肖虹案始末
1997年3月至1999年6月，E公司法定代表人肖虹先后代表公司与D市F公司签订数份购销合同，为F公司在A省C市等地区销售家电。合作过程中，双方因货款及返利等问题产生纠纷。1999年10月，F公司向B省D市某区法院起诉，向E公司索要629万元欠款及利息，D市某区法院随即对E公司货物查封。之后，D市某区法院因管辖不当将案件移送D市中级人民法院。D市中院于2001年1月10日开庭审理管辖权问题，至今未果。
2000年3月，E公司以违反合同、未落实返利款等为由将F公司告上A省C市中级人民法院。2001年5月29日，C市中院作出一审判决，判令F公司偿还原告多付货款、扣率款及返利款1557万元。F公司不服一审判决，上诉至A省高级人民法院，A省高院于2001年11月16日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
在A省两级法院判决生效且执行完毕后，B省D中院于2002年4月9日将其受理的近2年半时间、但并未进行实体审理的合同纠纷案，以涉嫌合同诈骗移送D市公安局进行刑事侦查。D市公安局于2002年9月3日拘留肖虹，D市检察院于同年11月5日对她批准逮捕，2003年11月26日，D市中级法院以诈骗罪判处肖虹无期徒刑，剥夺政治权利终身。肖虹不服一审判决，上诉至B省高级人民法院。
肖虹一案，由于D市中院与C市中级人民法院和A省高级人民法院对同一事实做出了不同的判决，引起了社会各界的广泛关注。2004年5月，孙洁、雷菊芳、董钢等13位全国人大代表联名向最高人民法院、最高人民检察院发出反映函，认为：对同一事实和纠纷，D市中院在A省高院的民事判决已经生效的情况下，直接以诈骗罪判处无期徒刑，违反了司法公正的基本要求，严重损害了司法权威，也造成了全国法院内部民、刑判决之间的严重冲突，影响了司法权的统一。
在最高人民法院、最高人民检察院的监督下，B省高院于2005年1月4日作出裁定，撤销D市中级人民法院对肖虹的有罪判决，发回重审。与此同时，为避免司法公正受地方保护影响，最高人民法院、最高人民检察院指定肖虹案由A、B两省以外的W市司法机关管辖。
W市人民检察院在审查起诉过程中，两次将此案退回B省D市公安局补充侦查。经过两次补充侦查后，W市检察院认为肖虹不构成犯罪，不符合起诉条件，W市检察院依据《人民检察院刑事诉讼规则》及相关规定，将此案退回B省D市公安局。2005年10月14日，肖虹被D市公安局从W市押回D市。
2005年12月14日，D市公安局对肖虹羁押2个月后对肖变更为监视居住。2006年6月14日，D市公安局再次将监视居住变更为取保候审，但时至今日，肖虹仍被关押。据2006年10月17日一媒体报道，肖虹目前由D市F公司的9名保安人员轮班看守。
从肖虹案看辩护权旁落
我国现行刑事法律对保障辩护权的行使做了许多规定，但是从肖虹案及其他一些刑事案件可以看到，在刑事司法实践中，许多规定并没有得到贯彻落实，甚至走了样。
会见难。法律明确规定，对于一般案件，侦查机关应在接到会见申请之时起，48小时内安排会见，但实践中，往往没这么快。本案中，侦查阶段肖虹被采取强制措施后，律师先后3次提出会见申请，均被侦查机关以各种理由予以拒绝，在很长一段时间后，律师才见到肖虹。在会见时，侦查人员不让律师询问本案案情，只允许律师向肖宣读法律条文，对法律条文本身进行解释，还硬性规定律师的会见时间不得超过半小时。北京大学教授陈瑞华曾一针见血地指出：会见难，难就难在会见权在司法实践中变成了会见申请权。本案中，W市检察院将案件退回D市后，在D市公安局的授意下，肖虹由对方当事人看守，律师要会见肖，如果不向D市公安局申请，根本不可能见到。
阅卷难。《刑事诉讼法》规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。但是实践中，律师的阅卷权无法充分行使，或者说辩护律师并不享有完整的阅卷权。肖案中，律师一直没有看到侦查机关的案卷。当然，根据法律规定，律师在侦查阶段不具有这个权利，但在审查起诉阶段，律师看到的也只有拘留证、逮捕证、起诉意见书等法律文书。一审阶段，根据法律的规定，辩护律师只能看到起诉书、证据目录、证人名单以及主要证据复印件和照片，仍看不到侦查机关移送的、公诉机关收集的全部材料。
取保候审难。《刑事诉讼法》第51条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监现居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。取保候审、监视居住由公安机关执行。虽然法律规定，律师可为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，但目前获得取保候审是很难的。肖虹是符合取保候审条件的，因为首先肖没有构成犯罪，即使构成犯罪，肖也没有社会危险性。但是，律师多次提出取保候审申请，都没有得到批准。现在，肖虹被F公司保安人员非法拘禁，司法权旁落、有关人员涉嫌犯罪暂且不说，对被取保候审者进行人身自由限制的做法，明显违反了《刑事诉讼法》的规定，也与近年来公安部。最高人民检察院等清理超期羁押、保障被追诉人人权的基本精神相违背。
翻供难。最高法院关于执行《〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。司法实践中，侦查阶段的个别案件还存在着刑讯逼供、骗供、诱供等现象，而在此情况下形成的被告人供述，不是“不能作为定案的根据”，恰恰相反，在现实中，这样的供述往往成为法庭定案的核心证据，即便被告人当庭翻供，法庭也往往会认为是狡辩而不予采信。肖案中，在被公安机关采取强制措施后，肖虹有15天不在看守所被关在别的地方。后来的庭审中，肖虹说侦查机关在这15天中对其有刑讯逼供行为，推翻了以前的一些“供述”，但是，这些新的辩解意见并没有被D市中院所采纳。在其他一些案例中，也有一些刑事辩护律师因为犯罪嫌疑人。被告人翻供被追究责任，甚至身陷囹圄。
采纳辩护意见难。《刑事诉讼法》第139条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。第157条规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。但是我们在司法实践中的感觉是：律师辩律师的，检察官起诉检察官的，法官判法官的，对律师的建议采纳的少之又少。本案中，在审查起诉、审判两个阶段，律师都提出了有理有据的辩护意见，指出本案事实不清，对证据上的瑕疵提出疑问，对法律适用提出建议，但是这些意见和建议并没有得到检察院、法院的重视和采纳，以至于本案经过上诉、指定W市管辖后，被退回D市公安局，严重影响了司法公正和效率。
辩护权设置的弊病盘点
肖虹一案，既折射出我国辩护权在落实过程中的走样问题，也反映了现行辩护权的设置仍存在许多弊端。1996年《刑事诉讼法》将律师参加刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段，还对律师在侦查和审查起诉阶段中的权利作了具体规定，总体上完善了辩护权的设置，比1979年《刑事诉讼法》有很大改观。但是，现行辩护权制度在许多方面的缺失，使得辩护权的行使存在诸多羁绊。主要表现在：（l）侦查阶段律师不具有辩护人的主体地位。《刑事诉讼法》第33条规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。可见，中国律师只有在案件移送审查起诉后始具有辩护人的地位，侦查阶段律师还不是辩护人。正因为如此，肖虹在被关押于看守所之外15天的情况下，律师无权及时、有力地提出质疑，以维护当事人的合法权益。（2）会见制度不健全。《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。由于现行立法及有关司法解释对会见的形式、次数和时间没有明确的规定，以致无法保障会见权的实现。因此，在肖虹案中，侦查机关限制律师的会见时间不足为奇，多数刑事案件中侦查人员在场监督并有权中止会见，也就见怪不怪了。但是这种情况明显有违现代刑事诉讼的精神。（3）侦查阶段、审查起诉阶段律师无在场权。与律师会见当事人时侦查机关可以派员在场不同，在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师不具有在场权，在审查起诉阶段律师也不具有在场权。肖虹说在被关押在看守所之外15天期间受到刑讯逼供，并提出翻供，但是因为没有其他人，尤其是委托的律师在场，是否存在刑讯逼供无法证实，如果存在刑讯逼供，也无法对其提供法律帮助。在场权的缺乏加剧了控辩双方的不平衡。我国政府认可的联合国《关于律师作用的基本原则》第13条规定：律师对其委托人负有职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行政当局面前给委托人以适当的帮助。在刑事诉讼中，被告人的权利极易受到国家机关的非法干涉，在被告人的权利受到非法干涉的时候，其辩护权的行使也是会受到限制的，而我国法律在这方面的保护非常欠缺。(4)侦查阶段不能调查取证。《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在侦查阶段，律师无权申请调查取证。在审查起诉阶段，检察院与辩护人直接对立，怎么能同意律师调查取证？公诉方及证人与律师代表的当事人之间利益直接对立，如果没有法律强制配合调查取证的规定，律师申请调查取证权等同虚设。刑事案件中，律师调查取证既困难又危险，经常遭遇非法对待，被逮捕、判刑的情况也时有发生。（5）律师无完整的阅卷权。《刑事诉讼法》第36条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。《刑事诉讼法》第150条又规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。在肖虹案中，律师并没有看到本案的全部案卷材料，根据上述法条的规定，律师在本案审判阶段所能看到的仅是主要证据而不是全部证据。（6）程序辩护权还没有确立。《刑事诉讼法》第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。法律只是规定律师在事实和法律方面的辩护权利，而没有规定律师在程序方面的辩护权利。本案中，律师对肖虹案的管辖权提出过异议，但是并没有被D市中院所采纳。实际上，律师在我国司法实践中提出程序性辩护意见被采纳的几率相当低。（7）律师豁免制度没有建立。《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。自1997年刑法出台后，虽然许多专家学者、律师都对此进行了批判，但一直没有得到解决，该法条成为悬在律师头上的一把利剑。刑法学家陈兴良说：“第306条规定对于辩护律师来看，意味着一种可怕的归宿：因为为被告人辩护而自己成为了被告人，以至于使刑事辩护成为律师执业的雷区。”联合国《关于律师作用的基本原则》第20条也规定：律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。在这方面，显然我国立法与国际社会的一般标准有一定的差距。
辩护权改进思考
辩护制度作为刑事诉讼制度的重要组成部分，在一国的司法制度中占有重要地位，其完善与否，是衡量一国刑事诉讼制度乃至国家法治的重要标志。从肖虹案中反映出辩护权的种种问题，笔者认为我国的辩护权制度改革势在必行，这一改革应当立足我国国情，吸取国际经验，多管齐下。
首先，增强人权认识。人权是人类历史发展的产物，与世界人权的萌芽、发展相比，中国人权事业的发展相对较晚。自上世纪90年代以来，我国陆续加入了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约， 2004年，尊重和保障人权正式写入《宪法》。可以说，我国人权事业取得了长足发展。但是，应当看到，两千多年的封建主义、专制主义传统不会瞬间消失，对民众的影响根深蒂固，人权观念并没有深入人心。当前，在刑事诉讼中，尤其要加强犯罪嫌疑人、被告人也是人、人人都可能涉嫌犯罪的观念，转变律师是在“替坏人说话”的认识，增强民众的人权意识、法制观念，逐步营造宽容、民主、法制的社会氛围。人权意识的增强是缓慢的，但它对于改善辩护权的现状是潜移默化的，具有根本性的意义。
其次，完善刑事立法。我国现行《刑事诉讼法》规定的辩护权还有许多缺陷，一方面一些具体规定缺乏操作性、明确性；另一方面一些制度还没有正式确立。因此，必须在立法上加以完善。具体说：一是改革旧规定，细化会见的形式、次数和时间，构建刑事辩护律师完整的阅卷权。二是确立新制度，明确侦查阶段律师的辩护人地位，规定辩护律师在侦查程序中的单独会见权，引入侦查阶段、审查起诉阶段律师在场权制度，直至确定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，在新修订的《刑事诉讼法》中，郑重强调刑事辩护律师在侦查阶段的调查取证权和程序辩护权。三是废除、废止《刑法》第306条，使律师可以更从容地行使法律赋予的辩护权利。
再次，加强执法监督。徒法不足以自行。现行《刑事诉讼法》规定的辩护权制度，在实践中的落实情况不尽如人意，必须加强法律执行的监督，包括人民检察院、新闻媒体、社会舆论的监督。我们认为，对于社会舆论监督应该有所鉴别，社会舆论反映的是公众对于立法的观点，不应该由于社会公众的影响，便在法律没有修改的情况下，在司法过程中加以修正。新闻媒体具有及时性、中立性特点，对于新闻媒体监督应该大力提倡，但是也应当有所规制。对于检察监督、人大监督还需要在组织、形式等方面着力完善。
近些年来，我国在辩护权利的改善上已经做出、正在做出许多积极的努力，并且已经取得了可喜的成绩，特别是一些地方司法机关为改善这种状况作出了值得称道的探索，我们相信：随着中国与国际社会接轨步伐的日渐加快，随着中国经济的日益发展和政治的更加开明，随着中国法治建设的渐趋完善，中国的刑事辩护制度必将取得更大进步。
【作者介绍】北京市炜衡律师事务所
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