一、引言
有一家洗衣店，在它的取件单的背面印有“顾客提取衣物时，应当面点收妥当，出门概不负责。任何有关洗衣的投诉，须在24小时内进行”的规定，显然这一条款属于格式条款，且这一条款同时包含了“顾客提取衣物时，应当面点收妥当，出门概不负责”和“任何有关洗衣的投诉须在24小时内进行”两层不同的含义。然而这一条款是否合法，对顾客是否具有约束力；当发生争议时，应如何解释，这涉及到格式条款的生效条件和解释规则的法律问题。缘于当今商务实践中格式合同、格式条款的应用非常广泛，与人们的日常生活和交易安全息息相关，且学界对此也颇具争议。笔者就格式合同的概念及相关问题谈谈自己初浅的看法。
二、格式合同的基本理论
（一）格式合同的定义
格式合同是指当事人一方为了重复使用而预先拟定好条款，订立合同时不需与对方协商，相对人必须全部接受拟定的条款才能成立的合同。简言之，以附合缔约方式而成立的合同，即是格式合同，它又称定型化合同，或叫标准合同、定式合同。
我国合同法第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这里所谓的“格式条款”，与格式合同有所区别。前者仅指格式合同中的具体的格式条款，后者则为整个格式合同。但二者在性质上是一致的。在商务实践中，“格式条款”与“格式合同”的意思相同，不作严格区分①。而国际统一私法协会的《国际商事合同通则》规定：标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时，未与对方谈判。由此可见，格式条款又称“标准条款”。
（二）格式合同的特征
1、格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（1）要约的广泛性。这种要约都是向公众发出的，至少都是向某一类可能成为其承诺的民事主体发出的；（2）要约的持久性。这种要约总是对该特定时期内所要订立的全部合同都具有法律效力；（3）要约的周密细致性。这种要约完全包括了合同成立所需要的所有条款。2、格式合同的条款具有一方事先决定性。格式合同的条款，一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或者服务的一方制订并提出，对方当事人不直接参与合同条款的制订。3、合同条款的非协商性。格式合同的最根本的特征即在于其条款内容的不可协商性，亦称为不变性，它是指，其全部合同条款是一个整体，在反复适用的过程中业已定型化。格式合同的使用人预先将自己的意志表现在早已拟就的标准条款的文字中，与之缔结合同的当事人只能对其表示全部同意或者全部不同意，而没有与其就个别条款进行磋商或讨价还价的可能性，即签订的过程具有“要么同意，要么走开”的不完全自由性②。4、合同当事人法律地位的不平等性。格式合同的使用者多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于行业垄断地位的公司或企业，所以它们才能将自己的单方意志强加于他人。格式合同中当事人双方的地位之差，实际上剥夺了作为弱者的相对人的协商的权利与机会，使其可以利用其优势地位来免除他们自己应负的责任，而加重相对人的责任，并以之来限制或剥夺相对人权利的行使，不合理地分配合同风险。5、格式合同以书面明示为原则。格式合同多由提供商品或服务的一方当事人印制成书面形式，原则上提出合同条款的当事人将合同条款明确印制成一定凭证（如车船票、保险单），以便对方当事人了解。
（三）格式合同产生的根源
非格式合同产生于自由经济时期，合同主体间经济实力的差距还不明显，经济个性可自由发展。进而在经济交往签订合同时当事人应自由自主地表达自己的意愿即所谓的意思自治。格式合同产生于经济垄断时期，国家出于对自由竞争的
保护，开始干预垄断组织的经济行为；经济交往中处于优势地位的强者凭借其实力在契约的掩护下使自己的“意思”膨胀，影响了弱者的“意思”实现；为维护契约自由原则，法律遂对“强者压弱”的契约现象加以规制并确认其无效。所以说，格式合同是商业经营专业化的必然产物。
从其特征看，格式合同有利有弊。它的优势在于：1、格式合同的出现改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济模式，消除了复杂的讨价还价程序，只需一方提出全部条款，另一方完全地承受或拒绝即可，从而大量节省订约时间，加速了交易的周期。2、格式合同极大地降低了交易成本。我们不难想象，如果邮政、电讯、供电等部门如与每位消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的合同的话，且不说程序繁杂，因此而产生巨额交易成本更是无法回避和解决的问题，这些增加的巨额交易成本最终必然要转嫁到消费者身上。格式合同的弊端也是显而易见的：1、提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定利已而不利于消费者的条款：例如免责条款、失权条款、法律管辖地条款等，对履行合同的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此条款大多未加注意，而忽视其不利因素的存在；或由于垄断企业的独占地位，消费者只能无可奈何。例如，原邮电部规定，邮电部门在发报过程中造成电报稽延、错误的，只负责退还发报人电报费用，对其他损失不予赔偿；医院在病人动手术前让亲属签字，如有不测，医院概不负责等。类似严重侵害消费者合法权益的不公平免责条款几乎随处可见。2、有的甚至借格式合同设“陷阱”。如某些人身保险格式合同中出现的“现金价值”一词，一般人便望文生义，理解为“相当于现金的价值”，其实际意思却大相径庭。因此，在意思自治的体制下伸张合同正义，使经济上的强者不能凭借合同自由之名欺负弱者，是现代法律面临的艰巨任务。
三、格式条款和非格式条款的区分
是否一方提出并交给对方签署了的所有条款都是格式条款？这个问题在学界存有不同的认识。我们对这个问题的回答是否定的。因为，格式条款必须同时具备三个方面的特点：内容为一方当事人单方拟定，未与对方协商；目的是在不特定人中重复使用，并非针对特定人订立；相对人只能接受或不接受，不能修改或取消③。《国际商事合同通则》对格式合同的定义和我国合同法第三十九条第二款的规定，两者都只突出了前两个条件，对第三个条件没有提及。俄罗斯联邦民法典第428条：“附合合同是指合同的条款由当事人一方以表格或者其他标准形式所决定，并且另一方只能对其完全附合的方式接受的合同”，则同时强调了三个条件。某一合同条款是否是格式条款，不在于合同对方是否完全接受该条款的结果，关键在于该条款是否经合同双方协商；相对方是否特定；条款内容是否可以修改或取消，也就是说，同时符合这三个条件的合同条款为格式条款，否则为非格式条款。如一方提出单方事先拟定的合同条款仅仅供双方在订立合同时参考，而不是要求对方一概接受、不允许其作任何修改，这仅属示范文本，不属格式合同。一方在交易过程中向对方提出基本条款，声明只能在此基础上交易，否则交易不成立，这些条款只要是针对具体的交易对象提出，并非为了在不特定的对象中重复使用，也不属格式条款。普通合同的缔结过程中也有一方服从另一方的问题，不能说一方坚持某一条款、不允许对方谈判，这一条款就一定是格式条款。
实践中区分格式条款和非格式条款应注意三点：
（一）并非一方提出、交给对方签署的所有条款都是格式条款。一般来说，格式条款通常只能在合同当事人地位不平等，一方具有垄断、独占或优势地位时产生。如果提出合同条款的一方不具有上述情形，或虽具有但未利用这一优势，而是给了对方谈判的机会，就不产生格式合同和格式条款。
（二）是否格式条款与当事人签订合同的方式、方法有重要关系。一方在签订合同过程中不与对方进行任何谈判，仅向对方出示合同文本要求其签字，则即使其使用的文本是合同范本，也要认定是格式条款；一方提供给对方的原本是为不特定的多数人准备的格式条款，但在与某人签订合同时允许在其基础上协商修改，则该部分条款不属格式条款。
（三）格式条款必须出自合同一方。对于政府为了规范市场、统一起草、
印制，要求当事人在交易中统一采用的文件，不是格式合同，其文件款项也不是格式条款。因为这里政府是文件的发布人，而政府不是合同一方的当事人，不存在“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的问题。
四、关于格式合同中的免责条款
格式合同中的免责条款，是指合同当事人一方提出的旨在免除或限制未来责任的合同条款。格式合同中能否存在免责条款，曾一度存在争议。但从域外立法上看，一般并不禁止格式免责条款。法国最高法院第一民事法庭1982年1月19日判决确认：“没有任何法律规定一般地禁止当事人将对民事责任的限制条款或免责条款写入附和合同（即格式合同）。”④美国印第安纳州最高法院在1971年韦弗诉美国石油公司案中也宣称：“用一份印制好的格式合同，提供‘一揽子交易’的一方应当负有责任，证明另一方对于合同中包括的非一般性的或显失公平的条件已经有了解……这并不等于说，当事人双方不能订立免除某种过失责任的合同，而是说，这种合同只有在当事人知情并且情愿的情况下订立。”⑤而在英国，“免除或者限制过失责任可以分为两种情况：其一，任何条款如果企图免除或者限制因当事人的过失而造成的死亡或者人身伤害的责任，则该免责条款无效；其二，任何条款如果企图免除或者限制其他各种类型的损失或者损害的责任，只要能够满足《1977年不公平合同条款法》中规定的合理性要求，该条款即为有效。”⑥而我国合同法第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”可见，在我国在格式合同中提出免责条款，应该是有条件的。
（一）格式合同中免责条款特点。
1、免责条款不同于不可抗力条款，它是一种合同条款，是合同的组成部分。
因不可抗力不承担民事责任是由法律明确规定的，因而不属于免责条款，而是免责的法定条件。2、免责条款不同于一般合同条款，它的提出必须是明示的，不允许默示形式。其它合同条款都可以以默示或推定方式证明其存在。3、免责条款是双方当事人事先约定的，具有约定性质。如果是事后达成的协议，则不是免责条款，而是和解协议。
（二）格式免责条款的订入
免责条款，就其形式而言，有的与合同结合在一起，如运输合同；有的成为单独文件，如借款合同；有的印成细密文件，长达数十页，如保险合同；有的用粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业场所，如典当规则、旅店规则等等；有的打印成格式，如医院在动手术前要家属签字的“风险告知书”等。究其目的，不外乎是使这些条款成为当事人所自愿约定的条款而免除格式合同提供者的责任。从维护合同法所倡导的公平原则出发，订入免责条款必须具备如下条件：
1、必须提请注意。合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利、义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”立法作此规定的目的，是强制免责条款使用人向相对方提供有关交易的各项信息，以帮助其作出合理选择。
鉴于格式合同的特殊性，免责条款要订入格式合同，使用者必须提请相对方注意免责条款订入格式合同之事实，以体现合同自愿原则。所谓提请注意，指合同文件外形上足以记载当事人权利、义务条款，书面文件要求清晰、明白。提请注意方式要适当，能足以引起相对方注意。如果是一般的收据、广告等，不能视为订入合同，必须让相对方具有理解免责条款内容的机会，必须经相对方以特定方式同意方可生效。
格式合同提供的一方提请注意是否合理，取决于合同的性质和提请注意事项的重要程度、提请注意的方法、提请注意文稿的措词，以及提请注意的时间等因素的合理性。如果这些因素均能使相对人注意，并正确衡量自己的利益是否受此损害和损害之程度；对格式条款的内容，不仅具有专业知识的相对人能够明白，而且足以使普通相对人也能够明白，即为合理。否则，即为不合理。笔者认为，所谓合理的方式，可以是直接提示当事人免责条款的内容，也可以是在合同文本中以色彩、字体、黑线等方式作出醒目的标志，还可以公开张贴告示提示对方当事人注意。提请注意的语言文字必须清楚明白，不能含糊不清。提请注意的行为必须完成在合同订立之前，并达到按通常的标准足以引起一般人注意的程度。
2、必须经相对人签字同意。书面的免责条款中，要求相对人在合同文件上签字，签署了合同文件的当事人便被认为接受了合同条款的约束，即使当事人并未阅读过这些条款，除非有欺诈、不正确陈述等因素。但有些格式合同不需要签字，如乘车、购物等。
载有免责条款之格式合同须经他方签字；如未签字，须经适当告知，是各国法律普遍规定的免责条款的有效要件。经他方签字或适当告知方可对抗相对方当事人。英美法上有所谓“签名视为已经同意”的法律原则。依照英国法官的见解，签字将发生合意的效力，除非有欺诈、错误等情事，不得以未注意到该签字的文件载有免责条款为由主张抗辩。如果免责内容印在车票或其他未经签字的文件上时，使用者还必须证明相对人已注意或应该已注意到该条款或文件。笔者认为，我国立法应确立“签名视为已经同意”的原则。载有免责条款之合同，一经相对人签字，无论其阅读与否，应受此合同之约束。因为相对人签字时应该尽到注意义务，了解免责条款的内容，未做到这一点便应尽承担相应的民事责任。
3.必须让相对人具有理解免责条款内容的机会。由于免责条款具有单方意思表示的特点，免责条款的制订人除提请相对人注意免责条款外，还必须将可以知悉免责条款的地点、方法和某些概念、术语或条文释义等内容告知相对人，使相对人可以利用这些机会理解其内容。在采用个别提请注意的情形下，条款制订人一般在提请注意时，应将免责条款一并交与相对人阅读。在采用公开张贴公告提请注意情形下，条款制订人应将免责条款一并张贴公示。
除了提请相对人注意以外，相对人如果给予了充分注意，但还不能明了该条款的含义时，有权要求提供免责条款的一方对该条款予以说明，提供免责条款的一方必须予以说明。如果提供免责条款的一方没有履行提示和说明义务，尽管合同已经成立，但该免责条款不发生法律效力。
（三）免责条款的生效条件
1、免责条款不得违背合同法和民法通则的有关规定，不得违背社会公共利益。例如，“因下雪乘客乘车时发生意外概不负责”的免责条款违背合同法的规定，应视为无效免责条款。对于免除瑕疵担保责任的条款也应视为无效。
2、免责条款不得免除故意或重大过失责任。因为对故意或重大过失行为，行为人主观上出于故意或有重大过错，具有主观恶意违犯社会公德和诚实信用原则。如法律认同，则不利于交易安全。
3、从合同本身来看，免责条款不能排除合同当事人应负的主要义务。我国合同法规定，如免除主要义务，免责条款无效。海商法第一百二十六条第一款也规定了海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。
4、免责条款要符合公平、合理的要求，对显失公平的免责条款应视为无效。消费者权益保护法对免责条款的效力作出了限制。该法第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。
5、格式合同提供一方不履行对免责条款提示和说明义务的，该条款无效。这是法定的义务，不得省却。
五、关于格式条款的解释
合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”两者之间明显矛盾：“对格式条款有两种以上解释”属于对格式条款的理解发生争议，如此，对格式条款有两种以上解释时到底是按通常解释解释还是按不利于格式条款提供人的解释解释就成为一个问题。一种观点认为，该条本身规定了顺序限制，因此对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，只有存在两种以上的通常理解或根本没有通常理解时，才应当作出不利于格式条款提供人的解释；另一种观点认为，对格式条款的理解发生争议的，不应当寻求通常理解，而应当直接作出不利于格式条款提供方的解释。
笔者认为，本问题的解决必须结合格式条款的特点，而不能将格式条款和普通合同条款同样处理。
事实上对普通合同条款的理解发生争议，才应当按照通常理解予以解释。如对格式条款的理解发生争议也按照通常理解予以解释，格式条款的提供人就可以在制定合同条款时故意使用模糊字词或模糊语句，以利发生纠纷时能尽量寻求对自己有利的解释；即使这一企图不被法院或仲裁机构支持，也可以转而请求按通常理解解释，总之永远占据主导地位。这无异于鼓励格式条款提供人在制定格式条款时故意使用笼统、含糊措辞，将能表述清楚的语义故意不表述清楚。格式条款由一方当事人单方拟订，对方只能接受不能修改，拟订方有义务将条款的内容规定得明确、具体而没有歧义；格式条款一般为享有垄断、独占或优势地位大企业所采用，它们通常都有自己的法律专家或律师，有能力将条款内容规定得清楚、具体和没有歧义。根据权利义务相适应的原则，必须加重其在拟订合同条款方面的责任，如其因为故意或过失未尽此义务，应承担因此产生的不利后果，即按不利于自己有利于相对人的解释去解释。法国民法典第1162条规定：“契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释。”德国一般契约条款法第5条也规定：“一般契约条款（即格式条款）之内容有疑义时，条款利用者承受其不利益。”
按相对人的解释去解释，而不是寻求通常解释，对格式条款提供人来说看似不公平，但这在是实质意义上的公平。格式条款在制定时仅反映了条款提供人的意志和要求，没有反映对方的意志和要求，为保证双方当事人利益的均衡，在解释上就应优先采纳相对人的意志和要求。我国以往的立法早已采用了这一精神，如保险法第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”不论我国过去的立法还是国外立法，都不主张在格式条款内容发生争议时寻求通常解释，而是都要求直接按照不利于格式条款提供人，亦即有利于相对人的解释去解释，合同法的规定也应作此理解。当然相对人的意志和要求也必须具有合理性。比如，一份境内企业向农民收购经济作物的格式合同，写明“每斤10元”，但没有写明是人民币元还是美元的，农民不能要求以美元结算；但是，写明“单价10元”但未写明每斤10元还是每公斤10元的，即使市场价为每公斤10元，农民也有权要求按每斤10元结算。
【作者介绍】江西省泰和县人民法院
注释与参考文献
[1]赵旭东主编《合同法学》，中央广播电视大学出版社，2000.
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[6]《法学》杂志，上海，《法学》月刊社出版.
[7]《中国律师》杂志，《中国律师》杂志社.
[8]吕伯涛：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社，2001年7月.
[9]柴建国：《民商审判疑难问题辨析》，人民法院出版社，2002年1月.
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