【内容提要】回溯权力、权利初始界定与安排的非恒定性即以刑罚权之裁量权配置为视角，服务于法治和谐社会构建需要，综合运用法哲学、法经济学、法社会学、犯罪学等法学研究方法对刑事和解制度化的法理权源等基本理论问题进行探讨分析；并发现：以和谐社会理念与轻缓刑事政策为指导，在刑罚权合理让渡为可能的前提下配置其裁量权，并以轻微刑事犯罪为对象的刑事和解制度的法律化是符合刑事司法客观规律的。
『关键词』刑事和解 法理权源 和谐理念 刑罚裁量权
[Abstract]Remout to the right’s and migth’s difinition and carry on a investigation on the lagal theoey of criminal deliberation, in the view of the idea of harmonious,then come to a conclusion: meeting with the misdemeanor ,the criminal and midable settlement’s institutionalization may be carried out, with the punitoried disposition.
[Key words]criminal and amicable settlement, idea of harmonious, migth’s headspring, punitory disposition
狭义刑事和解（Victiom-OffenderMedition），又称被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，是指犯罪发生之后，仅由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，一般而言，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，而加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等；而本文刑事和解是指以和谐社会理念与轻缓刑事政策为指导，在刑事诉讼、执行活动中旨在贯彻刑罚权运作适当的社会参与及行刑社会化刑法哲学思想，由专门司法机关控制下（刑罚权主体），当事人及其代理人及其他参加人共同参与的，在案件的侦查、起诉、审判乃至执行等阶段，在法律规定的范围内（裁量权范围内）针对轻微犯罪刑事责任承担及社会危害性恢复与预防问题为核心内容之和解协议达成为具体要求，且刑事和解协议及其执行情况会导致刑罚权具体运作后续的改变（犯罪人具体刑事责任有可能消灭或者继续承当）的特殊刑法制度。而刑事和解作为刑罚权（公权）与私权之间所达成合法妥协的制度安排，其性应当是刑罚裁量权的实体性与程序性相结合的特殊刑法制度。
当刑事诉讼法正处于转型时期，而社会刑事案件高发态势下追求刑法、刑讼法实施的公正与效率成为刑事司法实践和理论研究的新课题；节约有限的司法资源为构建法治和谐社会，借鉴国外恢复性司法模式、刑事和解程序以及暂缓起诉制度、认罪协商制度（辩诉交易）等司法经验、理念对构建我国刑事诉讼、执行和解制度具有极大的理论和实践意义；当前贯彻轻缓刑事政策追求超越表面直达深层社会和谐的价值指针，理应成为刑事诉讼、执行及其立法的时代性标志，无论从刑事司法理论界、实践界对此共识已经基本达成，并对刑事和解制度展开了研究；但在基本理论上对刑事和解制度是否符合法目的性原理要求，其制度的法理权源及其基础是什么、法价值原理是什么、现实根源又在哪里、可供其构建应用的要素有那些等问题均未有较为系统性的研究。为此，本文将综合运用法哲学、法社会学、法经济学、犯罪学等法学研究方法对以上理论问题进行如下探讨。
一、刑事和解制度法思想及其法权源基础
（一）刑事和解法制度的法思想
1、刑法思想与刑法的价值观
刑事和解制度是否符合法的目的性原理要求呢，其所欲实践的法思想是什么？我们首先从刑法思想、刑法价值观理论的历史趋势中进行探寻。
在法的视野中对于维护社会秩序、保障人权而言刑法可以言之“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他法律的制裁力量。”刑法是法律规范的最后一道防线，从根本说还是为了维护利益关系的秩序。我国刑法规定以惩罚为手段保护人民的目的，同时也规定了罪责刑相适应原则。根据19世纪末刑事人类学派和刑事社会学派的行为人中心论和人身危险性理论思想解读刑法罪责刑原则运用于司法活动中要求即是“即注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪行为人个人情况（主观恶性与人身危险性）相适应”；更进一步，现代教育和保安刑法理论则更加注重从“针对行为人，而不针对行为”转向“针对人而不针对行为人”转变，认识到“任何种类的自由刑对犯人的改造都是弊大于利，因此，应当欢迎罚金越来越多地代替自由刑”等非刑罚化呼声均代表着工具主义刑法观向自由主义刑法观转变，而自由主义刑法观所强调的刑罚作为保障人权和维护利益秩序的手段时其谦抑性应当获得高度重视，他注重“刑罚在制造给人痛苦而具有残忍性的同时，也具有宽容的仁慈性”即“仁慈的法律制度，意味着直言不讳地承认所有的法律的疑问性，承认法的理念中的紧张关系以及法的理念与其他理念（如道德理念和宗教理念）之间的可能冲突”，这种思想实质上也正体现了马克思列宁唯物主义辨证法矛盾的普遍性、对立统一性定律。
正如歌德所说，刑法与刑罚“不管他惩罚人，还是保护人，他必须把人当人看”；德国古斯塔夫·拉德布鲁赫也说“一个人的罪责大多只是社会罪责的象征，且每一时代都有每一时代理应承受的犯罪人”，而“犯罪的秉性并不是一小撮犯罪团伙的的性格特征，而是社会上有异常质资的平均人（常人）的灵魂中渴望发泄，通过越轨的社会生活事实和关系，以使自己以行为方式表现出来”，因此，“国家则基于具有更高道德优越性为前提而对应受报复或者被矫正者实施以刑罚的”；客观上我们认识到“从刑事统计数据我们看到刑法对在犯罪之最低限度的影响，无论好坏，不过主要是社会状况的的影响，最好的犯罪预防不是刑法的改革，而是社会关系的改革”，且对被罚者和社会而言“也只有当报复刑在其所经历的另一端实现了赎罪才会达到他的目的”，即“当惩罚教育能够在自由同伴社会中从精神上把迷途者改造成赎罪者和忏悔者时，它才能真正达到目的”，因此“即使是报复刑也只有站在受刑者的角度自愿地适应赎罪和忏悔时，它才是有意义的，那么他的目标在此意义上也只是教育。”换句话说，“如果报复刑是罪责意识的觉醒的话，那么教育刑也正好是报复刑，但不是在报复刑范围内的教育，而是把报复刑作为教育的手段”。总之，“刑法的发展要跨过以前的刑法进行完善的可能不是要汇编一部更好的刑法而是要汇编一部更好的矫正－保障法、一部比刑法更明智更有人情味的法，并要求在教育和社会防卫的意义上理性地对待犯罪人。”无疑刑法的报复刑罚观向教育、赎罪刑罚观的思想历史性转变为中国社会主义的轻微刑事犯罪的刑事司法实践提供了刑法哲学、理论思想借鉴的可能。
由于种种复杂历史和现实因素致使封建刑法思想表现之一的重刑主义的传统在一部分国民包括部分司法工作者在内还根深蒂固，反映在对待刑事司法活动中就是迷信重刑的功能，认为重刑更能有效遏制犯罪。这种粗暴落后刑法思想的重刑主义肆虐导致与罪责相适应原则直接对立，在保护被害人权利、社会秩序的同时却严重忽略了轻微刑事犯罪“被告人”的人权，屡屡出现的刑事责任承担过重等不公平现象的出现。而我国已经处于敌我矛盾退居在人民内部矛盾之后的时代，正如21世纪雅科布斯所提“市民刑法与敌人刑法”的区分：“对于犯罪人，可以分为市民和敌人。遭受刑罚制裁的市民在法律上的地位仍然保留，刑罚的功能在于对市民不遵守规范的行为进行否定。但是，受到制裁的敌人，被排除在法律保护之外，他是必须用战争征讨的人。换言之，敌人刑法是对危险的排除。由此得出结论――一个清晰明确的敌人刑法，比起整个刑法中四处混杂着敌人刑法的规定，从法治国的角度看，危险更少。”即人们给予一般犯罪人回归社会的权利和对个别特别危险的“敌人”（例如恐怖分子）给予特殊处遇的观点，对于刑事司法是具有启迪价值的。那么我们就应当正视，犯罪人尤其是轻微刑事犯罪人“拥有重新回到社会营正常生活之权利，对此，他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位，并且，就此他也负有弥补所犯错误的义务，而义务，是以具有人格作为前提条件，换言之，犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离……而对于日常一般犯罪行为人的处遇方式，则不会被用在恐怖分子身上；恐怖分子被认为，他对法秩序的正当性全盘加以否定，并且因此要毁灭此秩序”。当然，正如刑法理论代表人物达姆和沙夫施泰因（DahmundSchaffstein）所说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”，“因此，对某些犯罪，尤其是重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。如果为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务。”刑罚在此意义上可被进一步视为“国家、社会为维护自身结构机能而作的防卫”。那么，根据法的比例原则，刑罚的防卫应当适应我们所面临历史现时代阶段性社会发展的实际情况采取相应态度的对策，其刑法思想的实质内涵就是要求正确对待敌我矛盾及区分矛盾性质程度状况采取区别对待的制度策略。
可见，在中国社会主义的社会转型时期，随着社会主义市场经济的发展、市民社会的逐步成熟所面临的社会发展历史性进步的实际状况，面对敌我矛盾退居人民内部矛盾之后而进一步提出了和谐社会构建主题，对于轻微犯罪刑法处置目的应更侧重于对犯罪人有效的社会矫正，给轻微刑事犯罪人更自觉改过自新机会的刑罚权制度性缓和处遇并在整个刑罚权行使的过程中予以贯彻，也正符合了现代“轻轻重重”趋势先进刑罚思想的要求，并实践着“刑法的进步意味着刑罚逐步做到非感情用事、做到冷静和理性化”的教育、赎罪刑法哲学价值和意义。
2、刑事和解程序的正义和效率价值
正如恩格斯说过：“一个时代所提出的问题，和任何在内容上是正当的因而也是合理的问题，有着共同的命运：主要的困难不是答案，而是问题……问题是公开的、无畏的、左右一切个人的时代声音。问题是时代的口号，是它代表自己精神状态最实际的呼声”。效率与公平正是人类古老而有基本的问题：在法的哲学世界里，传统法哲学几乎一致将正义视为法律的唯一价值目标，而传统经济学则以效率为最高目标，但实际上这是人们对两大学科的偏见，效率与公正在社会整体上应当是统一；随着法律对社会生活影响的日益加深，法律的效率问题开始不断受到广泛关注，并成为当代法律的基本价值之一，且无论两大法系国家都在努力调整诉讼公平与效率价值的衡平与发展。对于一个发明、一项政策、一种制度，之所以能够取代前者，从根本上说，不是创造了更高的效率，就是创造了更高程度的公平，或者两者兼而有之。那么，当刑事和解制度和实践前述相对先进刑法哲学思想前提下，其是否具有更优越地设定其所要实现的刑法制度本身的正义与效率价值呢？
犯罪应当受到刑法规制、应当受到刑罚处置以实现正义，但刑法规制与正义更应当被看着实现；而轻微犯罪刑事和解正是动态的对社会正义、社会控制起到现实积极促进作用，一方面将刑法所规定的犯罪纳入刑事诉讼活动中分阶段动态性追究犯罪的刑事责任实现其工具价值意义，另一方面将刑事和解活动科学的规范化、正规化纳入其中以保障刑事和解活动本身的效率、正义价值。
我国刑事诉讼法的直接目的包括控制犯罪（或曰实现刑罚权）和保障人权两方面。控制犯罪指的是通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。某种意义上实现国家刑罚权也可以广义地解释为控制犯罪。因为，一方面，实现刑罚权的结果具有抑制犯罪的作用；另一方面，实现刑罚权是一个过程，即使某些情况下最终未能实现具体刑罚权，但在实现刑罚权的具体过程中，其活动本身即具有抑制犯罪的功能。它的根本目的则在于维护宪法制度及其赖以巩固和发展的秩序和维护社会正义。正如我国台湾学者黄东熊所论：“虽曰刑事诉讼具有发现真相与保障人权之两个目的，但其终极目的则――亦即，追求正义。”而目的的实现有何要求呢？意大利法学家切萨雷·贝卡利亚曾述：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有宽容的，他的确定性也比联系一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人心悸，”“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”列宁也曾指出“刑罚的防范作用，决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究，重要的不是对犯罪行为出以重刑，而是要把每一桩罪行都及时揭发出来。”而从心理学角度看“及时性”则是一种与“感受有关”并以“感情”推理为基础心理学规律的要求――犯罪与刑罚处置的联系越紧密，刑罚处置的效果就越明显：刑罚处置作为类似条件放射之犯罪的必然结果，对于犯罪而言的刑罚处置的及时性更能促生其个人负罪感并通过其超我指导其人格行为，或者在趋利避害心理作用下不愿再犯罪，从而更可能起到特殊预防的效果；而对于社会其他成员而言，通过给犯罪人“贴标签”或者给予犯罪人行为道德上的否定评价而使得其自身的本我、超我强烈意识到自己不同于罪犯，并通过其个人人格强化的渠道起到社会的一般预防作用。同样，在刑事和解中由于犯罪人以外的人对于轻微刑事犯罪在条件具备时所做的宽容和仁慈角色行为，无疑也对其个人人格的正面强化产生效果，又兼具有引导、感化、接纳犯罪人赎罪或人格的改善从而实现刑罚处置措施教育与赎罪的效果，并更高效地体现着相对正义实现的“及时性”。
刑罚处置的及时性对犯罪人、被害人、社会秩序、国家公共利益而言“迟到的正义，就是不正义”，而及时看着正义的实现则包含效率价值。美国著名经济分析法学家波斯曾提出：“公正在法律中的第二种涵意是指效率。在很多的例子中，我们可以看到，人们形容不经审判而定罪，无合理的报酬而取走财产或不能请求疏忽的机车司机对被害人给予损害赔偿是不公正，这些事例中，这些行为的最好解释是浪费资源。尽管不当得利原则可以从效率的概念导出，但只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界，浪费是不道德的行为。”那么，在法律活动中则一切立法和司法以及整个法律制度实施都是起到分配稀缺资源的作用，将边际效用理论即帕累托效率原理引入刑事诉讼效率机制的建立成为了法经济学者的偏好。正如英国学者彼德·斯坦和约·翰香德所指出：“法律中所存在着的价值并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性，以获得最大效益为基础的。”而作为法律制度之一的轻微犯罪刑事和解程序也正是建立在侧重“最大效益”基础之上，并积极追求秩序、公平和个人自由价值的实现。
因此，在刑事司法活动不仅要“揭发犯罪”、追究犯罪的刑事责任，更应当及时分阶段动态性“揭发犯罪”并保持对犯罪刑事责任追究持续性、效率性、公正性，并体现出控制犯罪、维护正义之刑事诉讼活动本身的价值；而刑事和解程序制度合目的性的根据、基础正是建立在“犯罪应当受到国家刑罚权控制”、“刑罚应具有谦抑性、及时性、公正性”要求上，以更高效地对轻微刑事犯罪现象进行运作的刑诉活动程序。
（二）刑事和解刑罚裁量权的法理权源基础――刑罚权合理让渡
刑事和解程序实质是公权力（刑罚权）与私权（当事人及其他参加人）之间为达成合意而相互协调的法律制度，其所面临最大普遍的质疑在于刑罚权作为国家权力怎能因为私权主体意识的介入而作让渡呢？此疑问等价于：刑事和解制度的法理权源要素基础在哪？对此，我们有必要首先从解读公权力与私权利的原始界定和安排的规律以期获得作处能与否回答的前提。
1、公权力与私权利原始界定与安排的非恒定性及在两者边缘领域存在着制度化或非制度化的相互让渡即“界定”微调性的规律――刑罚裁量权
作为定位私权利行使方式的自诉作为古老的追诉方式在世界上大多数国家的刑事诉讼中依然存在，而目前从犯罪现象的实际及追诉机制处罚，自诉制度的加强、自诉地位的上升趋势等均客观证明：刑罚权之诉权权能存在部分让渡与私权主体行使的领域和空间，且随着国家和社会力量对比关系的发展变化――在市场经济催化下市民社会将从政治国家分离并且日益壮大趋势下这种空间和领域存在作进一步调整的需要。由此可见，公民自身权利的行使在一定范围内存在与国家刑罚权配合运行的关系，且在适宜轻微刑事犯罪刑事和解情况下公民的私权与国家公权（刑罚权）是可以相互适度合理“搏奕”，以谋求公共利益与私利之间的平衡并有效控制犯罪、维护正义。
一般情况下刑罚权是一种国家积极行使的公权力，不得消极怠于行使；作为公权力是个人、集团或者国家主体不管他人同意与否贯彻自己意志或政策以及控制、操纵或影响他人行为的能力，而私权利是主体以作为或者不作为的方式获得利益的一种手段，是市民自由支配可以选择行使与否的；那么，实质上公权力代表的是国家理性，公权力与私权利分野之处在于公权力来源于私权利之间需要公平维护基础之上的私权利集合公益的让渡“授权”（集体公益，asovereignandcololective“generalwill”的主权者的恩赐），其具体让渡表现在根据历史条件而进行着并存在质和量上的调整和变化。
一方面，从刑罚权代表国家理性的理想状态看，虽然“国家”可以而且应当说“我担保法不发生任何意外。在我这里只有法是永恒不灭的，所以我用消灭罪行来向你们证明罪行的死亡。”正如马克思认为刑罚权即公众的惩罚权不能转让，此种权利国家不能转让给私人，正如一个人不能将自己的良心让给别人一样，国家对犯人的任何权利的任何环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系，国家放弃自己的义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。另一方面，正如斯敦茨教授在讨论刑事程序与刑事司法的关系时指出“我们一般将刑事诉讼程序视为一个自洽的系统，其实，情况并非如此。刑事司法系统是一个社会系统，系统中的每个阶段都是主体、政治和程序之间复杂的相互作用的结果。”“在阅读法律文本时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。”这种相对合理的司法信任危机意识，表明体现国家理性的刑事司法的“变化”能否体现其社会和法律效果的相对普遍性、公平性，对于有效控制犯罪维护集体公益关系极大；正如培根说在《论司法》中说道：“尤泰律说：‘移动界石者将受诅咒’。把界石挪动的人是有罪的。但是那不公的法官，在他对于田地产业判断错误的时候，才是为首的移界石者。一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”而且，当我们正视权力的客观规律情形是“在权力和自由裁量权方面，始终会存在一些法律所不能或者只能部分渗透其间的开放领域。因为一个政治国家的典型事态，即非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点”。若“一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人，它往往是统治者出于一时好恶或为了应急而发布的高压命令，而不是根据被统治者的长远需要而产生的原则性行动”，正如“古罗马帝国时期富有的公民有时可以从官员处买到好处或者得到有关公民义务方面的豁免……在刑法和税法领域中，强制执行法律的活动有时得让步于社会上有影响的人物”。由此可见，马克思所强调的惩罚权不能转让，实际上指的是刑罚权具体界定、实施均不能不受国家最终控制着的行使，而且其实施应当在刑罚权法定范围内严格行使，容不得超出法律规定的范围界限行使或者完全或者部分交给私人行使或者控制。
当一个社会从民族－自由的专制国家转变为社会的人民国家，必然也带来社会保护思想、感化教育和保安刑罚思想，且因刑法能否对犯罪者弥补因缺少社会政策而造成的不幸的怀疑，看到事先在诉讼和执行方面的消耗何曾足以阻止犯罪遗憾，该理性刑法思想在社会伦理上获得了广泛的接受；而当以国家或者社会必要性或者目的，以多重意义的受时代制约和具有争议的价值观名义处刑时，施刑的手就不能不颤抖――刑法实际已经丧失它的良知――“他应惩罚，他应宽容；他必须以人性度人，”由此产生法官关注从罪责问题向刑罚问题的转移，并要求刑事司法官及刑事司法有可为之支配的处治手段的大军械库而显得比僵硬的一种或数种刑罚更富有弹性些。由此，产生了实质要求在于捍卫刑法广义的法律安全性并扩大刑事法官裁量自由，具体而言，刑罚权的合理让渡应当能且仅能通过法律化之下较为严格地标定“界石”进行，而不能在法律化之外司法实践中任意挪动界石进行，且刑罚权之裁量权能作为一种权力所具有的对事物予以斟酌处置的基本构成要素正提供了在其控制之下的社会私权参与的合理空间，即刑罚权予以适度让渡释放相应空间允许私权参与协调并允许司法裁量而共同服务于促进社会和谐的刑法具体实践。
因此，当前历史时期给予轻微刑事犯罪司法领域的私权主体以平等性、公正性矫正机会的自觉性制度缓和处遇而非自发性的缓和处遇的轻缓刑事政策的立法化所体现的轻微犯罪刑事和解制度的构建及其裁量权的配置，并无根本性的权力与私权利界限的法律和法理障碍！
2、刑事和解制度的权源：多元价值衡平视角之刑罚权合理让渡
刑事和解程序有利于在实现相对公平、正义和效率的基础上节约司法资源，保持对其他更严重刑事犯罪追诉活动的持续性并更加有效维护法律尊严，更加有利于追求社会整体性的犯罪控制和人权保障，促进和谐社会理念的发展。布兰代斯（Brabdeis）法官曾经指出，“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌（apublicenemy）”,而有关政治、社会、经济以及道德等力量必须通过对社会现实进行长期且敏锐的考察才能逐渐获得，当其还精通历史学、伦理学、经济学和政治学时，紧张关系就会得到缓和、社会进化的实现也会伴随更少的摩擦。作为刑罚权适度衡平社会正义、公平与效率的轻微刑事犯罪刑诉和解程序正是有利于司法工作者提供了发挥其积极作用能动性的制度平台。
一方面，诚如张文显教授所言：“在整个法律价值体系中，效率价值居于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准……权利、权力的初始界定和安排不是恒定的，法律允许权利、权力资源的合理让渡和流通，即从的效率或负效率的利用转向高效率的利用，没有这种让渡和流通，权利、权力之类稀缺的法律资源就可能白白浪费掉……效率与公平冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时作出必要的自我牺牲。这种价值实现上的时间差反映了价值体系的多元性和流动性。”但正如罗尔斯所指“一个社会无论效率多高，如果他缺乏公正，则我们不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。”可见，需要运用各种机制来衡平价值，尽可能缓和它们之间的张力，扩大它们之间的互补性；效率属于经济范畴，公平属于伦理范畴，作为伦理范畴的公平自然应当来自于并服务于经济范畴的效率；另一方面，轻微刑事犯罪刑和解程序本身即是刑罚权及其裁量权具体的适度实现，对犯罪的邪恶行为进行了否定性的评价以适度伸张正义、表达正义观念、恢复社会心理秩序，同时有犯罪人对被害人和社会进行适度补偿恢复正义，以实现分配正义。因此，作为刑事司法活动必须关注法律实施所实现社会正义、公平的同时要关注其效率，这在相当程度上与已经引起了我们普遍共识追求法律实施的“法律效果和社会效果”及“轻缓刑事政策”精神是相互一致的。
正如洛克明确指出：“不管引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”司法权划分的规则是为了自由而规定的，它要服从于保证维护自由的手段的必要性。在轻微刑事犯罪刑事诉讼和解程序中承认刑罚权适度让渡于私权的前提下所形成的裁量权同样保证了私权的自由并从更长远、更大程度上有效增进了自由和人权的保障、社会的犯罪控制及社会群众性参与社会犯罪控制的刑事司法活动，有效地宣扬了社会正义、人权保障及和谐社会理念。也正如著名法学家陈光中教授所述：“将刑法和刑事诉讼法中的‘合意、共识、可接受性’这些理念和精神结合起来，使得当事人之间双方都能接受法院和相关部门的处理，也使得他的社会效果更好，包括社会的接受度也更多。一方面要坚持社会公正，另一方面又不能单纯以社会公正作为唯一的价值取向。结合其他多元的价值，综合起来，这样使得我们的判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。”并强调“过去我们强调定罪量刑之前要把事实搞清楚，事实搞清楚之后，按照法律规定，按照罪刑法定、罪刑相适应两原则来进行公正的处罚。应该说这个基本原则体现司法公正是对的，但不能绝对化，现在刑事和解就把公正价值同其他价值结合起来，同效率、同社会接受性结合起来。”
因此，轻微刑事犯罪刑事和解程序鉴于刑罚权合理让渡后形成的裁量权之灵活性而在更大可能性的范围内既恢复受害人及社会的损害又倾向于教育、挽救了犯罪人，同时还从社会整体上维护了法律尊严、保障了人权、宣扬了和谐社会理念，其制度效率性的可能性获得大大提高，多元价值获得了最大化的实现与衡平。
二、刑事和解的现实根据、刑事政策根据
轻微犯罪刑事和解程序制度权源在于权力与权利界定多元价值的衡平原理，而它更为具体的现实经济和文化或者曰物质、精神基础存在吗？
随着我国政治、经济体制改革的深化，社会也正处于转型时期，由制度转型、社会心理调适及社会阶层格局分化重新调整所导致社会利益分配公平性和正义性制度渐进性过程必然在较长历史时期内引发在一定程度、范围内的社会心理焦虑和个体、群体性社会失范现象。而我国刑事司法制度是以国家起诉为标志的刑事司法模式加以监禁刑为主体的刑罚制度。该制度的实施因刑事和解程序的缺失而使国家与犯罪人极端对立、监狱人满为患、罪犯改造效果欠佳等问题逐渐暴露出来。对此诚如温家宝总理所强调，对于13亿人口的超级大社会来说，要善于“乘除法”来分析理解中国改革与发展的复杂性、艰巨性。那么，在问题客观存在的时候，我们关键的都是要以“立”的心态来帮助中国人民趋利避害，寻求或者帮助寻求解决各种重大社会问题的可行方案。当我们正视刑事程序与刑事司法现实关系问题的时候，同样以“立”的心态寻求方案。
（一）刑事和解程序发展符合国际、国内刑事司法实践趋势
看当今刑法发展趋势，“就国际社会的情况而言，学者、专家已经达成了这样一个共识，认为人类刑法的发展史经历了三个阶段，正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前，以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后，过渡到一种以监禁刑为主的刑法阶段。第三阶段是上世纪70年代以后，刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段”。“恢复性司法”主要具有兼顾公平与效率、人权保障与惩罚犯罪、秩序与公正的多重价值取向，其对效率价值的关注尤为突出的。
实际上，从英俄两国的司法改革来看，它们都在努力追求效率价值的实现。“英国追求效率明显体现在陪审团的审理范围的缩小与治安法官量刑权力的扩大；俄罗斯效率的追求则体现为对轻罪或中等严重的犯罪在调查、侦查中双方和解或犯罪嫌疑人悔罪就可以终止刑事追究；受审人认罪案件法庭审理程序的取消以及和解审理程序的建立。受审人认罪案件法庭审理程序的取消以及和解审理程序的建立。”“总体而言，公正第一，兼顾效率，这似乎应当是世界各国司法改革的共同价值取向。”
我国在刑事司法方面的现状今年两会代表调研发现：“改革开放以来随着我国经济体制改革和社会结构的变化，刑事案件逐年上升，尤其是近几年来已经达到每年300万件。但是判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、单处附加刑、缓刑和免于刑事处罚的犯罪人数占60％左右。”并认为“如果对轻微犯罪采取较为轻缓的刑事政策，体现宽严相济的执法理念，不仅有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人，而且可以实现案件繁简分流，大大提高诉讼效率，节约诉讼资源。”尤其是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会共同颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》――轻伤害案件在侦查、起诉阶段，如果当事人达成和解，就可以撤消案件、不起诉，这在一定程度上化解了社会矛盾、促进了社会稳定，同时节约了司法资源、提高了诉讼效率。例如，北京市朝阳区人民检察院2002年以来以将刑事和解制度已经广泛运用于轻伤害案件，以被害人、加害人以及国家公共利益的全面保护为基本蕴含，同时以被害人的利益保护为核心理念，做到同时兼顾被害人利益的保护和社会关系的修复。目前，“这种类似于民事调解原则的‘调解’意识被贯穿于从立案到结案的各个阶段。”并“尝试将这项制度有条件地适用于轻伤害以外的一些轻微刑事案件，如情节特殊、数额较小的盗窃案件以及未成年人犯罪的案件，这将更加有利于轻刑化刑罚政策的体现和和谐社会关系的构建。”2004年江西省抚溪市惠山区人民检察院制定《无锡市惠山区人民检察院恢复性司法操作规则》规定：对于犯罪较轻、社会危害不大的未成年犯罪嫌疑人、在校生犯罪嫌疑人与伤害案犯罪嫌疑人，使用处刑轻缓化的恢复性司法程序，该院共适用恢复性司法程序办案18件，其中有未成年人盗窃案、交通肇事案、收购赃物案、故意伤害案等，均收到良好效果。全国还有河南省灵宝市检察院、厦门市集美区人民检察院、厦门市同安区人民检察院等各地各级人民检察院均有相应的成功司法实践案例。对于法院、公安司法机关的实践情况限于篇幅在此从略。
在刑罚监狱执行方面，据统计，2004年全国监狱总支出206.8亿元，年均押犯1551770人，监禁刑成本为13326.7元/人/年，在经济发达地区费用则更高。以工作开展较早的上海为例，关押一个罪犯的平均费用高达2.53万元/人/年。而目前上海的年均社区矫正支出仅为3000万元，按照年均社区服刑人员5000人计算，上海的社区矫正成本仅为6000元/人/年，社区矫正成本大大低于监狱行刑成本。社区矫正与监禁矫正相比的好处，不仅有利于服刑人员顺利回归社会，还有利于节约行刑资源，降低行刑成本，并且已在全国有18个试点省、市进行了实践。相对于自由刑而言，社区矫正的“执行”方式则相当与一种附带条件的假释，它是围绕预防犯罪而设计的相互关联的一系列项目，允许犯了罪的人进行重新改善自我并为其提供相应的机会，使其不致再危害公共秩序和安全。实质而言，也是贯彻轻缓刑事政策的一种体现、实践。它与假释一样是针对犯罪人刑事责任承当在执行过程中的减免待遇，但溶入的社会和谐理念程度不足，例如没有受害人参与及危害性恢复的考虑措施。因此，从该意义上刑罚权因私权主体（服自由刑的犯了罪的人）之间实际上达成了关于刑事责任承担及不再危害公共秩序和安全问题的刑事和解――刑罚权有条件地改变了彻底具体的实现，并部分被实践证明其具有更好的社会效益。
因此，当我们把目光逐渐投向传统刑事司法体系之外，寻找解决犯罪人与被害人问题的替代性措施及刑罚效率问题时，恢复性司法（RestorativeJustice）成为我们最直接关注的重点。因为恢复性司法丰富了刑事司法哲学的内涵，并不完全排斥传统的强制性的、惩罚性的刑事司法；而刑事和解制度的理念与恢复性司法具有理念上是高度一致性，刑事和解制度是符合国际及国内刑事司法改革方向与趋势的。
（二）本土和合文化、和谐理念与轻缓刑事政策
依据马克思社会存在与社会意识之间的辩证关系，刑事和解程序的基本出发点应当是我国的政治制度、历史文化及现实国情。“按照格尔茨的说法，法律乃是一种‘地方性’知识，这种地方性与地域、时代、阶级以及问题的多样性有关，还与‘法律感知’有关。‘法律是被创造出来的，而且，它是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想像、信仰、好恶、情感和偏见。’……发自人内心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律的发展方向。”那么以价值多元性为本前提研究刑事和解程序问题时，关键就在于该制度形态价值观能否与广大人民观念形态的价值观基本相适应，至少能被广大人民所理解和接受，并实现二者之间的良性互动。而中国传统法在几乎五千年历史中形成并发展出的一脉相承且极为稳定的以精神性需要的满足为核心、以社会的和谐发展为本位、物质性依附于精神性需要的价值观，完全不同于西方国家主要物质性需要为核心、以个人为本位、精神性依附于物质性需要的价值观。因此，就应当抛弃所谓的诸多所谓模式研究论调，回归中国本土文化和人民本位的社会主义理论立场并对人类社会发展的共同性的先进理论兼收并蓄。
我国传统和合文化是中国文化的重要特质，高柏园以《论和合文化与全球化》谈到《论语》有“君子和而不同”之论，《老子》有“冲气以为和”之论，《易传》直谓“保合太和以利贞”，《庄子》云“游心于德之和”，凡此皆可说明中国文化以和平与和谐为主要基调。除了儒家之外，释、道和其他文化流派也普遍接受并广泛使用这一概念，成为贯通中国文化思想领域里一个综合性概念。而人际之间的和合，人与社会的和合、人与自然的和合是社会稳定的重要条件。在新旧体制转换的过程中，在建立社会主义市场经济的过程中，人与人、人与社会、部门与部门、团体与团体、地区与地区之间的关系都发生了许多新变化，出现了许多新的矛盾，但是这些变化不论有多大，矛盾有多么复杂，大都是属于人民内部的、非对抗性的矛盾；人际和合，人与社会的和合，人与自然的和合是21世纪人类生存、发展的必要条件。随着我国市场经济建设的深入发展面对社会流动性的强化、社会利益阶层重新分化以及人们的金钱观、人生观、道德观一定程度上的退化现象使得社会和合道德体系遭受了严重的冲击，其社会的控制力大大减弱，而法治的建设尤其是刑事法律体系在某种程度上，因没有为轻微刑事犯罪现象根源深层矛盾化解提供和合道德规范合理应用的空间，简单采用表层刑罚方法应对则加剧了社会矛盾激化与积累并导致刑事案件逐年攀升、累犯再犯、受害人犯罪等社会现象；我们中华法系从西汉到唐朝经过八百多年的时间终于达到了定型引法入理、礼法结合的法律儒化文明，其密不可分的“体”、“用”关系，如同《唐律疏议》名例篇所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”的原理被运用的效果淋漓尽致，且“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。而我们在轻微刑事犯罪刑事和解程序中运用和合文化传统内涵的原理无疑对弥补受害人心理伤害、正面激励轻微犯罪分子从内心自省并真诚悔罪、对社会心理进行及时恢复，对于维护社会秩序、安全与公共价值秩序均有即时和深远、广泛的影响，有利于社会对和合文化的认同感的强化，同时使得刑罚更为贴近现时代人民群众的日常经济、政治和文化生活，从而获得更为广大民众的信任――这种信任也是法律的权威性的主要来源。
当和谐社会主义主题被十六大确立后，我们对和谐包括人与人之间、人与社会之间、人与自然之间的和谐关系有了全新的认识，面对“城乡发展不平衡、地区发展不平衡、经济社会发展不平衡的矛盾更加突出”、“社会利益关系更趋复杂”、“人员流动性大大加强”、“人民群众的民主法制意识不断增强，政治参与的积极性不断提高”、“人们思想活动的独立性、选择性、多变性、差异性明显增强”、“传统安全威胁和非传统安全威胁的因素相互交织”等国内、国际经济社会发展新趋势、新问题时，我们必须正确认识和妥善处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，必须加强社会建设和管理，营造良好的人际环境，保持良好的社会秩序，维护社会稳定，实现广大群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，调动社会各方面的积极性大力促进社会和谐。
和合文化与和谐理念哲学基础在于“和谐是协调一致的统一，是对立统一的高层境界：一是和谐虽包含着与对立统一相同的质和量方面的差异，但这些差异的相容程度却大为增高；二是和谐社会具有包容性，可以求同存异和谐社会具有统一性，保持大同小异；其三是和谐社会具有调适性，能够增同减异”。无疑社会和合文化内涵、和谐社会理念与刑事和解理念具有高度相一致的内容；而这种法理念的张显无疑就是在某种程度上正在以一种偏离我国现行刑事法具体规定的方式自己在发生着变化并渗透到刑事司法实践之中，而这也正是刑法正迈向“第四个阶段”的真实写照。因此，和谐、和合司法理念的张显是符合我国文化传统，符合刑事程序与刑事司法关系规律的。
同时，轻缓刑事政策既是构建和谐社会的内在要求，又是推进和谐社会构建的有效手段。轻缓刑事政策体现了以人为本和社会公平正义的理念，对于有效地打击和预防犯罪，化解矛盾、维护稳定具有重要意义：一是有利于促进人的全面发展。对实施了轻罪的行为人适用轻缓刑事政策，可以使他们充分体验社会的宽容和温暖，有利于改过自新、回归社会和自身发展；二是有利于保持犯罪人家庭的稳定与和谐。避免给犯罪人的家庭带来情感缺失，增加经济负担，甚至出现家庭破裂或其他负面效应；三是有利于化解犯罪人和被害人的冲突。在对犯罪人适用轻缓政策时，通过充分听取和考虑被害人的意愿，既提升了被害人在诉讼中的地位，又可以较好地从心理深层化解双方的矛盾和冲突，有利于社会的和谐、稳定；四是有利于严厉打击严重刑事犯罪。在当前刑事犯罪问题日益严重与司法资源明显不足的矛盾背景下，适用轻缓刑事政策，减少了诉讼环节，降低了诉讼成本，节约了诉讼资源，从而能集中人力、物力查办严重刑事犯罪，突出打击重点和效果，保证严打政策目的的实现；五是有利于推进司法文明。轻缓刑事政策是当今世界各国普遍采用的刑事政策之一，适用轻缓刑事政策符合世界潮流，有利于树立我国的良好国际形象。六是有利于调动社会力量共同参与预防和恢复犯罪的社会危害；七是有利于最大限度地保护被害人及犯罪人的自由和利益；八有利于降低刑罚执行成本并并提高刑法实施的法律效果和社会效果。这也正兼收并蓄了国外恢复性司法之“重建加害人、被害人和社会之间的正常利益关系平衡”理念、叙说互动宣泄恢复心理伤害理论的先进性方面的具体体现。
总之，轻微犯罪刑事和解程序的立法先导的轻缓刑事政策正是立足我国本土文化、实际情况并符和合谐社会理念的内在要求；在犯罪控制系统中刑事政策指导着刑事法律共同担负着预防犯罪和控制犯罪的功能，对严重影响社会稳定的犯罪，应严密刑事法网，对于不直接影响社会稳定的犯罪，则应采取轻缓的刑事政策。
结论：轻微犯罪刑事和解制度是符合法合目的性原理的、其制度化法理权源来源于在其现实物质、精神基础（社会主义市场经济条件下市民社会的日趋成熟与和合文化、和谐社会理念、轻缓刑事政策）条件下的正义、效率等多元价值的衡平，且的司法实践所不断深入的改革与探索也正证明着并其可行性、优越性。
后记：刑事和解程序构建的几个问题
1、实体法与程序法相结合
刑事和解的性质在于刑罚权主体（含刑事自诉求刑权的自诉人）的在法律规定的范围内（裁量权范围内）针对轻微犯罪刑事责任承担及社会危害性恢复与预防问题，与犯罪行为人及其他参与主体之间达成的和解，而且原则上刑事和解的执行情况会导致刑罚权具体运作后续的改变，即犯罪人具体刑事责任有可能消灭或者继续承当，即刑罚权（公权）与私权之间所达成的合法妥协，即刑罚裁量权的实体性与程序性相结合的刑法制度，确切的说是刑罚裁量权的配置制度。因此，其制度化应当通过结合实体法和程序法途径进行。
2、刑事和解程序的阶段
（1）根据刑事和解的性质其作为刑法的特别制度应当贯穿整个刑罚权运行的始终，具体而言应包括：
首先是告发、立案侦查环节的刑事和解不立案或暂不立案、刑事和解撤案制度。在受害人告发阶段双方当事人自愿及其他社会主体（当事人亲属、所在基层组织、社会团体）共同参与且达成谅解、恢复损害协议的前提下，向有关机关（公安、法院、检察院）请求批准并予备案，有关机关作不立案或者撤案处理，或者作暂不立案、暂不撤案。
其次，在侦查报请批准逮捕阶段，刑事和解不宜批准逮捕制度。在侦查监督、报请批准逮捕阶段对于符合刑事和解可能案件因在立案或者侦查环节因前阶段的期限内未能形成“双方当事人自愿及其他社会主体（当事人亲属、所在基层组织、社会团体）共同参与且达成谅解、恢复损害协议“而在审查逮捕期限内条件成就时予以启动刑事和解程序。
再次，在审查起诉环节因前两阶段对客观情况发生变化而使刑事和解条件成就时作暂缓起诉决定考察其社会效果和法律效果或者作不起诉决定，或者给予起诉减免建议处遇。
复次，在审判阶段对于客观情况发生变化而使刑事和解条件成就时给予“三年以下有期徒刑、管制、拘役或者缓刑、单处罚金、资格罚“或者免于处罚的判决。
复复次，在自由刑罚执行阶段，对具有刑事和解可能案件因客观情形在刑诉阶段未能启动刑事和解程序，但在执行过程中出现“条件“滞后到此阶段成就，例如被害人鉴于犯罪人家庭生活困难以及其他原因产生谅解犯罪人且和解能为社会所接受等情形，而启动刑事和解给予减刑、假释、改裁决罚金等执行处遇。
当然，在前述各阶段中社区矫正、社区服务等替代性措施应当可以考虑创设。
（2）刑事和解期限
根据刑事和解程序中的刑罚处置的及时性原理、刑诉的效率价值要求，其期限在各个刑事诉讼活动环节应进行相应合理化配置且不中止诉讼期限，并避免刑事和解活动给正常刑事诉讼活动造成障碍，其期限原则上应当审判前不超过相应刑诉期限的三分之一：立案阶段不应超过10日，侦查阶段刑不超过15日，起诉阶段不超过5日；审判阶段不超过审判期限，执行阶段不超过刑期；对于在期限之内未能启动刑事和解程序的应当进入下一刑事程序阶段才可能进行。这样的期限程序性规定即可以保证刑事诉讼活动顺利进行，又可以保证刑事和解活动依法规范进行并有利监督。
2、刑事和解程序适用范围、标准及监督程序
（1）刑事和解程序适用范围、标准
刑事和解程序适用案件对象范围应当实质概括为可以“不予追究、免于追究刑事责任“，且根据具体情况认为“确不易再危害社会“的中止犯、初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等主客恶性、客观危害较轻微的犯罪，以及可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者缓刑、单处罚金、资格罚的轻微刑事犯罪，例如，因邻里关系之间因民事纠纷而引发的轻微伤害案件、未成年人犯罪、在校生犯罪、怀孕哺乳期妇女犯罪、社会弱势群体因合法权益受侵害引发犯罪的以及其他轻微犯罪。具体概括标准如下：首先是刑法可以“不予追究、免于追究刑事责任“和根据具体情况认为“确不易再危害社会“，该实质条件符合刑罚权裁量性规律，逾越此裁量界限的案件应当进入刑诉控审程序；其次是主观恶性较小、客观危害较轻微而具有容忍可能、危害恢复预防可能的轻微刑事犯罪，该条件强调案件本身的危害性相对轻微而可能启动刑事和解程序；再次，是可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者缓刑、单处罚金、资格罚的轻微刑事犯罪，该条件在限定刑法裁量权启动刑事和解程序的同时也起到保障被告权益的作用，防止刑事和解程序未完结而启动其他刑诉程序过度处罚的弊端。
（2）刑事和解监督程序
刑事和解程序需要内外部监督相结合。内部监督指的依照刑罚权线性过程即刑事诉讼程序先后秩序，各个刑罚权机关即公检法之间的相互制约、监督，以后续程序刑罚权主体监督前阶段刑罚权主体的刑事和解活动情况的合法性为主；而外部监督则是建立在内部监督基础之上，即刑事和解活动参与主体包括当事人及其近亲属、其他社会参与主体以及其他国家机关、公民发现刑事和解活动存在违法情形向相应监督权主体及刑事和解刑罚权主体进行举报、控告、检举，有关机关应当接受并作调查视具体情况依法撤销或维持刑事和解。
3、刑事和解制度模式
制度模式路径之一可以在现有刑诉程序和执行程序制度基础上适当引进社会参与、当事人自愿、刑罚权主体控制三元格局模式具体运作刑事和解程序。该模式程序优点突出于易充分利用现有制度资源并适当吸收社会资源，有利于刑事和解贴近社会现实并更能为社会较快接受、可行性较强，劣势在于社会参与程度较低，刑事和解活动成本主要集中于当事人双方、刑罚权主体之间，可能需要更有效监督的。
制度模式路径之二可以借鉴国外成立社会服务专门化机构介入促进、督促、保证刑事和解程序合目的运行。该模式程序优点突出于专业化及社会参与程度较高、社会效果、法律效果较好，劣势突出于制度设立成本较高、专业人力资源等客观条件较为欠缺，可行性弱。
相比较之下前者模式路径较优可供参考，当然也应当存在介于两制度模式之间的其他模式选择的可能性。
马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载于《法律科学》2004年第4期，第81页。
目前，无论是美国、加拿大等北美国家，还是英国、德国等欧洲国家，都有其应用，但由于各地区风俗习惯、价值观念及司法制度的不同，狭义的刑事和解制度的具体安排有所差异，较为通行的刑事和解实践模式有四种：一是社区调停模式；二是转处模式；三是替代模式；四是教会模式。
此处是以权利内容性质为标准而言的，及以追究维护公益为目的的刑事责任为内容的包括国家刑罚权以及自诉人求刑权均为公权，相对应的“抗辩“刑事责任之有无及减免为主要内容者为私权。
【作者介绍】厦门市同安区人民检察院
注释与参考文献
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同上。
我国的轻伤害案件呈上升趋势，在农村、城乡结合部尤为显著，严重影响社会了稳定。犯罪起因大部分是双方当事人因为宅基地、承包地、林木权属等纠纷，而且案件双方多为地邻、邻居。参见：张海申《刑事和解要区别对待》载于《安阳世市察院网》：www.anyang.gov.cn。
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此处是以权利内容性质为标准而言的，及以追究维护公益为目的的刑事责任为内容的权利包括国家刑罚权以及自诉人求刑权均为公权，相对应的抗辩护刑事责任之有无及减免为主要内容者为私权。
有妇女联合会、居民委员会、司法所等现有组织制度资源。
例如各社团、基层组织、社区服务工作组织等现有资源，但因专业化程度低难以有效开展辅助性刑事和解活动。
国外有社区服务矫正机构、治安法院等机构，专业性强、效率效果较好。
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