手段。在监事会行使职权的保障方面,可增加规定监事会可以随时要求董事、经理向其提供财务报表,主动调查公司业务及财产状况,并承担相应的保障义务。其次是会计师事务所的聘用与解聘。《公司法》未规定会计师事务所的聘用与解聘权由谁行使。《上市公司章程指引》规定由股东大会对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议,这与世界各国的规定一致。 关于会计师事务所聘用与解聘的提议权,则由董事会行使。笔者认为,依照财务监督主要由监事会负责的原则,将提议聘用与解聘会计师事务所的职权赋予监事会比较妥当,这样一来不仅加强了监事会的财务监督职能,而且避免了由董事会提议会计师事务所人选,而后由会计师事务所监督审计董事会、经理的瓜田李下之嫌。更重要的是,这样就在财务监督职权方面体现了监事会与董事会(独立董事)之间“有所分工、互相监督”的原则,适应了公司治理分权与制衡的要求。第三是审计委员会。有学者提出,审计委员会应放在监事会之下设置。 在立法上,如前所述,《章程指引》已规定将审计委员会设在监事会之下。笔者认为,从独立董事与监事会在财务监督方面“有所分工、互相监督”原则出发,将审计委员会置于董事会之下比较妥当。从世界各国公司立法来看,审计委员会也多置于董事会之下,并作为董事会委员会中的法定的最重要的委员会而存在。从国外立法及我国现有立法来看,审计委员会的主要职责在于公司的内部审计监督,由于独立董事亲自参与公司战略决策的形成,所以由独立董事组成审计委员会比由监事组成审计委员会更能切实发挥内部审计职能。实际上,我国独立董事在财务监督方面的职能也主要依赖于审计委员会这一组织机构而得以发挥,消除董事会下设的审计委员会,独立董事的适当的财务监督职能将会落空。
三、加强监事会制度的构建
前文已指出,我国监事会制度之所以失效,虽然与监事会职权比较空泛有关,但更深层次的原因还在于监事会制度本身的构成存在很大问题。所以,要切实发挥监事会应有的监督职能,加强监事会制度构成建设势在必行。
1．引入独立监事。我国监事行权懈怠的一个很大原因就在于大股东控制了监事会成员的人选。监事会成员对大股东、董事会与经理存在严重的依附性而体现不出独立性,监事会的监督职能自然发挥不出。通过引入独立监事来加强董事会构成的独立性,这一思路是可取的。具言之,关于独立标准,建议可参照立法关于独立董事的独立标准的界定,主要强调独立监事要独立于公司大股东和执行董事、经理人员。 关于数量及比例,建议监事会的大部分成员应由独立监事构成,监事会主席应由独立董事担任。与独立董事不同,建议独立监事应当是专职。监事与董事不同,作为公司常设的日常性专门监督机构的成员,惟有专职才能实现所负载的监督职能。如日本公司法所谓常驻监察人制度亦要求专职监事。我国现行监事会制度之所以失效,专职监事太少也是一个重要原因。关于选举方式,应与董事的选举方式相同,必须经过股东大会选举,并实行多数决,但同一股东只能提名1名独立董事或外部监事,不得既提名独立董事又提名外部监事,以限制大股东对独立监事人选的影响。
2．允许监事单独行使职权。我国《公司法》没有明确监事的行权方式,仅在第127条规定“董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”在立法解释上,一般认为监事行使职权是通过作出决议的方式进行的,而监事会作出决议,一般应由监事会成员1 2以上简单多数同意通过。 有学者建议参考日本和我国台湾地区的做法,允许监事可单独行使监督权,认为这样可以避免会议的低效率,充分发挥其监督灵活性、积极性。 这里要补充的一点是,在我国实行监事单独行权制,其意义还在于有助于有效化解大股东对监事会的控制。因为这样增加了大股东控制监事会成本的同时,也增强了监事监督的效率。
3．强调监事的会计专业知识。监事会的主要职责在于财务监督,要有效履行财务监督职责,监事个人的相应的会计专业知识是必不可少的。检查公司财务情况是监事会的基本职责之一,无论如何,没有专业的财会知识,是难以履任的。有专家建议,立法应规定监事必须熟悉财务并具有必要的业务知识,监事会中至少应有一名财务专家。 笔者认为,比之独立董事,立法应对监事提出更高的财务专业知识要求,因为监事的第一要务在于财务监督。对此,可借鉴《指导意见》和《章程指引》对于独立董事与外部监事的积极资格规定,对监事的财务会计专业素质提出较高的要求,同时注意监事会内部在财务会计、法律、经济管理等专业知识结构上的合理搭配。
4．改革监事的薪酬机制。这里特别强调监事的薪酬方案应由独立董事为主组成的薪酬委员会提出,并经股东大会最后决议通过。 惟有这样,才可能改变以往监事由“被监督者”定薪酬、向“被监督者”拿工资、底气不足的境地,只有保证监事在财产利益上独立于作为“被监督者”执行董事与经理,才能改变他们之间的“人格”上的依附关系,而人格的独立正是正常行使监督权力的前提之一。
5．构建完善的监事责任制度。由于我国监事的职权十分有限,与此相对应,我国公司立法上的监事责任制度体系也十分不完善。从我国的公司实践情况看,监事违反法定职责的行为主要表现在怠于行使职权,即不作为。而在已被揭露的不少上市公司的高级管理人员的治理腐败行为和财务欺诈行为的案件中,我们听不到监事的声音,他们大多选择了沉默。所以,我国法律的当务之急是完善监事怠于履行职责时的法律责任。在这方面,日本、我国台湾地区的立法可资借鉴。《日本商法典》第277条规定,监察人怠于行使任务时,对公司负连带损害赔偿责任。 台湾地区所谓公司法第224条规定,监察人因怠忽监察职务,致公司有损害的,对公司负赔偿责任。
综上,构建一个适合我国上市公司治理需要的有效监督机制,有赖于独立董事制度与监事会制度的自身建设,更依赖于两制度之间良性互动关系的形成。不难预测,独立董事制度与监事会制度兼容体制的构建,为包括立法机关、司法机关、证券监管机关、上市公司、中介机构、股东大会、董事、监事等在内的诸监控主体进行制度创新提供了充分可能的空间。
注释:
[1] 此处所讲的监事会制度有别于我国国有大中型企业的监事会制度。后者由2000年3月15日国务院发布的《国有企业监事会暂行条例》规定,有关详细分析可参见梅慎实：《现代公司机关权力构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年5月版,第546～553页；李建伟：《国有独资公司前沿问题研究》,法律出版社2002年版,第264～281页。
[2] 见上海证券交易所在2000年11月2日至3日召开的“中国上市公司治理国际研讨会”上提交的《公司治理：国际经验与中国的实践》报告中的《中国上市公司治理问卷调查结果与分析》,第137页。
[3] 摘自《上市公司监事会如何实施有效监督》,载中共上海市委组织部、上海市国有资产管理办公室：《国有资产监督机制研究》,上海财经大学出版社2001年版,第140～141页。
[4] 李燕兵：《股份有限公司监事会制度之比较研究》,载沈四金：《国际商法论丛》(第2卷),法律出版社2000年版,第273页。
[5] 李燕兵,上引书,第278页。
[6] 鲁鹏：《制度与发展关系研究》,人民出版社2002年版,第292页。
[7] 于立、马骏：《中国国有企业改革与治理结构的构建新思路》,载梁能：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》,中国人民大学出版社2000年版,第154页。
[8] 汤欣：《公司治理与上市公司收购》,中国人民大学出版社2001年版,第148～151页；倪建林：《公司治理结构：法律与实践》,法律出版社2001年版,第204～206页；刘和平：《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》,载王保树：《商事法论集》第6卷,法律出版社2000年版,第58～63页；梅慎实：《现代公司机关权力构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第566～567页；郭锋：《论公司治理结构的发展完善与创新》,《中国证券报》2000年1月10日；王峻岩：《我国公司治理结构的主要问题和改进意见》,载中国(海南)改革发展研究院：《中国公司治理结构》,外文出版社1999年版,第159页；崔勤之：《对我国公司治理结构的法理分析》,《法制与社会发展》1999年第2期；徐洁：《健全和完善股份公司机关的策略》,《现代法学》2000年第1期；何孝星：《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》,《经济学动态》2001年第8期；罗培新、毛玲玲：《论独立董事制度》,《证券市场导报》2001年2月号。
[9] 王文钦博士论文：《公司治理结构之研究》,中国人民大学2002年11月,第171～172页；胡建斌：《完善独立董事制度,规范上市公司治理结构》,ｗｗｗ.ｈｔｓｃ.ｃｏｍ.ｃｎ,2001年5月30日；李哲、董海峰：《独立董事制度：在中国现实下的再思考》,《法学》2001年第7期。
[10] 高勇：《独立董事制度与上市公司治理》,《经济体制改革》2002年第1期。
[11] 伍坚：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》,载顾功耘：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年版,第51～52页。
[12] 刘和平：《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》,载王保树：《商事法论集》第6卷,法律出版社2000年版,第54页。
[13] 伍坚：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》,载顾功耘：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年版,第53页。
[14] 喻猛国：《独立董事制度缺陷分析》,《经济理论与经济管理》,2001年第9期。
[15] 胡建斌：《独立董事制度的障碍》,《资本市场杂志》2001年第7期。
[16] 伍坚：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》,载顾功耘：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年版,第52页。
[17] 《中华人民共和国公司法》第126条。此处的“纠正”显非法律用语,改为“停止侵害”似更严谨、规范。
[18] 《上市公司治理准则》第49～52条。
[19] 《上市公司治理准则》第54条。
[20] 《上市公司治理准则》第59～68条；《中华人民共和国公司法》第124条～128条。
[21] 《上市公司治理准则》第60～64条、第67条。
[22] 何孝星：《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》,《经济学动态》2001年第8期。
[23] 有学者指出：“为避免监事会的妥当性监察与董事会对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠,监事会的妥当性监察应限于董事和经理明显违反其善管义务和注意义务的场合。”参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第215页。换言之,该学者主张妥当性监督并非监事会监督职责的重心。
[24] 何孝星：《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》,《经济学动态》2001年第8期。
[25] 王文钦博士论文：《公司治理结构之研究》,中国人民大学2002年11月,第172页。
[26] 王文钦博士论文：《公司治理结构之研究》,中国人民大学2002年11月,第111～112页。
[27] 《上市公司章程指引》第42条。在美国,ＳＥＣ要求经股东会批准设置审计师；在日本,审计师的选任和解任由股东会表决认可。
[28] 伍坚：《完善独立董事制度的若干法律问题研究》,载顾功耘：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年版,第53页；李哲、董海峰：《独立董事制度：在中国现实下的再思考》,《法学》2001年第7期；王文钦博士论文：《公司治理结构之研究》,中国人民大学2002年11月,第172页。
[29] 在独立监事的独立性原理上,与独立董事应是相通的。如日本《商法特别法》第18条第1款规定监事会中至少有二分之一的监事必须是在就任前5年未曾担任公司或其子公司的董事、经理或其他高级管理人员,同时,外部监事不得由公司董事、其他高级管理人员的直系亲属、配偶或生活上依赖于董事、高级管理人员的人士担任。我国央行颁布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》第2条对独立董事与外部监事的独立性标准作了统一性规定。
[30] 范健、蒋大兴：《公司法论》,南京大学出版社1997年版,第573页。
[31] 刘和平：《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》,载王保树：《商事法论集》第6卷,法律出版社2000年版,第59页。
[32] 徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》,《法学》2001年第7期。
[33] 如《日本商法典》第279条、《德国股份法》第113条均规定监事薪酬由公司章程或股东大会决议确认。
[34] 卞耀武：《当代外国公司法》,法律出版社1996年版,第648页。
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