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    读《公务法人问题研究》后有感
    【 新闻背景 】

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      时过境迁,随着多种所有制合法地位的确认,学校是事业法人——这样的判断已经不能成立了,简单的反例——私立学校(或曰民办学校)——因为不符合《事业单位登记管理暂行条例》中对事业单位所作的定义。判断是否事业法人,营利与否不是唯一标准,举办者的性质也是关键。

      请问:监护责任属于何种法律关系?难道不是民事法律关系吗?

      学校对学生的管理,如纪律处分,颁发证书,制定校规等,是何属性?恐怕用“近似于行政主体的法律地位”来定位学校——太草率了吧?

      让我们推而广之:学校与教师之间,工厂与工人之间,公司与雇员之间,医院与医生之间,医院与患者之间,进而扩展至——任何一个单位与员工之间、与外部关系人之间,是何关系?这是一类具有同种属性的关系,是普遍存在的关系,是性质不断发生演进至今尚未定型的关系。恐怕冠之以“行政法律关系”不太合适吧?当然,非此即彼的选择“民事法律关系”也未必恰当。准确地说,对于中国而言这是一类前所未有的新型的法律关系,非国家机关(各级各类)的社会组织的内部(或外部)管理关系。

      该文所称源于德国之“公营造物”,为避免歧义而改称“公务法人”。愚以为是“错上加错”。公务,历来被理解为是国家机关的使命,如此一来,“公务法人”与国家机关必然会混为一谈。而法国学者将其称为“公立公益机构”——堪称恰如其分。

      公立学校与行政机关和私立学校——孰近?公立学校与私立学校是有着共同属性、共同规律的,只是投资人的性质有所差异。行政机关与学校则有着——天渊之别。它们三者之间的谱系关系——一目了然!

      生硬的把国家所属(作为所有者出资兴建)的社会组织与国家自身的职能(作为管理者)联系在一起,明显混淆了国家的双重身份。教育本身是需要行政管理的,但教育本身不是行政管理。公立学校承担和实现的不是国家的管理(即行政)职能,而是国民对教育这一特殊“产品”的特殊需求。同理可证邮政、电信、铁路、公路、水电等事业。

      该文所表述的“公法团体”(人的团体)、“公法财团”(物的集合)、“公法机构”(人与物的组合)的内容和区别,在逻辑上是荒唐和可笑的。在这个世界上,没有人的组织是不存在的,没有物的组织是不成立的,唯一的可能就是人与物的同时并存。

      公法本身就是需要借助于其他事物来界定的,而不是界定其他事物的根据。例如:公法是关于调整公法人的法。那么就可以得出:由公法调整的就是公法人,显然荒唐至极!

      自治权,凡组织——皆有。如何定性?自治是关键词?还是组织的所有制性质是关键?同样,一目了然。

      请不要忘记:私立学校也具有独立的管理机构及法律人格,能够独立承担法律责任。

      在该文所举“强制利用”两例中:1、强制将患传染病之人送至医院;2、强制家长送子女接受义务教育。强制的对象分别是:传染病患者和适龄子女家长。而强制者是谁?是所谓的“公务法人”——医院和学校吗?显然不是,而是相应的行政机关。“张冠李戴”了吧?

      该文在解说“特别权利关系”之时,却在后表述为“特别权力关系”,真可谓是前言不搭后语。另外,服兵役是一般权利关系,而成为公立学校的学生、公民担任公务员等倒是特别权利关系,不知是何道理?

      该文所称的“特别权力关系”的本质是:特别权力人(公务法人)可以为对方设定各种义务。倒要请问:在私营公司里,老板对员工(甚至上级对下级)不是也是如此吗?还要请问:在哪一种甚至哪一个组织里又不是如此呢?

      组织内部的服从性,不是排除司法审查的借口。以成绩评定为例进行讨论:成绩是学校对学生的学习成果的评价。应当遵循客观、公正的原则。违背这样原则给出的成绩,学生当然享有质疑权(在特定情形下可形成诉权)。成绩评定,首先要有规则可循,且必须公开。简单的:如闭卷笔试。考试结束后,校方应公布评分标准和参考答案。评分标准和参考答案是可能引发争议的,此乃学术领域之问题,应建立相应的学术机构进行裁决,除非该裁决机构本身的组成和运作成为纠纷原因,应排斥司法审查。此外,对异议考生应规定试卷查询程序。复杂的:如平时成绩,即学生在一定阶段(通常为一个学期)的平时表现,可以由许多维度来考量,且未必都能量化。其实在学校环境下的考评,不同于社会上的水平考试或选拔考试。水平考试或选拔考试是在陌生的环境下,在短促的时间内,不得以采用的评定手段。校园考评则完全不同,是在熟悉环境、较长时间的背景下,教师完全可以充分了解学生的真实情况。一纸试卷——太简单、太草率、太武断、太片面,简直就是不得已之手段。既然具备非迫不得已的情境,还有什么理由选取闭卷笔试呢?恰如父母对子女的评价,难道还需要一纸试卷吗?平时考评,应当成为校园评价的——正途,而完全应该废除期末考试。学习的本质也是点滴积累,而不是“暴饮暴食”。人们对考试的理解,可能太偏颇了。

      难题也随之出现了,平时考评的标准问题(公布自不待言)。这是一个“合理性”的问题,要合乎理性,合乎教育规律,合乎学科特点。由此产生的争议,应由学术机构裁决。标准的执行问题,由此产生的争议,可以司法审查。

      至于宿舍管理,则极有可能“转化”为民事法律关系。恰如,宾馆、饭店对顾客的管理。

      该文将“特别权力关系”分解为:基础关系和管理关系。进而得出基础关系可诉而管理关系不可诉的结论。言外之意:重大利益——是诉与非诉的分水岭。此种认识实属不当,因为重大利益本身就“含混不清”,况且世间并无“微小利益不受司法保护”的共识。君不见“几分钱的民事官司”。诉与非诉的关键因素在于——是否法律纠纷。例如:着装、仪表的规定。军队有“军法”自不待言。学校的校规,就存在合法性审查的问题,为什么不可诉?

      所有的“家规”都不仅仅是“家里自己的事”,而不许他人干涉,特别是当其成为侵犯公民权利的诱因之时,就一定会——难逃法网。即使纯粹个人的行为,都要受“不干涉他人自由、不侵犯他人权利之原则”的约束,更何况组织乎?只有人的灵魂——是法律的禁地!

      监狱与服刑人员之间是标准的行政法律关系,怎么可以与学校与学生之间的关系——相提并论?莫明其妙!

      支付一定数额的费用,更明确了学生是学校的外部关系人,而教师则是学校的内部关系人。

      对校规提出质疑,如果未果,进而提起诉讼,实属必要且正当。难道对影响全校学生且反复适用的违法校规提起诉讼,还不够重吗?还不够急吗?如果说这也能算是“妨碍此类事业法人的正常工作”,那就要看言说者是站在何种立场之上了吧?

      顺便提一下,谁是学校这样的事业单位的成员?这的确是一个问题。可能有人会认为是学校的全体教职员工吧?那可就大错特错了。公立高校的所有人是国家,所以公立高校的成员只能是——国家。学校的全体教职员工(包括校长)——只是雇员。章程只能由成员来制定,非常遗憾的是,章程作为学校合法存在的基础——居然难觅其踪。不由得不让人怀疑学校的合法地位。

      校规校纪从来都只是具有“对内效力”,而根本不可能具有对外效力。对内效力显然不可以对抗法律,对内效力显然也不是排斥司法审查的理由。

      该文所转述的日本学者室井力教授的观点——可谓精辟。至少,在学校的法律定位的问题上,倾向于私法比倾向于公法——更接近真理。

      没有人、也没有办法可以“尽可能减少和限制公务法人自行创制规则、自行决定成员或使用者地位的权力”。而恰恰相反,社会组织的自我治理应该大张旗鼓、大行其道、大展宏图、大放异彩。

      请问:谁是学校行为的复议机关?唯一可能的答案就是其主管的教育行政机关。学校原本就是所属教育行政主管机关的管理对象(即相对人),忽而又与其来到了“一条战壕里”(复议机关与被复议机关的同质性),这匹配吗?

      不回避学校这样困局问题的态度,值得肯定。但生硬的乱贴外来的、既有的、僵化的标签的做法,不敢苟同。穿旧鞋,可是走不了新路的!

      该文“不经意”间回避的私立学校的话题,就已经足以致该文的论点——于死地!


          
          
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    曾晓东,
    北京师范大学教育学院,副教授.


    樊雅强,
    南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.


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    江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.


    李小玉,
    江西省社会科学院《企业经济》副主编、研究员,研究方向为区域经济、收入分配.


    何斌,
    仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.


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    中南民族大学副教授,主要研究民法学.


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