司法赔偿确认，是指司法机关依据法定程序就确认申请人提出的某一司法行为是否违法、是否侵权并造成法定损害事实进行的审查。本文所作的，主要是归纳司法赔偿中存在的问题，并提出建议，以期对国家赔偿法及赔偿确认相关规定的修改和完善有所促进。
一、确认概述
司法赔偿是国家赔偿的重要组成部分。对于司法机关及其工作人员行使职权时行为违法造成的损害给予救济，是司法赔偿的基本功能。给予司法侵权的受害人一定的赔偿，可以缓解和消除司法机关、国家与公民、法人和其他组织之间的矛盾，防止公民、法人和其他组织对司法机关产生不满和对立情绪，有利于国家的稳定和社会的和谐。司法赔偿是对违法司法行为的否定性评价，对司法机关及其工作人员是一种有力的监督，能够进一步提高司法机关及其工作人员的责任感，加强内部管理和监督，有效促进司法机关及其工作人员依法行使司法权，确保司法权行使的准确性和合法性。
《国家赔偿法》第九条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”第二十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”《国家赔偿法》第九条第一款的确认，为行政赔偿的确认。第二十条的确认，为刑事赔偿的确认。对民事诉讼、行政诉讼赔偿的确认，国家赔偿法第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他法律文书执行错误，找出损害的，排斥请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”
确认程序为独立的程序，与国家赔偿程序不是同一程序，但与国家赔偿程序紧密相连，不可分割。国家赔偿的确认，主要是对国家机关及其工作人员职权行为的确认，确认其是否符合国家赔偿法规定的情形。
二、主要问题
（一）视同确认与专门确认界限模糊
笔者以是否需要另行确认为标准，将确认分为视同确认和专门确认两种形式。司法赔偿的视同确认是指，已经作出的、具有明确认定司法机关作出司法行为违法的法律文书，该法律文书视同确认司法机关司法行为违法，赔偿请求人可以该视同确认的法律文书直接提出国家赔偿申请，依法取得国家赔偿。专门确认，是指没有视同确认情形，对司法行为是否存在违法侵权情形必须按照有关规定经过专门的确认程序进行确认。
视同确认在司法赔偿中大量存在。最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第五条对人民法院赔偿的视同确认作出规定：“人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形。”最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第一款对人民检察院的视同确认也作出规定：“有下列法律文书或者证明材料的赔偿申请，申请赔偿的违法侵犯人身权情形，以确认论，应当进入赔偿程序：（一）人民检察院撤销拘留决定书；（二）人民检察院撤销逮捕决定书；（三）人民检察院撤销案件决定书；（四）不起诉决定书；（五）人民检察院予以纠正的复查决定书；（六）公安机关撤销案件后予以释放的证明书；（七）人民法院宣告无罪已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书；（八）对检察机关工作人员在行使职权中刑讯逼供，或者以殴打等暴力行为，或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书；（九）对违法使用武器、警械造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书。”
对于不属视同确认的，应当适用专门确认程序，由确认机关对被申请确认的司法行为是否违法进行确认。最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条规定：“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；（二）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；（四）司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；（五）超过法定金额实施司法罚款的；（六）违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成伤害的；（七）超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成伤害的；（八）违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成伤害的；（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成伤害的；（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成伤害的；（十二）违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；（十四）对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成伤害的；（十五）违反法律规定的其他情形。”最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定：“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。”第八条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”第九条规定：“请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形，依法进行确认：（一）人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书，对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的，或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的，以确认论；（二）没有履行必要的法律手续，查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的，予以确认；（三）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的，予以确认；（四）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的，不予确认。”
视同确认和专门确认，为不同的确认形式。应当首先审查是否属于视同确认，如果属于视同确认，则可以直接进入国家赔偿程序。如果不属于视同确认，则应进入专门确认程序，由确认机关依法确认，予以确认后方能进入国家赔偿程序。视同确认具有优先性，优先于专门确认，属于视同确认的不能启动专门确认程序。在司法实践中，视同确认和专门确认在很多方面界限模糊，不易区分，难以把握。较常出现的是，应为视同确认的，以专门确认进行对待。应当进行专门确认的，认为是视同确认。这是困扰国家赔偿工作的一大问题。如自诉人曾某以唐某犯故意伤害罪，并由此造成损失为由，向某人民法院提起刑事附带民事诉讼。该院在审理过程中作出逮捕决定，由公安机关对唐某实施了逮捕，押于看守所。判决生效后，蒋某不服提出申诉。该人民法院在重新审理该案中，曾某提出撤诉申请，该院作出刑事附带民事裁定书，裁定准许曾某撤诉。蒋某向该院提出国家赔偿确认申请，该院作出法律文书，不予确认。蒋某申诉到上一级人民法院，上级法院认为，下级法院作出刑事附带民事裁定书，裁定准许曾某撤诉，应视为对其决定逮捕蒋某的职权行为的违法性的确认，蒋某可以直接申请国家赔偿，而不必再经过确认程序进行确认，裁定撤销下级人民法院确认决定，对蒋某的国家赔偿确认申请不予受理。某法院对视同确认和专门确认不能正确区分，认为准予撤诉裁定不是视同确认法律文书，不是对错误逮捕蒋某的视同确认，故适用专门确认程序，对是否对蒋某错误逮捕进行确认，最后为上级法院撤销认定。
（二）各机关确认标准不一
国家赔偿法对应当确认违法的情形作出了规定，但各机关制定的确认标准并不完全统一，在一些问题上存在不同认识。目前主要表现在检察机关和人民法院赔偿委员会对个别视同确认标准的认识分歧。
最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定：“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。”《人民检察院刑事赔偿工作规定》认为，人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书，不是视同确认的法律文书，不能直接进入国家赔偿程序。而认为应适用专门确认的程序，由人民检察院对逮捕、拘留决定有无违法情形，进行专门的审查和确认。
最高人民法院赔偿委员会认为，因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书、人民法院的生效判决裁定，就是对错误逮捕、拘留的确认法律文书，是视同确认，无需另行进行专门确认。最高人民法院赔偿委员会《关于检察机关作出不起诉决定视为无罪应当承担国家赔偿责任的批复》（1999）赔他字第31号认为：“人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理。”《关于检察机关不起诉决定是对错误逮捕确认的批复》认为：“根据刑事诉讼法规定，人民检察院因事实不清、证据不足作出的不起诉决定是人民检察院依照刑事诉讼法对该刑事案件审查程序的终结，是对犯罪嫌疑人不能认定有罪的决定。从法律意义上讲，对犯罪嫌疑人不能认定为有罪的，该犯罪嫌疑人即是无罪。人民检察院因事实不清、证据不足作出的不起诉决定，应视为是对犯罪嫌疑人作出的认定无罪的决定，同时该不起诉决定即是人民检察院对错误逮捕行为的确认，无需再行确认。”
（三）确认无终决机关
对司法行为的确认，国家赔偿法规定，由各赔偿义务机关和复议机关行使。国家赔偿法第二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。申诉向义务机关的上一级机关提出。”对司法行为合法性最终的裁决权，由义务机关及其上级机关行使，各义务机关及其上级机关是实质意义的对各自司法行为的审判机关。义务机关及其上级机关，对其职权行为的审查和确认，为内部审查。
最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第二条第二款规定：“申请确认由作出司法行为的人民法院受理，但申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院受理。”第十四条第一款规定：“确认申请人对人民法院受理确认申请后，超过审理期限未作出裁决的，可以在期满后三十日内向上一级人民法院提出书面申诉。”第十七条规定：“确认申请人对人民法院作出的不予确认违法的裁定不服，可以在收到裁定书之日起三十日内向上一级人民法院提出申诉。上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内作出确认或者不予确认的裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。”第十八条规定：“最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院作出的确认裁定认为确有错误的，可以直接作出确认，也可以指令下级人民法院或者其他同级人民法院重新确认。对人民法院司法行为的确认，由作出司法行为的人民法院（除基层人民法院）或其上级人民法院作出。”上级人民法院对下级人民法院司法行为作出确认，按国家赔偿法的精神，不是基于人民法院的审判权，而是基于其是下级人民法院的上级机关，行使的是复议权。人民法院对本院或下级人民法院司法行为的确认，属于内部审查。
最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规则》第十条规定：“对于要求确认有国家赔偿法第十五条第（一）、（二）、（四）、（五）项，第十六条第（一）项规定情形之一的，应由刑事赔偿工作办公室按照人民检察院内部的业务分工，将相关材料转交有关部门，有关部门应在2个月内提出违法侵权情形是否存在的书面意见，移送刑事赔偿工作办公室。刑事赔偿工作办公室审查并报检察长或者检察委员会决定后，制作《人民检察院刑事确认书》，送达赔偿请求人。”第十三条规定：“赔偿请求人对人民检察院不予确认的决定不服，有权申诉。不服不予确认向上一级人民检察院申诉的，上一级人民检察院可以自行审查，也可以责成下级人民检察院复查。”明确对人民检察院司法行为的确认，由作出司法行为的人民检察院及其上一级人民检察院行使，属于内部审查。
司法部《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第十七条规定：“司法行政机关对赔偿请求人的申请不予确认，赔偿请求人有权向上一级司法行政机关提出申诉。上一级司法行政机关对于下级司法行政机关不予确认的赔偿请求，可以自行确认，也可以责成下级司法行政机关予以确认。”
公安部《关于公安机关贯彻实施有关问题的通知》第五条规定：“对于违法侵权事实尚未得到确认的赔偿请求，被控告有违法侵权的公安机关及有关部门或者上一级公安机关，应当首先对侵权事实和是否违法进行查证，对是否有违法侵权事实作出确认或者不予确认的决定。”
国家赔偿法和各部门（包括最高人民法院）规定皆明确，对于司法行为的确认，由各赔偿义务机关或者其上级机关行使。确认申请人对赔偿义务机关的确认不服，可以向其上一级机关提出申诉。确认申请人对上一级机关的确认不服，只有继续提出申诉，没有统一的机关办理确认申请人的进一步申诉，致使对确认的申诉在原机关的系统内不停“转圈”。现今法律没有规定由统一的机关行使对司法行为确认的最终裁决权，更没有规定由人民法院行使最终的确认权。
（四）确认标准与赔偿标准脱节
确认标准与赔偿标准不统一，确认违法后，不一定给予赔偿。这是目前赔偿请求人和人民群众反映较为强烈的问题。
1、免责条款。
确认标准与赔偿标准不统一，主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。
国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”
《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定：“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因申请人申请保全有错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”
违法行使职权的行为被依法确认后，只要符合以上国家赔偿法和最高人民法院规定的免责情形，就不承担国家赔偿责任。一方面，司法行为被依法确认为违法，另一方面，国家不承担赔偿责任。
2、赔偿范围限制。
司法行为被依法确认，但因其有关的损害后果不属国家赔偿范围，依照有关规定，不予赔偿。这是造成确认标准和赔偿标准不一致的第二个原因。
国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第二十六条：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”第二十七条：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”第二十八条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成伤害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”国家赔偿的方式，或者返还财产、或者恢复原状、或者赔偿直接损失，对于间接损失、可期待利益的损失，不予赔偿。这是造成确认标准和赔偿标准不一致的另一个重要原因。
国家赔偿法没有把精神损害纳入国家赔偿范围。国家赔偿法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行，造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形，但不给予国家赔偿。
三、建议
（一）严格划定视同确认和专门确认的界线
严格遵守最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第五条的规定，人民法院作出符合“（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形”的判决、裁定、决定，属于视同确认。该判决、裁定、决定为视同确认法律文书，赔偿请求人可以根据该判决、裁定、决定直接提出国家赔偿申请。只要符合该条规定情形的，不应另行启动专门确认程序。如果擅自启动专门确认程序的，该专门确认自然无效，赔偿请求人无需撤销而可直接进入赔偿程序。
严格执行最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第一款规定。申请人民检察院赔偿的违法侵犯人身权的，只要具有“（一）人民检察院撤销拘留决定书；（二）人民检察院撤销逮捕决定书；（三）人民检察院成效案件决定书；（四）不起诉决定书；（五）人民检察院予以纠正的复查决定书；（六）公安机关撤销案件后予以释放的证明书；（七）人民法院宣告无罪已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书；（八）对检察机关工作人员在行使职权中刑讯逼供，或者以殴打等暴力行为，或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书；（九）对违法使用武器、警械造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书。”的，为视同确认，有关的法律文书或者证明材料为视同确认的法律文书。符合该款规定的，应当直接进入国家赔偿程序。如果硬性启动专门确认程序，该专门确认自然无效。
人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，是否属于视同确认，最高人民法院和最高人民法院赔偿委员会意见分歧。应以最高人民法院赔偿委员会的批复意见为准，因为作出国家赔偿决定的终决机关为人民法院赔偿委员会，将以上法律文书作为视同确认而决定直接进入国家赔偿程序是人民法院赔偿委员会的职权，人民法院赔偿委员会是认定视同确认的有权机关。再者，最高人民法院赔偿委员会的批复精神完全符合《国家赔偿法》第十五条第二项的规定，该条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的。”
明确最高人民法院或者最高人民法院赔偿委员会对视同确认法律的认定意见，效力高于其他侦查、检察、监狱管理机关。最高人民法院赔偿委员会以个案批复形式，对最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款作出否定的评价。最高人民法院赔偿委员会认为，因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书、人民法院的生效判决裁定，就是对错误逮捕、拘留的确认法律文书，是视同确认，无需另行进行专门确认。最高人民法院赔偿委员会在对该视同确认的认定上，表现了权威性，人民法院赔偿委员会应是视同确认标准的最高认定机关，其意见应高于其他司法机关。
制定统一的视同确认认定标准。或者由最高人民法院或最高人民法院赔偿委员会牵头，会同最高人民检察院、公安部、司法部，共同就视同确认的标准进行座谈协商，制定统一的视同确认标准。或者由全国人大常委会制定相关规定，明确规定视同确认的标准。
扩大视同确认范围。只要有法律文书及其他证明材料，证实各赔偿义务机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，属于视同确认，有关法律文书和证明材料是视同确认文书。
（二）统一确认标准
人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书，最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款认为不是视同确认的法律文书，应适用专门确认的程序，由人民检察院对逮捕、拘留决定有无违法情形，进行专门的审查和确认。最高人民法院赔偿委员会认为，因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书、人民法院的生效判决裁定，是对错误逮捕、拘留的确认法律文书，是视同确认，无需另行进行专门确认。最高人民法院和最高人民法院赔偿委员会分歧很大。对于这一分歧，应以最高人民法院赔偿委员会的批复意见为准。还应建议修改《人民检察院刑事赔偿工作规定》该款规定，使其符合《国家赔偿法》的精神。
（三）法院行使终局确认权
现有法律规定，对于司法行为的确认，由各赔偿义务机关及其上级机关行使，无统一的终局确认机关。这是困扰国家赔偿确认工作开展的制度性难题，也是阻碍国家赔偿事业进一步发展的最大障碍。由各赔偿义务机关自行确认，并由上一级机关办理申诉，导致的结果是司法行为在现有法律体系中不被追诉，脱离了法律的有力监督。可以设立一个统一的终局确认机关，行使对各司法赔偿确认申诉的办理，其决定意见为终局的确认意见。
也可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权，设立专门的审判法庭，与行政审判庭并立，分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭，建立司法诉讼制度，以人民法院的审判权，对各司法机关的司法行为进行监督和审查，将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。所谓的司法诉讼，是指司法相对人与司法主体在司法法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依照法定程序审查司法主体的司法行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。
（四）确认与赔偿标准合一
应使确认标准和赔偿标准一致。一般情况下，确定司法行为违法，应该作出相应的赔偿决定。尽量减少确认违法而不予赔偿的情况出现。
《国家赔偿法》第十七条规定的“（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使更加侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定的：“（一）因申请人申请保全由错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”的情形下，国家不承担赔偿责任。以上规定，明确了对刑事行为、民事行政诉讼行为有关情形不予赔偿，并没有明确以上行为是否应纳入确认程序。笔者认为，应当将免责情形纳入赔偿确认程序，确认符合上列情形，即应发出文书不予确认。以免虽然通过确认程序，而在赔偿程序中不能获得实际的赔偿，造成精力和时间的浪费，进一步扩大社会矛盾。
对于确认为违法行使职权的，没有直接损失，但有间接损失、可期待利益损失，以及精神损害的，可以适度将间接损失、可期待利益和精神损害纳入赔偿范围。还可参考民事赔偿的规定，扩大国家赔偿的赔偿范围，提高赔偿标准，使各类赔偿一体化。
【作者介绍】四川省资阳市中级人民法院
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