笔者认为，刑法第294条是根据当时的黑社会性质犯罪情况制定的，切合当时的犯罪形势，就目前而言，这一规定仍在发挥巨大作用，在2000年12月开始的“打黑除恶”专项斗争中落网的，大量的是黑社会性质组织犯罪，而真正可以称为典型的黑社会犯罪的并不多见。基于此，笔者拟就黑社会性质组织的认定及刑法第294条的立法完善谈谈看法。以求教于同仁。
一、黑社会性质组织的特征及认定
根据刑法第294条的规定，黑社会性质组织，是指以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。它是我国刑法规定的一种有组织犯罪的形式，它属于犯罪集团，但组织程度远远超过一般的犯罪集团，已经达到了具有一定的社会性的程度。由于刑法第294条对黑社会性质组织的表述在一定程度上缺乏明确性，司法实践对达到何种程度才能被认为是具有黑社会性质的问题较难把握，最高人民法院于2000年12月10日作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，该《解释》第1条规定，黑社会性质的组织一般应具备四个特征，其中一个重要特征是“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参与黑社会组织活动，或者为其提供非法保护”。对于这一特征，刑法理论认为，对于明显、典型的黑社会犯罪组织而言，要求其具有寻求“保护伞”或者“保护网”的特征是必要的，但对于目前我国的黑社会性质组织而言，如果要求其也必须具备一定的“保护伞”或“保护网”，则不免过于苛刻。事实上，在司法实践中，有些黑社会性质组织实施有渗透党政机关，拉拢腐蚀党政干部，编织保护网等行为，而有些黑社会性质组织并没有胁迫国家工作人员，也没“保护伞”的社会背景。但从其组织形态和行为特征来看，都体现了“黑”的本质属性，如果按最高人民法院的司法解释，就有轻纵犯罪之嫌。针对此缺陷，全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），该《立法解释》明确规定，刑法第294条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：
（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；
（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
对于以上立法解释，笔者认为可作以下理解：
第一，组织结构特征。即形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。
这是黑社会性质最本质、最重要的特征。正因它是较稳定的犯罪组织，才具有比一般共同犯罪和犯罪集团更大的社会危害性，刑法才将本属于犯罪预备行为的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为独立的犯罪，并与黑社会性质组织的其他犯罪行为，实行数罪并罚。对此特征应从三方面来理解把握：一是必须是“人数较多”。“人数较多”是一个不确切的数字，究竟多少人才算人数较多？立法解释没作直接规定，有人认为三人为众，只要是三人以上就可以视为是人数较多。笔者认为这种观点不妥。黑社会性质组织虽属犯罪集团，但又不同于一般的犯罪集团，它带着黑社会这样一个特别性质，其组成成员必须达到一定的规模，若将三人作为下限，则将与黑社会性质组织名不符实，势必会扩大打击面。在实践中，被诊断为黑社会性质的犯罪组织，如衡阳的张飞案成员有二十几人，哈尔滨市“乔四集团”有近百人，其中有不少公安、银行、房产等部门的国家工作人员被其利用，为之效力。基于以上认识，笔者认为，尽管刑法和立法解释未对黑社会性质组织的成员数量作明确规定，但作为一个与主流社会并存，以反社会为核心内容的社会亚文化群体，其成员数量显然应多于普通犯罪集团，根据司法实践经验，可在5－10人之间确定人员数量的下限。二是在组织形式上，黑社会性质组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，已形成较稳定的犯罪组织，目的是进行违法犯罪活动。三是有严格的组织纪律对组织成员实行控制。黑社会性质组织都有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，有的内容简单，有的繁琐，有的成文，有的不成文。因此，在认定黑社会性质组织时不能机械地死扣是否有成文的内部纪律规定。
第二，经济实力特征。即有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。黑社会性质的组织犯罪总要追求一定的犯罪目的，但其主要目的是为了获取经济目的，这是区别于恐怖组织和恶势力的重要不同之处。一般情况下，黑社会性质组织都有较稳定的非法经济来源，具有一定的经济实力。有的通过走私、贩毒、绑架、勒索、收取保护费等严重危害社会的手段攫取不义之财，实现其资本的原始积累；一些“有远见”的黑社会性质组织一改往日街头打杀的做法，以从事合法经营为掩护，于非法勾当，他们涉足餐饮、娱乐、建筑、金融、运输以及期货、股票等行业。合法企业便于掩盖黑社会性质组织的非法活动，也为犯罪所得的巨额收益找到了广阔的转移、投资渠道，犯罪所得转化为“合法收益”。如果不是主要以追求经济利益为其违法犯罪目的，则不能认定为黑社会性质组织。
第三，行为特征。即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。即在黑社会性质组织首领的统一指挥下有组织地多次进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。行为特征的实质内容是“进行违法犯罪活动”。怎么理解“进行违法犯罪活动”呢？第一种观点认为，立法者出于对黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪的犯罪构成的要求，即不是要求黑社会性质组织实施的必须都是构成犯罪的行为，还可包括一般“违法”行为，参加黑社会性质组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要以参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。第二种观点认为，“进行违法犯罪活动”的关键词语是进行犯罪活动，若某组织仅仅实施了违法行为，没有实施犯罪行为，不能成立黑社会性质组织。笔者基本赞成第一种观点，根据刑法第294条及立法解释的规定。构成黑社会性质组织犯罪，必须在组织、领导该组织的同时，从事一定具体违法犯罪活动，但这些活动内容并不一定要求单独构成犯罪，如若又单独构成犯罪，依刑法第294条第3款规定，则要实行数罪并罚。这表明，黑社会性质组织虽然一般都要进行具体犯罪活动，但从事具体犯罪活动并不是成立黑社会性质组织的必要条件。王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》中也指出：“只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要判刑。”由此可见，违法犯罪活动既包括刑法规定的不特定的犯罪行为，也包括不特定的违法行为。
第四，地域和情节特征。即通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。对于这一特征的认定，需把握以下两方面：
（1）地域特征是“称霸一方”。所谓称霸一方，是指黑社会性质组织在一定区域或行业范围内，以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配和威慑力。“这种犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序。”尽管有些黑社会势力可能向别的区域发展、流窜作案，但它是以存在于某一区域的黑社会性质组织为后盾。没有地域特征，就不是称霸一方，就不是黑社会性质组织，应按其他有组织犯罪处理。所以，地域特征是黑社会性质组织必不可少的特征。
（2）情节特征是“严重破坏经济、社会生活秩序”。这是黑社会性质组织犯罪严重社会危害性的表现，也是其区别于普通犯罪集团和恶势力的不同之处。在实践中，认定是否“严重破坏”是比较难于把握的问题。笔者认为应根据该地域或该行业中所造成的危害及其程度来确定，如果该组织实施的犯罪活动严重破坏了该地域或该行业的经济、社会生活秩序，如严重扰乱经济秩序，“动摇社会群众的信念，给人民心理上造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人们只能向邪恶低头的错觉”，或者利用“保护伞”的庇护纵容，欺凌、残害百姓，使百姓敢怒不敢言。
笔者认为，在认定某一犯罪组织是否为黑社会性质组织时，应把握以上四个特征，只有同时具备以上四个特征，才能认定其为黑社会性质组织，否则不能认定，决不能随意扩大打击面。
二、完善刑法相关法条之建议
刑法第294条规定了三种黑社会性质的组织犯罪，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织成员罪和包庇、纵穿黑社会性质组织罪。作为打击黑社会组织犯罪的法律依据，刑法第294条发挥了巨大的作用，司法机关依据这一法条规定打掉了黑社会性质组织犯罪的嚣张气焰，维护了社会秩序和经济秩序。但我们应清醒地认识到，“从一般的犯罪组织发展到带有黑社会性质犯罪组织，再发展到典型的、完备的黑社会组织，这是犯罪团体产生和发展的基本规律，它不因社会性质的不同而不同。”我国目前黑社会犯罪（广义的）形势的严峻已经是一个不争的事实，而随着对外开放步伐的进一步加快，香港、澳门的相继回归，大陆的黑社会犯罪必将会“向组织化程度越来越高发展”。专家估计，“这是带黑社会性质犯罪存在和发展的规律”，“他们一方面自己不断总结经验与教训，加强成员的选择与组织管理，同时也不断借鉴中国旧社会青、红帮的经验和不断吸收国外黑社会的管理方式，甚至模仿学习现代化国家组织及现代化公司企业的管理方式，如分工专业化，如何提高效率等。”专家总结的这一“规律”已经变为现实，“明显的、典型的黑社会犯罪”已经出现。我国有的地方出现的“黑势力”犯罪行为，已完全具备了黑社会组织的基本特征，以震惊全国的张君一案为例，成员多达二十多人，组织结构形式严密，内部管理有序（其犯罪集团内部成员不但有等级地位而且有细致的分工和组织纪律，每个成员都以特定的“经理”等某种身份相称，而绝对不准直呼其名），有严格的入会规矩（成员入伙，必先杀死一人，以“沾血”作为入会条件）和严格的对成员训练的制度，以至成员各个具有丰富的犯罪经验。这种专业化的犯罪组织，与国外的一些黑社会没什么区别。另外，从最近破获的黑社会性质组织犯罪看，有些已转化为真正意义上的黑社会，并开始向国家政权组织渗透，这是一个非常危险的信号，如吉林被处决了的最大的黑社会组织头目梁旭东，就有30多名地方政府官员和公检法机关干部包庇、纵容他，以致梁旭东集团长期逍遥法外，无恶不作。这些犯罪严重破坏了社会秩序，甚至影响政权的稳定，如果不及时遏制，后果不堪设想。而我国现行刑法却对黑社会组织犯罪没作规定；在实践中境外黑社会组织成员在我国境内从事发展成员以外的违法犯罪活动已出现。而刑法第294条只规定境外黑社会组织人员到我国发展成员构成犯罪，他们在我国境内从事黑社会犯罪活动都不构成犯罪；一些黑势力开始同境外的黑社会相勾结，参加境外黑社会组织的行为，如近年来频频发生的跨国绑架案就是例证，而我国刑法对参加境外黑社会组织犯罪没有规定。
有人认为，当前世界各国刑法改革的重要趋势之一是“非犯罪化”，即将原来规定的一些犯罪行为从刑法典中剔除出去使之非犯罪化或正当化，我国刑法也应适应这一改革趋势，减少犯罪种类，不能再增加新的罪名。笔者认为，这种理解大片面和机械，不切合我国国情和实际，我国现在的刑法改革不是“非犯罪化”的问题，而是要“犯罪化”的问题。因我国长期的计划经济和闭关锁国，以致体现和反映市场经济规律和要求的刑法规范极其缺乏，一些危害市场经济的行为因“法无明文规定”得不到惩处。近年来，国家为了加强对市场经济的宏观调控，出台了一系列行政法规，为了行政法规的强制推行，立法机关把一些违反行政法规的行为予以了“犯罪化”，如非法经营罪状的拓展。从犯罪学的原理来看，犯罪是有其自身发展规律的，在世界经济一体化，全球信息化的“地球村时代”，黑社会不可避免地会在我国出现，国外的各种黑社会犯罪形式也会在我国出现并严重破坏我国社会秩序和经济发展，看不到这一点是危险的。
由此可知，面对日益复杂的黑社会犯罪的严峻形势，仅仅依靠刑法第204条的规定“给各种黑势力以毁灭性的打击”难以达到目的，必须修改和完善黑社会性质组织犯罪的刑法规定，增加新的犯罪，提高刑罚幅度等，以适应新的同犯罪作斗争的需要。笔者认为，应从以下四方面着手：
（一）界定黑社会（性质）概念，方便司法。
刑法第294条把黑社会性质组织定义为“以暴办、威胁或者其他手段，有组织地进行犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的”组织。由于这一规定不是很清楚，使得黑社会性质与黑社会、黑社会性质组织与犯罪集团的界限难以区分，从而导致理论上的纷争和司法适用中的混乱。虽然最高人民法院和全国人大常委会解释了黑社会性质组织的四个基本特征，对司法有一定指导作用。但仍存在不足，对如何区分黑社会性质组织与黑社会组织，黑社会性质组织与犯罪集团仍缺乏具体明确的标准。
鉴于此，笔者建议，在将来的刑事立法或刑事特别立法中，可借鉴澳门的立法经验，对黑社会（性质）予以列举式定义，以减少理论纷争，方便司法操作。
（二）进一步严密刑事法网，增设有关新罪，对现有罪名罪状进行补充修改，使刑事立法具有适度的超前性和完备性。
我国刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但对组织、领导、参加黑社会组织罪没有规定，当时立法者的理由是“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”。现在看来，这一立法缺乏超前性和完备性，致使某些“明显的、典型的黑社会犯罪”因“法无明文规定”而不能予以刑事制裁，极大地妨碍了刑法在打击黑社会犯罪中功能和作用的充分发挥。为此，笔者建议，立法机关在修改刑法典时，应立足我国同黑社会犯罪作斗争的实际，同时借鉴国外反黑立法，增设相关新罪名，对现有相关规定作必要补充完善。具体为：
1、在刑法中引入“黑社会”概念，规定组织、领导、参加黑社会组织罪，包庇、纵穿黑社会组织罪。由于黑社会犯罪与恐怖活动犯罪社会危害性相当，而《刑法修正案》（三）对恐怖活动犯罪的法定刑予以了修改，提高了量刑幅度。故组织、领导、参加黑社会组织罪的法定刑可比照设定，即组织、领导黑社会组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑。包庇、纵穿黑社会组织罪也应设定比包庇、纵容黑社会性质组织罪高的法定刑。
2、增加“参加境外黑社会组织罪”和“入境从事黑社会活动罪”，使之与入境发展黑社会组织成员罪的刑法规定相对应，以适应罪刑法定原则的要求。“参加境外黑社会组织罪”是指参加境外黑社会组织的行为，根据“属人管辖原则”和打击国际间黑社会犯罪的需要，也有必要增加此罪名。“入境从事黑社会活动罪”是指境外黑社会成员入境从事发展黑社会成员以外的其他违法犯罪活动的行为。
3、扩大包庇、纵穿黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会组织罪的主体范围。即将主体规定为一般主体，对国家工作人员犯此罪的，从重处罚。
（三）提高现行刑法中黑社会性质组织犯罪的法定刑，增设没收财产刑。
正确适用刑罚，是严厉打击黑社会性质犯罪的重要环节。而现行刑法第294条在刑罚规定上有两个缺陷：
一是量刑幅度偏轻。黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重的犯罪之一，具有极大的社会危害性，对社会所造成的危害，远远大于“数额巨大”的盗窃罪，也远远大于刑法第108条的投敌叛变罪，然而该条文对组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加者处3年以下有期徒刑。其量刑幅度等同盗窃罪，低于投敌叛变罪，显然罪刑不相适应。故建议对组织、领导和积极参加黑社会性质组织，情节严重的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。
二是没有规定财产刑。我国现行刑法对黑社会性质组织犯罪只规定了剥夺政治权利这一附加刑。这显然是不够的，“一般而言，罪犯从事不法活动之主要目的系图利，以黑道（组织犯罪集团）为例，不论其犯罪形态为传统之包娼包赌，抑或新手法之军火、毒品走私、经济犯罪、利用犯罪资金以牟取巨大不法经济上利益，甚或使用庞大非法资金以漂白并跻身政坛，乃其一贯之犯罪演化方式。因此，惩治不法之徒如仅将其处以徒刑监于牢狱中，则因犯罪资产仍可由他人继续运用，可想而知对犯罪行为或犯罪集团之组织活动并无影响”。正因如此，世界各国对黑社会犯罪都采用罪犯财产没收分享制度。如意大利于1992年公布特别法令规定（第306号）：黑手党人经判刑时，若无法说明所得金钱、物品、资产之来源，或其对于财产之支配显与其收入不成比例时，应予以没收。美国联邦法律授权行政机关可依法定程序诉诸法院对罪犯之财产予以没收。德国、法国、澳大利亚等国法律也有类似规定。我国刑法中对黑社会性质的组织犯罪既没有规定财产刑，也没有规定对其说不清楚来源的财产如何处置。在我国，黑社会性质的组织犯罪客观上表现为以违法犯罪手段实施多种犯罪，聚敛了百万千万甚至亿万资财供他们挥霍。他们的犯罪行为，往往给当地企业、公民或国家财产造成巨大损失，严重破坏了当地经济、社会生活秩序，有鉴于此，判处没收财产刑是很必要的。当然，黑社会性质或黑社会组织大多实施了多种犯罪，也许在其他罪名中规定了财产刑，然而立法要考虑多种情况，假如某黑社会组织以“某公司”为依托，利用放高利贷或者聚众赌博等不法手段聚敛资财，而现行刑法对民间高利贷行为尚未规定为犯罪，他们所犯的其他罪也没有财产刑的规定，于是便无法律依据判处财产刑。笔者建议，对黑社会性质组织成员或黑社会成员和从事黑社会性质、黑社会犯罪的人应明确规定没收财产。
（四）修改刑法第72条，增加规定“对黑社会犯罪不得适用缓刑”。由于黑社会犯罪分子往往具有“传染性”，加之社会危害性严重，应不予适用缓刑。
【作者介绍】湖南益阳人，湖南师范大学法学院副教授 张惠芳
注释与参考文献
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