【内容提要】随着知识经济时代的来临，知识产权制度的地位和作用日显重要。我国加入世贸组织只是时间问题。深入研究我国与世贸组织在知识产权立法、执法等方面的差距，进而加快我国的相关立法、修法，加快执法体制改革，可以使我们变被动为主动，减少不必要的损失，促进我国的知识创新，保证我国公民、法人公平参与国际竞争。
『关键词』世贸组织 中国 知识产权制度
世界贸易组织（WTO）较之关贸总协定（GATT）的进步之一是将“知识产权”与“货物贸易”、“服务贸易”并举，作为该组织的三大支柱，并且达成了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“协议”）。“协议”在现有重要知识产权公约的基础上，不仅为WTO各成员规定了知识产权实体法规则，而且还对知识产权的执法程序提出了具体的要求。我国加入WTO只是时间问题。由于各种原因，我国与WTO在知识产权的立法、执法等方面都不同程度地存在着差距。我们应该加强知识产权方面的理论研究，加快相关方面的法制建设和执法体制改革，以便未雨绸缪，防患于未然。笔者愿抛引玉之砖，以就教于同仁。
一、我国在知识产权立法上的差距
“协议”在序言中“承认知识产权是私权”，“承认各国保护知识产权制度所依据的公共利益目的，其中包括实现发展与技术进步的目标”。“协议”在第一部分总条款与基本原则中，规定了成员义务的性质与范围，“协议”与现有知识产权公约的关系，国民待遇、最惠国待遇、权利穷竭等原则与目标。其目标是：通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者间互利互惠，并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。（第7条）
“协议”的第二部分是有关知识产权的效力、范围及利用的标准。包括版权及邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路的布图设计、未披露过的信息的保护等7个方面。
（一）著作权（版权）法
在版权及邻接权方面，“协议”要求“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971
年文本第1至21条及公约附录”，但排除了精神权利（即第6条之二）。纳入了对计算机程序的保护，增加了“出租权”，强调了对权利的限制和对邻接权的保护。我国《著作权法》的主要差距：1、对实用艺术品的保护不平等。按《著作权法》第52条规定，实用艺术品的大陆作者不享有版权。但按照1992年9月的《实施国际著作权条约的规定》，受公约保护的外国作者、中外合资或外资企业的作者甚至港、澳地区的作者，其实用艺术作品则享有25年的保护权。2、其他方面的内外差别待遇。在计算机软件的登记程序、广播电台和电视台使用已经发表的作品（《著作权法》第43条）等方面，亦存在着中国大陆作者低于港、澳地区和外国作者的差别待遇。3、对著作权的保护不够全面。“协议”要求各成员，从民事、行政、刑事法律各方面对著作权给予全面保护。但我国的《著作权法》仅规定了侵犯著作权的民事责任和行政责任，未规定刑事责任。
（二）商标法
“协议”以巴黎公约1967年文本作为WTO商标制度的基础，要求将“标记应系视觉可感知”作为注册条件，“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标”。（第15条）“协议”对商标保护的注册条件、权利范围和限制、对驰名商标的保护、商标保护期、商标的许可与转让等，均有具体规定。我国《商标法》的主要差距：1、由行政机关处理商标权纠纷不妥当。商标权纠纷本来属于民事争议，应由司法机关来处理。然而，我国的《商标法》却规定，由行政机关——国家商标局商标委员会以行政手段来处理商标权纠纷，裁定民事赔偿责任，并且是终局裁决，未设司法审查程序，显然不符合WTO的要求。2、“在先权”不明确并且强调主观因素。“协议”第16条规定，不得损害已有的在先权。我国在1993年修订《实施细则》时引入了在先权概念。但是，在先权究竟包括那些权利，却未加明确界定，因此难以操作。此其一。其二，我国的在先权过分强调了主观因素，而主观上的东西是很难断定的，从而削弱了对权利人的实际保护。3、对驰名商标的保护重视不够。“协议”第16条对驰名商标的保护作了具体规定，并且将保护范围扩大到不类似的商品和服务。而我国的现行法律法规中，不论是《商标法》还是实施细则，均无关于保护驰名商标的具体规定。4、缺少对权利的限制。“协议”第17条规定了对商标权的限制，体现了权利与义务相统一的原则。但是，我国的《商标法》却未设置此类条款。5、地理标志立法是空白。地理标志是指“其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联”。（第22条1款）“协议”用3个条文规定了对地理标志的保护，主要涉及葡萄酒、白酒等产品的原产地标志保护问题。我国是白酒生产大国，贵州茅台酒、五粮液等名酒都需要地理标志的保护。然而，在地理标志立法方面我国却是空白。这无疑是一大缺憾。
（三）专利法
“协议”第二部分第4、第5节，对专利和工业品外观设计的对象、专利
权内涵、权利限制、撤销与无效、保护期及强制许可等问题做了规定。我国《专利法》的主要差距：1、标准不高。“协议”要求发明专利须具有新颖性、创造性和实用性，工业品外观设计须具有独创性、新颖性或原创性。我国设发明、实用新型、外观设计3种专利，外观设计仅要求具有新颖性。实践证明，这种“中国特色”的3种专利并行是低标准的，它喧宾夺主，使我国专利产品的技术含量大打折扣。2、对国有企事业单位的专利权限制过多。我国国有企事业单位对自己的专利只能持有，在转让或质押时必须经政府主管部门批准。此规定极大地挫伤了国有企事业单位申请专利的积极性，使技术优势最大的国有企事业单位申请专利的比例反而最低。3、对专利权的保护力度不够。我国《专利法》缺乏对专利侵权赔偿额的规定，没有规定对假冒他人专利行为的行政处罚，使专利权未能得到有效的保护。4、行政机关终局裁决并且缺少司法审查程序。根据我国《专利法》的规定，专利复审委员会（行政机关）有权对实用新型和外观设计的申请或撤销做出终局裁决，并且未设司法审查程序。这与“协议”的要求是格格不入的。值得庆幸的是，上述问题在前不久结束的九届人大常委会第17次会议修订《专利法》时已基本解决。
（四）商业秘密的保护
“协议”第二部分第7节是未披露过的信息的保护即商业秘密的保护。商业秘密须符合3个条件：一是属于秘密，二是有商业价值，三是权利人为保密而采取了合理措施。我国在《反不正当竞争法》第10条、25条规定了保护商业秘密的内容，在《刑法》第219条设立了侵犯商业秘密罪。但与发达国家相比，我国在保护商业秘密立法方面有两个明显的差距：1、立法太粗，不便于操作。仅靠简单、笼统的3个条文，不论是行政执法还是司法都难以操作。美国就于1996年专门制定了《经济间谍法》，以对付侵犯商业秘密的违法犯罪行为。2、打击力度不够，不能有效地保护商业秘密。我国对侵犯商业秘密的行政处罚是1万元以上20万元以下罚款，刑事处罚是最高7年有期徒刑并处罚金。而美国最高可判15年监禁，对个人可处50万美元罚金，对法人可处1000万美元罚金（如果一次窃取5件商业秘密，则视为5次犯罪，罚金也是5倍）。
关于侵犯知识产权的归责原则，笔者认为“协议”奉行的是二元归责原则体系：第45条1款体现的是过错责任原则，第45条2款体现的是无过错责任原则。笔者认为，无过错责任原则更有利于对知识产权的保护。我国的《著作权法》、《商标法》和《专利法》均未明文规定归责原则，按我国现行法律体系，侵犯知识产权的归责原则应遵从《民法通则》。根据《民法通则》第106条的规定，除特定法律规定适用无过错责任原则外，一律适用过错责任原则。按照过错责任归责原则，若要确认一个人是否侵犯了另一个人的知识产权，必须具备4个条件：一是行为违法，二是有损害事实，三是行为人主观上有过错，四是违法行为与损害事实之间有因果关系。属于无形财产的知识产权载体具有难开发、难控制、易复制、易扩散等与有形财产截然不同的特点，按照过错原则和4个要件显然不利于对知识产权的保护。近年来我国的知识产权执法实践已经充分证实了这一点。
二、我国在知识产权执法上的差距
“协议”不仅对知识产权的内容制定了最低标准，而且在第三部分用5节
21个条文详细规定了知识产权的执法规则。在第41条总义务中开宗明义：“各成员方应确保在其国内法中使用本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协议保护的知识产权的行为”。“执法程序应公平合理，不得过于复杂、高收费、无端耗时或拖延”。“对是非的裁决要依托证据，最好采取书面形式并说明理由。应给当事人各方提供陈述的机会”。“对于行政机关的终局决定，应给各方当事人提供请求司法审查的机会”。
（一）民事程序及救济方面
“协议”第三部分第2节行政与民事程序及救济，用7个条文规定民事程序，只在最后1条（第49条）才提及行政程序。在此，“协议”倚重民事程序的倾向一目了然。“协议”将民事程序及救济作为知识产权执法的主要途径，一方面与序言中“承认知识产权为私权”相呼应，另一方面因为民事程序对知识产权的保护更直接、更全面。我国的主要差距：1、司法机关远未到位。“协议”要求知识产权执法以司法机关的民事程序为主，而我国的知识产权执法几乎完全是由行政机关通过行政程序来实施的。我国知识产权执法现状不仅与WTO“协议”相悖，而且与绝大多数国家的执法习惯相左。究其原因，一是计划体制的惯性影响，二是由于司法队伍业务素质所限。根据国际惯例，司法机关是主要执法部门，知识产权执法以司法机关为主，更具权威性，能更及时、有效地保护当事人的合法权益。与“协议”的要求相比，我国的司法机关还远未到位。2、证据制度不完备。“协议”第43条规定：如果证明一方当事人权利的证据在另一方当事人控制之下，则司法当局有权责令另一方当事人提供证据。如果诉讼一方当事人无理拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权执法有关的诉讼程序，则司法当局在保证当事人陈述权的前提下，有权就已出示的信息做出初步或最终确认或否认的裁决。上述规则，有利于公平合理地维护各方当事人的合法权益，提高诉讼时效。与此相比，我国的民事诉讼证据制度尚有缺陷，亟待完善。3、缺少禁令制度。“协议”第44条确立了禁令制度，即司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品进入商业渠道。所谓禁令，是指司法机关根据权利人的申请，责令侵权人禁止一定行为的命令。在知识产权执法中确立禁令制度，有利于及时制止侵权行为，防止侵权行为的进一步扩大、重复或预期发生（即发侵权），有利于减少权利人的损失。令人遗憾的是，我国至今尚未设立禁令制度。4、赔偿救济力度不够。我国民法上的损害赔偿是以实际损失等价赔偿为原则的。“协议”第45条规定，侵权人不仅要向知识产权权利人赔偿损失和利润，而且要支付相关开支和律师费。“协议”第48条规定，如果一方当事人滥用知识产权执法程序，给另一方当事人造成损害的，司法当局有权责令其赔偿损失和律师费等开支。与此对照，我国的民事赔偿救济制度显然力度不够。实践证明，提高违法成本是遏制违法的有效办法。
（二） 刑事程序方面
“协议”第61条要求各成员国应设置刑事程序及刑事处罚，对故意假冒商标或盗版并形成规模的侵权者处以监禁或罚金，或二者并处。可扣留、没收或
销毁侵权商品及用于犯罪的原料和工具。我国于1997年修订的新刑法设置了侵犯著作权罪、假冒注册商标罪、假冒专利罪等7个侵犯知识产权方面的罪名，法定刑除有期徒刑（监禁）、罚金外，还有管制和拘役。从立法上看，似乎我国对知识产权的刑事保护更全面，对侵犯知识产权犯罪的打击力度更大。然而，我国刑法设立的7个罪名是以“造成重大损失”、或“销售金额较大”、或“违法所得数额巨大”等为犯罪构成要件的。这些要件至今尚未量化，法官对具体案件难以适用，所以在司法实践中真正追究侵犯知识产权者刑事责任的是极少数。因此，从执法上看，我国在对知识产权的刑事执法方面仍有差距。
（三） 行政程序方面
虽然知识产权是民事主体所享有的一项重要民事权利。但是，某些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且也扰乱了正常的社会管理秩序，侵害了国家与公众的利益。因而，往往侵犯知识产权的行为既违反了民法，又违反了行政法；行为人不但要承担民事责任，同时也要承担相应的行政责任。我国在有关知识产权立法中，规定了比较全面的行政措施，如警告、责令改正并公告、责令停止侵权、没收违法所得、罚款、收缴侵权产品等。在行政执法中存在的主要问题，一是地方保护主义，致使假冒专利、假冒商标的现象屡禁不止；二是以罚代刑，使犯罪分子逃避应有的惩罚，使知识产权执法缺乏应有的威慑力。
三、我国应采取的对策
当人类跨入21世纪之际，知识经济时代已初露端倪。知识经济的突出特征是，一个国家的科技创新能力和高新技术产业决定其综合国力和国际竞争力。知识产权是人们对运用自己的知识或智力从事创选性的脑力劳动成果所享有的权利。虽然智力成果是由当事人创造的，但权利是由法律——知识产权制度赋予和保护的。因此，先进的知识产权制度能促进知识经济的发展，落后的知识产权制度会阻碍知识经济的发展。可见，提高我国知识产权立法、执法水平，对于增强我国的科技创新能力，推动高新技术产业的发展，具有举足轻重的作用。
（一） 加快立法、修法，在知识产权方面与WTO全面接轨
加快知识产权方面的立法、修法，使我国的相关制度早日达到WTO的标准，必须转变观念，端正指导思想。首先，由拘泥于本国国情向大胆借鉴国外先进立法经验转变。诚然，立法要从本国实际出发。但是，照顾国情不等于迁就落后。如果总是迁就落后的东西，那么，我国的法制建设就永远不会有质的飞跃。虽然我国与发达国家政治制度迥异，但在知识产权制度、市场经济规则方面是相通的，是受共同的客观规律支配的，因此是完全可以借鉴的。与其跟在别人后面亦步亦趋，重复探索；不如将人家的成功立法经验直接拿来，为我所用。其次，由宜粗不宜细向宜细不宜粗转变。宜粗不宜细的方针，是在拨乱反正、急需立法的背景下提出来的，是权宜之计。可是，我们的立法机关却把它一直沿用下来，致使包括知识产权法在内的不少法律法规缺乏操作性，难以实施。笔者认为，一个国家立法的细与粗、详与略，应与其执法人员的业务素质相匹配。执法人员业务素质较高的国家，其立法可粗些、简略些；反之，其立法则应细致详尽。不可否认，我国执法人员的整体素质并不高，因此，我国的立法宜细不宜粗。再次，由滞后性向超前性转变。与瞬息万变的现实生活相比，立法总是相对滞后的。但是，法律本身又要求稳定性，不能朝令夕改。笔者认为，立法应有超前性。知识产权立法完全可以一步到位，为什么非得隔三差五地修补呢？
（二） 加快司法体制改革，提高执法人员业务素质
据对某省9家基层法院的调查：现任法官出身主要是复转军人、应届初高中毕业生，院校法律专业毕业生仅占3%；经多年在职学历教育，至今仍有45%的法官未取得法律大专以上学历。9家法院共有法官762名，直接办案的法官只占总数的44%。1997年，我国法官人均结案约21件，是美国法官的1/40、德国法官的1/50、澳门法官的1%[1]。这样的业务素质，怎样保证办案质量，实现司法公正？这样的业务素质，如何保证诉讼时效，及时、有效地保护知识产权所有人的合法权益？这样的业务素质，怎能达到WTO对知识产权执法的要求？一方面，不少业务素质不高的人在司法机关滥竽充数；另一方面，又有大批法律本专科毕业生甚至研究生进不了司法机关，不能从事本专业工作。因此，必须大刀阔斧地进行司法体制改革，敞开入口，打通出口，优化人员结构，宁缺毋滥。同时，有计划地对执法人员进行知识产权方面的强化业务培训，尽快提高他们的业务素质。
（三） 加强知识产权方面的法制宣传，增强人们的法制观念
如果说国人的法制观念淡薄的话，那么，国人在知识产权方面的法制观念更淡薄。这种淡薄程度，从专利申请可见一斑。国家实施的“863”计划，投资6.6亿元，在生物工程、自动化、信息、能源等五大前沿学科取得成果1200多项，但只有240多项申请专利。自1993年我国对药品实行专利保护以来，有关单位取得1168项成果，但申请专利的仅有32项，占0.06%。这意味着国有产权、资金以至资本白白流失，为世人提供了“免费午餐”[2]。与此形成强烈反差的是，外国公司为占领中国市场，来中国申请了大批专利，对我国的自主开发构成了严重威胁。1985年以来，在传统产业领域外国公司在中国的专利申请都超过国内申请，最高的有机化学占83.4%。1997年至1999年在电子信息技术领域，外国公司的专利申请是国内申请的5倍多。外国职务发明的专利申请占94.8%，而我们却是非职务专利申请高达62%[3]。若要改变这种极不正常的状况，必须在彻底改革科研管理体制的同时，大力加强知识产权方面的法制宣传教育。法制教育的重点对象，应当是各级党政领导、国有企事业单位领导、科研院所的领导及科研人员。通过有效的法制宣传教育，帮助人们增强知识产权方面的法律意识。只有法律意识增强了，人们才会有开发、利用、保护知识产权的自觉行动。
（本文原载于《河北理工学院学报（社科版）》第2001-1期）
【作者介绍】中共唐山市委党校政法教研室
注释与参考文献
[1] 李晓斌·审判效率如何能有大幅度提高·[J]·法学，1998，（10）：52-54·
[2] 李立·不要冷淡专利申请·[N]·法制日报，1999-11-29（1）·
[3] 李立·我国企业自主创新面临挑战·[N]·法制日报，2000-08-06（1）.
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