一、研究本题的意义及本文的研究范围
1.1研究本题的意义
近年来,因消费的场所不安全导致消费者人身、财产权益受损害的案件屡屡见于报端。例如据报载,两女子到北京一家麦当劳餐馆就餐,与他人发生争执而遭到毒打,该餐馆工作人员却视而不见,致使两顾客身心受到严重伤害；河南一位法官到桑拿浴接受服务,在滚梯处摔倒致重伤；上海的一位旅店住客在宾馆被犯罪分子抢劫、杀害；河南的一位乘客从列车上摔下,其尸体在湖南的一个车站站台上被发现；实践中类似的事件不胜枚举,而且已经有相当一部分诉诸法院。由于对这一问题的理论研究不够深入、法律规范零散,各地法院在审理此类案件时所遵循的法律理念和适用的法律规定不尽相同,审判结果也大相径庭。有些判决虽然达到了“结果公正”,但是对于判决结果的论证方面往往显得缺乏说服力。
消费场所是消费者购买商品、接受服务时所处的场所，属于经营者在向消费者提供服务时的所在地，一般是属于经营者所有或经营使用，《消费者权益保护法》第七条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第十八条规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品和接受服务的方法以及防止危害发生的方法。因此，当消费者在经营者提供的消费场所受到人身、财产损害，责任在于经营者没有做出有效的作为时，消费者有权要求经营者作出相应的赔偿。
1.2本题的研究范围
上述条文中所提到的安全权利和义务本应理解为仅涉及交易对象本身，即消费关系标的物的安全问题。但随着消费维权运动的蓬勃发展，消费者的此项安全权利也开始出现扩张的趋势，其突出的表现是权利范围从对消费品自身的安全逐渐扩展到消费环境的安全保障问题。
首先介绍一下消费者享有安全消费环境权利的法律基础。消费者的权利是基于消费者的弱势地位而由法律特别赋予的权利，反映和体现了法律对于实质公平与正义的追求。因此，《消费者权益保护法》是通过立法对当事人权利义务的不平等配置，来力求实现实质平等和结果公平的经济法律。单方面地赋予消费者权利，单方面地赋予经营者义务，权利向消费者倾斜，这就构成了《消费者权益保护法》优先保护弱者的鲜明特色。消费关系不能仅由私法调整，而必须纳入经济法范畴进行规范。从另一方面看，《消费者权益保护法》的主要调整对象仍然是作为平等主体的经营者与消费者之间，在市场活动中所发生的以私权特性为主的生活消费品交易关系。它虽然发生在产品的交换、消费环节，但事实上涉及到产品的生产与消费两个重要领域。牵涉到经营者和消费者物质利益关系合理分配与调控问题。根据生产与消费辨证关系的原理，适度、合理和科学的消费需求是促进经营者相互竞争、刺激生产发展的重要动力，但生产对消费亦有着极大的制约甚至决定作用。对消费者的倾斜保护并不意味着可以漠视生产者的合理需求和利益，更不意味着单纯地为维权而维权。从某种意义上说，“双赢”的结果比简单的维权更为重要现代微观经济学认为，“这三个基本概念——最大化、均衡和效率——是解释理性行为，尤其是在包含许多不同人的互相牵制作用的市场这样的分散化的制度中的理性行为中的基本概念。”当法律赋予一方的权利过多或对另一方过度归责时，都有可能违背供求关系应遵循的客观规律，从而难以实现市场经济的“效率”和“最大化”目标，并使“均衡”亦难以保证。
赋予消费者享有安全消费环境的权利不但是一种理性的市场行为，反映了法律的内在精神。一方面消费者享有安全消费环境的权利，从浅层面来看似乎加大了经营者的安全义务。因为经营者本来只对产品或服务的质量承担责任，对消费环境提供安全义务显然加大了服务成本与市场风险。实际上经营者提供的安全消费环境是有利于消费者数量的增加，从而使其利润增收。这种市场法则是一条基本的规律。相反，如果在经营者所提供产品或服务的特定区域没有特定的安全要求，对消费者的消费心理是一种打击，因为富有理性的消费者是不愿冒此风险的。只有将消费者的权利与经营者的义务进行调整，方有可能达成市场“双赢”，这是一般的市场理性。经营者负有义务的法律依据，则是契约法上的诚实信用原则以及以此为基础建立起来的“附随义务”理论。依据通说，诚信原则，“谓一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。”此原则在债权法领域的具体适用结果之一，便是合同“给付义务亦得超过契约所定之内容，使其扩张、变更、减轻或消灭”。附随义务即是诚信原则使合同义务“扩张”的结果。这种附随义务贯穿于合同磋商、订立、履行、终止及终止后整个过程中的各个环节。依据上述理论，当事人因缔约接触或磋商，即在彼此间建立了一种特殊依赖关系，互负协力、照顾、通知、保护等义务，此即“先契约义务”：当事人违反此义务给对方造成损害时，则应赔偿对方由此而生的信赖利益损失，即承担“缔约上过失”责任。合同成立并开始履行后，当事人则应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保护、照顾、保密等附随义务。甚至在合同终止后，当事人仍应根据诚信原则，履行通知、协助、保护等义务。上述附随义务在我国《合同法》第42条、第60条、第92条等条款中，亦已被正式确认。围绕此而进行的法律构建所承担的不仅仅是维权功能，而更在于或着力于积极市场制度的完善。而这种完善的需求无疑是与现代人权保障观念相契合的，因为现代法律的基本精神不再是倡导抽象的法律面前人人平等，而是追求对某些弱势群体的特别保护。
二、国外的相关立法和我国的现有相关法律的状况及缺陷
2.1美国及日本等资本主义国家相关的立法
商业企业保护好消费者的合法权益，有利于树立商业企业在消费者中的良好形象，有利于提高商业企业的信誉和声誉。利用法律手段保护消费者权益，解决消费者合法权益受到侵害的问题，一些主要的资本主义国家，由于商品经济比较发达，需要依靠法律维护资本主义经济秩序，先后制定了一些保护消费者权益的法律和法规。例如，美国1906年制定旨在保护消费者权益的《食品和药品法案》后，继而又陆续制定了《联邦贸易委员会法》及其改进法、《商标法》、《消费者安全法》、《平等信用机会法》、《儿童玩具安全法》等涉及各个方面保护消费者权益的法律。日本保护消费者权益的法律更加完善。第二次世界大战以后，日本先后制定了《食品卫生法》、《药事法》、《分期付款销售法》、《家庭用品质量表示法》等保护消费者权益的法律。1968年日本制定了《消费者权益保护基本法》，标志着日本保护消费者权益立法进入了一个体系化阶段。为了防止发生因消费生活用品危害消费者的生命和安全，保障消费者使用消费生活制品的安全，日本于1973年又制定了《消费生活用制品安全法》。这样，日本就形成了一个以《消费者权益保护基本法》为核心的，包括商品价格、商品质量、商品卫生、商品安全等多种内容的保护消费者权益的法律体系。
2.2我国现有的相关法律与缺陷，以及最新出台的司法解释
我国是社会主义国家，党和政府历来十分重视对消费者权益的保护。党的十一届三中全会以来，我国先后制定了一大批有保护消费者权益内容的法律、法规，其中与消费者直接相关的就有30多件，如《民法通则》、《食品卫生法（试行）》、《计量法》、《标准化法》、《产品质量法》、《工业产品质量责任条例》、《广告条例》等。其中特别重要的是《产品质量法》，它明确规定了生产者，销售者因产品质量问题对公民造成身体健康和人身、财产安全损害或者损失时应当承担的民事责任。除此以外，全国大多数省、自治区、直辖市先后制定了保护消费者权益的地方性法规。上述法律法规由于调整范围的局限，不可能专门规定消费者的权利，经营者的义务以及侵害消费者权益应当承担的法律责任，地方性法规又有各自规定不一致、适用范围有限的缺陷。《消费者权益保护法》的出台，正好弥补了上述两个方面的不足，有利于更好地保护消费者的合法权益。
依据《消费者权益保护法》，消费者享有的基本权利主要包括以下几个方面：
（1）安全权：消费者有权要求购买的商品符合国家规定的各项质量标准，厂家必须确保消费者使用消费品时安全可靠。（2）知情权：消费者有权了解产品质量、性能、规格等方面的材料。厂家有义务在商品的包装等方面提供有关情况。（3）选择权：消费者对市场上提供的商品有自由选择和自由购买的权利。（4）公平买卖权：消费者有要求买卖公平的权利，有权要求购买的商品价格公平，不缺斤少两，不以次充好，不冒牌搀假。（5）索赔权：当消费者的权益受到侵害时，消费者有权要求销售者或生产者进行赔偿，获得公正的救济。
所谓安全权，是指生命健康和财产不受威胁，不受侵害的一种基本人身权利。消费者的安全权，是指消费者在购买，使用商品或者接受服务时依法律规定或者合同规定所享有的生命健康和财产不受威胁，不受侵害的权利。这里我国的消费者享受的安全权的基本内容主要包括人身安全权和财产安全权两个部分。人身安全权，是指消费者的生命、健康以及人格尊严等不受威胁、不受侵害的安全权。人身安全权是消费者最重要的权利。对于所有的消费者来说，在进行消费活动时，首先考虑的便是商品和服务的卫生、安全因素。如果这方面存在问题，轻则使消费者产生某种疾病，或身体某一部分受到伤害；重则造成生命危险，导致死亡。因此，商品和服务符合人体健康和人身安全的要求，是消费者最为关心的问题。财产安全权，是指消费者的财产不受损害的权利。财产安全权受到威胁、损害时，财产损失大多表现在财物在外观上发生损毁，有时则表现为价值的减少。消费者一定的财产是其生活的物质基础，如果消费者的财产安全受到损害，消费者的生活就要受到一定程度的影响。这里所称的财产并不仅仅是消费者购买、使用的商品或接受服务的安全，更重要的，它是指除了购买、使用的商品或接受的服务以外的其他财产的安全。只要是与购买、使用商品或受服务的过程相关的财产损害，消费者就有权利要求赔偿。
经营者对服务场所的安全保障义务,是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室(包括桑拿浴)、歌舞厅等接待顾客的场所属于服务场所;邮电、通讯部门的经营场所,体育馆(场)、动物园、公园向公众开放的部分属于服务场所;银行、证券公司等的营业厅属于服务场所;营运中的交通工具之内部空间属于服务场所;其他向公众提供服务的场所,也属于服务场所。
对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者,包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。在出租经营场所的情况下,承租人对承租的空间负有安全保障义务,出租人对未出租(或者未明确约定)的公共部分(如通道、楼道、厕所等)承担安全保障义务。与此相对应的权利主体是:(1)消费者;(2)潜在的消费者;(3)实际进入该服务场所的任何人。权利主体与义务主体之间的权利义务之主要内容是:在特定的服务场所,权利人的人身和财产安全应当得到保障,义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。
但是，对于消费者在经营者经营的服务场所中发生的一系列人身伤害，对与经营者如何承担赔偿责任，以往的消费者保护法并没有作出明确的规定，致使这方面一直存在着争议，2004年1月出台的最高人民法院的司法解释则对此作出了详细的说明：根据法释[2003]20号第六条，所谓的安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织对于进入经营场所或社会活动场所的消费者、活动参与者负有人身、财产安全的保障义务。如果负有安全保障义务的相关主体未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使他人遭受人身损害的，要承担相应的赔偿责任。
三、消费场所的经营者应当对消费者、潜在的消费者乃至实际进入服务场所的人承担安全保障义务的论证
3.1收益与风险相一致原理的要求
服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动,经营者能够从中得到收益,尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用,而只是参观甚至路过,但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。经营者当然要为每一位潜在的消费者尽安全保障方面的义务。而如果每个经营者都做到了“各扫门前雪”的话,虽然可能会增加经营成本,但也会改善消费环境,促进消费者走出家门去消费的兴趣,进而间接地促进经济的繁荣。这样又会增进消费,从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益,这最终还是有利于经营者的。可见法律要求他们承担这个义务是合理的。除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外,从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。因此,根据收益与风险相一致的原则,经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。
3.2危险控制理论的要求
经营者如果了解服务设施、设备的性能以及相应管理法律、法规的要求,了解服务场地的实际情况,就具有更加强大的力量和相关方面更专业的知识和专业能力,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施(如警示、说明、劝告、救助)防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此,根据危险控制理论,经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。
3.3节省社会总成本的要求
从经济学角度来看,由经营者承担这一义务更具有经济合理性。如果一个损失可能会发生,那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由谁来承担这项义务。比如,储户到银行取一笔数额比较大的款项,如果不能确信银行大厅是安全可靠的,为了保证安全,就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款,这样就很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安人员来保证营业大厅的安全,当然更加经济合理。从整个社会的总成本来看,由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费最低,这样的义务设定也就最合理。
3.4公司社会责任的要求
从社会学角度来看,根据现代公司法社会责任理论,公司(经营者)不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的,也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。强化公司(经营者)社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权,尤其是消费者权利紧密相连。服务场所是整个社会的一个重要构成部分,如果每个服务场所都安全、可靠、无危险,作为社会成员的消费者就会走到哪里都感到有安全感。这样就可以为社会公益、为民众建设一个安全、祥和的生存、生活环境。经营者作为一个社会的重要组成部分,而且往往是强势群体,应该尽到这个社会义务,为社会公益作出自己应有的贡献。出于强化经营者对消费者的社会责任,应当规定经营者要对其服务场所的安全负责。
3.5实质平等理念的要求
世界民事立法,经历了一个由义务本位立法到权利本位立法,再由权利本位立法到社会本位立法的发展;经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体(比如消费者、劳动者)的保护,从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程;经历了由形式平等到实质平等的变迁。消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念将经营者和消费者同视为交易双方给予平等的保护,它无视消费者的弱小,无视消费者和经营者的差别,旨在追求消费者和经营者的形式平等和权利义务对等。现代消费者保护法则基于消费者具体人格识别,在充分认识到消费者弱者处境的前提下,站在消费者的立场上,对消费者给予特殊的保护。因此,它往往对于消费者一方规定更多的权利,而对于经营者一方则设置更多的义务,经营者和消费者的权利义务并不对等。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的零星规定完全不同的价值取向。因此在立法中倾向于保护消费者,让经营者承担稍多的义务,使经营者承担对服务场所的安全保障义务,是符合这个世界立法思想潮流的。
3.6国际民商事立法和比较法上的启示
从国际民商事立法和比较法的角度上看,联合国有关机构和世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者,纷纷在立法中规定消费者的安全权。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》,把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。从这个角度来看,我国消费者保护法规定经营者有对服务场所的安全保障义务是合理的。
法律智慧在安全保障义务这一问题上似乎还没有发达到足以解决所有问题的水平,但是朝着正确的方向的努力不应当停顿下来。而在这一进程中所必须坚持的原则是:(1)强调对受害人的人身和财产权的保护,尤其是人身权的保护;(2)实现经营者在服务场所承担的安全保障义务及相应的法律责任与其作为一个群体在经营活动中的收益以及风险控制能力相平衡,进而促进我国社会主义市场经济特别是服务行业的健康发展。
四、消费场所的经营者所承担的安全保障义务的主要内容
包括硬件方面的义务和软件方面的义务：
4.1硬件方面的安全保障义务
1、物的方面之安全保障
要求服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠,有国家强制标准的应当符合强制标准的要求,没有国家强制标准的,应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符合建筑法、建设工程质量管理条例的规定,在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证它们一直处于良好的状态。消防法第12条和公安部高层建筑消防管理规则第4条、第26条、第31条、第33条等都对此问题作了规定。国务院1997年8月发布的营业性演出管理条例第11条对营业性演出场所的条件也作了规定。再次,符合经营场所的电梯安全的特别要求。1992年,劳动部发布了关于加强电梯安全管理的通知,对电梯实行安全使用制度。经营者的电梯安全应达到这一要求。
上述“物”的方面之安全保障要求,可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查,看是否达到有关安全标准,作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备应符合安全要求的静态的义务外,建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护,使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求。它要求在整个运营的过程中,服务场所的建筑物、相关配套设施在经营过程中一直符合安全标准。
2、人的方面之安全保障
经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施,配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院1999年发布的娱乐场所管理条例第23条规定,娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员,而且保安工作人员必须是经过培训合格,实行持证上岗。同样,银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员;游泳场馆应当在池边设置救生人员,且配备的救生员经过培训合格,持证上岗;根据劳动部的规定,对电梯操作人员要进行培训、考核,实行持证上岗制度;经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员,而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗;等等。
4.2软件方面的安全保障义务
1、消除内部的不安全因素,为消费者创造一个安全的消费环境经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的,如果服务内容或服务的过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险,就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期的消毒,引起传染病的传播;存在不合理的惊险而不事先告知等等。
2、外部不安全因素的防范,制止来自第三方对消费者的侵害主要是指通过经营者工作人员的服务工作,照顾、保护消费者的人身、财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素,而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务,认真积极的履行保护义务,防御来自第三方的侵害。
3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务
经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示,比如刚刚做过清洁的地板较滑,应当明确警示“地板未干,小心滑倒”字样的警示;桑拿浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要,或者是为了公共利益之要求。经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明,对于有违安全的消费者应当进行劝告,必要时通知公安部门采取必要的强制措施。
对于已经或者正在发生的危险,经营者应当进行积极的救助,以避免损害的发生或减少损失。当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时,经营者的保安及其他工作人员,应当采取适当的措施避免或减少损失的发生(比如帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒;拨打急救电话120或匪警电话110等)。
五、消费场所的经营者违反安全保障义务损害消费者人身、财产的,所承担的赔偿责及责任性质
5.1侵权责任
我国经营者对服务场所安全保障义务的性质原则上为法定义务,以约定义务为例外,亦即在绝大多数的情况下经营者违反的是法定义务。所以我们认为经营者违反安全保障义务要承担的民事赔偿责任主要为侵权责任。大致可以分为三种情况:
第一种类型是经营者的硬件设备等不符合有关安全规范的要求直接导致消费者的人身、财产损害,这一般是物上侵权或者产品责任。比如江西武宁县莆田乡潘平在该乡综合服务大楼下楼梯时,用手扶铁制的扶手时触电身亡,后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量低劣漏电,通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡；又比如在宾馆住宿被吊灯坠落砸伤,都属于因场所或设备原因造成损害的情况。
第二种类型是经营者纯粹的不作为,没有提供安全的消费环境,导致消费者受到损害。例如“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅就餐后在餐厅所设娱乐园玩耍时摔伤赔偿案”就是这种类型的典型情况。原告到被告的餐厅用餐,就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍,是一种生活消费行为。虽然该园不属于公共娱乐场所,也不属于社会上有偿经营的娱乐场所,但它是被告向消费者提供的餐饮及服务的一部分,是为其餐饮商品销售目的的配套服务部分,或者说是其提供的不同于其他餐饮经营者的特色服务的一部分。虽然法律对餐饮业内附设儿童游乐园是否应当设专人看护及造成损害的责任承担没有明文规定,但是被告对到该园内玩耍的儿童负有保护、照顾的法律义务,这种义务主要来自于业务上的要求,即对园内儿童活动进行疏导、管理。但是被告却忽视了这些义务,没有尽到管理者的责任。这种不作为因为有来自于业务上的要求的安全保障义务而构成不作为侵权行为。
第三种类型是因为经营者没有制止来自第三方对消费者的侵害而承担的侵权责任。这种类型的案例典型的有“谢雪芬因住宿被打无人制止诉晋江万通大酒店不履行保障顾客人身安全义务损害赔偿案”。原告谢雪芬在被告晋江万通大酒店登记住宿。当晚11时许,原告在该店四楼走廊遇到四名不明身份的男子的调戏、殴打,致其人身受到伤害。在原告遭受殴打的前后达十多分钟的过程中,有数人进行围观,其中有该店的保安人员和服务人员。尽管原告大声呼救,却无人出来制止。事后四名男子扬长而去。原告被打后去晋江市医院治疗,确诊为头部外伤综合症,腹部及四肢多处软组织挫伤。在该案件中,被告作为经营者,对住宿该店的旅客负有保障其人身、财产安全的义务。为了保证住宿旅客的人身、财产安全,被告应该有完善的管理措施,明确其保安部门的职责,并保证其职能部门认真履行职务。经营者在专门配备有保安人员的情况下,其向住宿旅客提供的服务中就包括正常的保安服务,保安服务的范围应是保安人员力所能及的范围。被告的保安人员的不作为违反了法律要求其作为的规定,有悖于其法定职责，未尽到保障消费者人身、财产安全的义务,致使原告合法利益遭受不应有的损害,被告对此应当承担民事赔偿责任。在这里经营者承担的是一种补充责任。如果经营者没有过错,尽到了应有的照顾、保护义务,最终没能避免损害的发生,就无须承担赔偿责任。在实践中,大量的经营者承担违反安全保障义务之民事责任的案件均与第三人介入、经营者没有防范及制止第三人的加害行为有关。
5.2缔约上的过失责任与违约责任
有观点认为，消费行为本身就是合同关系，提供和接受服务就是双方合意。在经营者与消费者之间签有协议或经营者作出单方面承诺的情况下，经营者应当尽交易上的必要注意,以维护消费者的人身和财产利益。如果因经营者一方过失没有尽到保护照顾等附随义务,导致消费者生命健康、财产安全受到侵害,属于未尽保护、照顾义务,经营者依法所要承担的就是缔约过失责任。
某些情况下消费者和经营者可能就安全方面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定,或者经营者有这方面的特别承诺。这些约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分,经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。通说认为，“行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。”另外,合同义务虽然主要是由当事人协商而定的,但是法律为了维护公共秩序和交易安全,也为当事人设定了一些必须履行的义务，这类义务具有如下特征：
1、义务的充分性。经营者应本着最大的“谨慎”与“注意”，按照足以保障消费者人身和财产安全、避免危险发生、减少事故损害后果的要求，对其消费环境进行设计、施工和布置。这里所说的“充分性”，应包含3层意思：一是防范设施的充分性。具体要求是：（1）对消费环境中的某些项目已有强制性的国家、行业标准或相应规定的（例如医院病房地面的防滑处理、宾馆饭店必须设置的消防通道、银行必须配备的保安人员等），则应严格按照这些标准和规定执行（2）尚无这方面的明确规定的，应按照“通用方式”即社会普遍公认的安全保护方式进行设置；没有通用方式的，则应采用足以保障消费者安全的方式。例如商家在布置店堂、柜台时，对于有可能伤及顾客的经营设施应设置必要的保护或防范装置，像对带金属锋芒的商品搁架粘贴防护层、对容易摔伤碰伤消费者的喷泉观景或山水盆景架设防护栏、对供顾客泊车用的车库配置看管人员等。二是警示的充分性经营者对具有危险性或安全隐患的经营设施与项目，如商场自动扶梯、惊险性游乐项目（像过山车、蹦极）等，还负有充分警示的义务，即经营者应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明或者标明正确使用商品和接受服务的方法以及防止危害发生的方法。三是应急措施与事后救护手段的充分性。防范措施与充分警示的主要功能在于事前的预防，这诚然十分重要，但尚不完备。对于可以预见的消费者安全事故，经营者还必须预先配备充分的事故救急系统（如报警装置、消防栓、医药箱、救护人员等），已使已经发生的意外事件可能造成的损失降至最低限度。
2、义务的现实性。在判断经营者安全义务的履行是否充分时，我们还必须紧密结合当前社会物质条件所提供的现实可能性，予以综合考虑。应当看到，经营场所尽管不同于街道、广场之类的纯粹的公共场所，它是经营者控制下的经营区域，但它毕竟又不同于自身内部办公区域，而是向社会开放、不得无故拒绝公众进入的场所。因此，经营者对其安全的防范和控制程度，既不同于完全开放的公共场所，又不同于内部工作区域或者那种负有专门安全义务的机构（如有偿保管、物业管理机构等）；并且经营者终究只是一个赢利性组织，对其安全保障的要求显然不能与以国家强制力为后盾的国家机构和组织（如军队、警察）等的安全保障要求相提并论。这些特殊性决定了倘若对经营者实行绝对责任，显然违背权利义务一致性的原则。与此同时，我国当前的综合国力、劳动生产力水平、经营者的经济实力等等因素，也决定了现阶段消费环境的安全程度要想即刻实现“固若金汤”，显然属于过高的要求，特别是在某种安全事故的发生概率极小而防范成本却很高的情况下，更是如此。故与其拔苗助长，不如暂时以平常心宽容待之。总之，在甄别经营者的责任时，既应从诚信原则出发，以公众的眼光分析在某一具体情形下是否该产生随附之安全义务，经营者所采取的安全措施是否充分，又应顾及这一义务是否超过经营者的现实承受力。
六、消费场所的经营者的归责原则
6.1对经营者应当采取过错责任原则
经营者之消费环境安全义务的归责，应实行过错责任原则。过错的有无，应以“充分性”与“现实性”作为衡量的主要依据。简言之，当经营者在具备现实可能性的条件下因设施不完善或者因疏于防范等过错，至使消费者人身、财产损害的，经营者应当承担民事责任。反之，当经营者已经尽到了现实条件下对安全的充分注意义务，仍然导致消费者损害的，则应减轻或免除经营者的责任。至于过错的认定方法，我认为应当采用“过错推定”的方法，即实行举证责任倒置，由经营者承担证明自己无过错的责任。如其不能提供充分的反证，则应推定其有过错。但是，绝不能采用逆向的“事实推定”方法，即只要在消费环境中出现了安全事故，就一概推定经营者未尽安全注意义务从而应当承担责任。因为这种做法将使经营者承担事实上的无过错责任，导致其承受不公平的过重负担。当然，考虑到现实经济生活的复杂性，在个别场合下，对于消费者的损害后果，如果经营者与消费者均无过错，完全由消费者一方承担损失是显失公平的，可根据《民法通则》第132条规定的公平原则，由双方分担损失，作为例外的补救办法。
6.2对经营者的规则不宜过严
但是，我认为对经营者不宜归责过严（诸如实行无过错责任制度），主要是基于以下几点理由：（1）中国目前尚处于社会主义初级阶段，市场经济体制刚刚建立，还很不成熟和完善。小规模的、低实力的经营者遍及城乡，其经营场地、设施等普遍较为简陋，与此同时，消费者群体的素质也参差不齐，不能尽如人意，消费市场的运行处于较低层次和水平。从经济层面分析，过分加重经营者一方的责任，势必会导致其经营成本、管理成本的上升超过其现阶段的经济承受能力，而经营者为确保利益，只有通过提价把过重的成本负担再转嫁给消费者。（2）立法者在设计法律制度，即应考虑公平与正义，又应充分考虑成本、效益因素，不应以牺牲社会的经济效益为代价来片面追求所谓的公平。由于公众对当前一部分经营者恶劣经营作风深恶痛绝，故社会舆论对加重经营者责任普遍怀有一种强烈的渴望，这是可以理解的，但立法者不能过分迁就这一情绪化反应。因为从法律上说，权利义务配置的不合理将有可能带来消费者权利的滥用或经营者再生产能力和创新精神的凋敝，并使双方的交易互信度进一步降低，甚至出现道德风险。尽管从理论上说，倘令经营者在消费环境方面承担无过错责任等严格责任，它可以通过投保的方式把加重的责任转嫁给保险公司，但由于责任过重、风险过大，保险公司是否愿意接受这样的保险业务，实有疑问。（3）从辩证法的角度讲，当双方共同处于一个矛盾统一体时，消费者一方利益的过分扩张岁在短期内能使自己获益，但由于侵害到经营者一方的利益，超过了正常的“度”，使矛盾体内部无法和谐统一，最终也会在根本上损害自己的长远利益。
结束语
消费者的根本利益,需要引起社会的广泛关注。我国社会主义的市场经济正处在蓬勃发展的时期，人们生活富足，对生活的质量要求也越来越高，各种各样的服务行业也应此而生，，经营者要想更好的服务于消费者，就不能忽略自己的消费场所对消费者的安全保障问题，同时消费者要加强自己的法律意识，时刻维护自己与家人的合法权益。只有在寻求建立经营者与消费者利益关系的动态平衡格局过程中来合理地分配双方在消费环境安全保障方面的权利和义务，才是一种兼顾公平、效率要求的理性化选择。这一“平衡”理念应成为我们确立经营者消费环境安全义务广度与深度的指导思想和主要出发点。
【作者介绍】启东市人民法院
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