一、正当防卫的规格
新刑法第二十条规定,为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任。
根据上述规定,正当防卫应具备如下条件:
1.起因条件
正当防卫应以不法侵害的产生和存在而产生存在。
2.时间条件
正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施。所谓正在进行是指不法侵害行为已经开始、尚未结束的行为状态。一般情况下,应以不法侵害行为着手实施为不法侵害的开始。
但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫,就会立即发生危害社会的结果时,就应认为不法侵害已经开始。而不法侵害结束则表现为:
（1）不法行为已经结束;
（2）不法侵害行为确已自动中止;
（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失了侵害能力。事前防卫和事后防卫,都是防卫不适时,不属正当防卫。
3.对象条件
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害。因此,防卫只能对不法侵害者本人实行,而不能涉及与侵害行为无关的第三人。
对无刑事责任能力人、精神病人、不满十四岁的未成年人一般不能实行正当防卫。只有在不得以的情况下（无其他方法如逃避等）,才可以允许对其实行正当防卫。
如果因确实不知不法侵害为无责任能力人所实施而进行的防卫,应属正当防卫。
4.主观条件
正当防卫人必须具备正确的认识因素和意志因素。就是说对不法侵害的不法性,现实进行性,紧迫性,可行性等有明确认识,并对自身防卫行为的程度,所需的手段等有概括的认识。此外,防卫人根据上述的正确认识,确定目的,并自觉积极地支配,调节其正当防卫行为。总之,主观条件就是防卫人要具备正确的判断能力和认识能力。对那些防卫挑拔、互相斗殴、为保护非法利益而实行的所谓防卫行为要坚决予以打击。同时还要将正当防卫与伤害罪、杀人罪、大义灭亲等行为区别开来。
5.限度条件
首先,防卫行为足以制止不法侵害,即防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应,没有明显的差异。防卫行为的强度为不法侵害行为所必需。
其次,防卫行为没有造成不应有的危害,即防卫人对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害不是明显不相适应的。
第三,绝对强度
新刑法第二十条三款明确规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
二.充分准确认定和实施正当防卫的意义
正当防卫是一种有益的行为,具有积极的社会内容,是防卫人不负刑事责任的法律依据,是公民同正在进行的不法侵害作斗争的法律保障,对鼓励广大人民群众运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争有重要意义。
1.保障各种合法权益免受有法侵害。
它不像其它法律条款那样,只是对不法侵害的结果进行处罚。而正当防卫则是通过对正在进行的不法侵害实施防卫行为的方法,对各种合法权益最直接、最有效的保护。
2.激发人们对犯罪分子的憎恨,有利于同犯罪作斗争。
良好的社会环境、秩序的维持,不仅仅是政法机关的职责任务,而是整个社会的责任,最根本最主要的力量是人民群众。正当防卫鼓励了公民为维护各种合法权益同正在进行的不法侵害作斗争。同时,促进发扬社会主义的团结精神,增进人们之间的友爱,使广大人民群众树立良好的社会道德风尚,对危害人民利益的行为以坚决制止,对保护人民利益的行为以坚决支持,保护了人民群众同不法行为作斗争的积极性。
3.有效地震慑犯罪分子,维护良好的社会治安状况。
法律赋予公民以维护各种合法权益而对正在进行的不法侵害实施正当防卫的权利,允许公民对不法侵害人的人身、财产等利益造成必要的损害,乃至可以致伤致死不法侵害人。这一权利的存在,无形中对犯罪分子造成一种强有力的威慑,使其不敢轻举妄动，为非作歹。无疑对预防和减少犯罪,控制犯罪的发生具有深远的意义。
三.关于正当防卫的思考
1、1、原刑法正当防卫问题对执法者的桎梏
79年刑法（原刑法）自公布实施近二十年里,在认定正当防卫问题上,存在着许多弊端,而如今新刑法公布实施后,执法者仍然存在着诸多错觉,新旧刑法的衔接存在错位现象。
首先,原刑法不利于正当防卫的认定,操作起来非常不便。
多年来,我们在实际办案工作中,形成了伤害结果论的错误观点。因为原刑法关于正当防卫认定条件比较苛刻,不法侵害者是否正在侵害他人权益的舜间是正当防卫的起始时刻,否则为防卫不适时即事前防卫或事后防卫。这里的不法侵害行为是指人的视觉所能感觉到的行为,而不是指现实存在的不法侵害威胁。在防卫限度方面,对不法侵害者实施防卫行为所造成的损害结果绝不能超过不法侵害者可能造成的损害结果。否则,以双方的伤害结果论处,即所谓的伤害结果论。因此,造成了许多本应以正当防卫定性而以伤害犯罪对防卫者处以刑罚的错误做法。这种观念和做法,已延用年久,在执法者的心中打下了深刻的烙印,直至新刑法颁布实施的今天。
如魏国仁伤害案。一九九八年二月五日晚六时许,魏及兄二人串门归家途中,遇本村无赖张国新正对村民杨宏伟施以棍棒殴打,魏兄弟二个欲快速离开回家,张见状放弃杨而对二魏挑衅及棍棒殴打。二魏躲避跑至家中,张仍不罢手,又伙同孙占德手持棍棒追至魏家，对魏兄弟大打出手，魏忍无可忍夺下张的棍棒，张急寻他物(铁锹)时,魏对张头部连击两下,将张打倒在地后逃离并投案自首。造成张重伤的后果。此案张的不法侵害行为正在进行且尚未结束,魏的行为恰好为正当防卫且不超必要限度。然而,受原刑法多年形成的观念的影响,结果采取了折衷的做法,对魏以事实不清、证据不足不批捕。这就是执法者的误区。
2.原刑法对防卫者的桎梏
原刑法正当防卫的苛刻条件,桎梏了防卫者的防卫意识和防卫行为。他们在实施防卫行为时很难把握防卫限度和时间,而准确实施正当防卫行为。另一方面又害怕防卫过当,因此不论平民、百姓还是政法干警,都不敢轻易实施防卫行为,畏首畏尾,眼睁睁看着不法侵害行为的进行而束手无策。一旦决定实施卫行为时,正当防卫时机已错过,或受害者已被伤害而不能自行防卫,从而可能导致防卫过当或假想防卫等等,也严重地挫伤了见义勇为和自我防卫意识。
如肖东刚伤害案。一九九八年二月二日晚,肖因锁事与邻居尚尔军发生口角,尚对肖拳打脚踢被拉开后,尚再次持刀追至另一邻居家对肖行凶,肖拣一铁锹与尚对峙并将刀打落在地,又被群众拉开。尚又返回家另拿铁钎返回,再对肖寻衅时被其妻及邻居拉开回家时,肖手持铁锹冲出对尚头部猛击一锹,造成尚重任。这里肖对尚的行为明显防卫失时,属事后防卫,肖应负法律责任。假如肖早些恰当准确地对尚实施果断的防卫行为,有效地制止尚的不法侵害,肖将不会受到法律的追究。然肖不知法不懂法,不知道实施适时适度的防卫行为来保护自己的合法权益,却一味采取消极忍让,躲避的方法造成尚的有恃无恐,步步紧逼,导致此案的结果走向另一极端。这就是防卫者的误区。
由此可见,原刑法并于正当防卫的不利操作性,造成了不法侵害者成原告,受害者反成被告的局面,大大的挫伤了见义勇为者与不法行为作斗争的积极性,从而助长许多不安定因素。
3.对正当防卫新认识
第一,对刑法第二十条二款的理解
原刑法十七条二款:正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任。什么样为必要时限度,什么样为“不应有”。此制度由于过于笼统,使得正当防卫和防卫过当的界限难于把握,影响了公民正当防卫权利的行使,至将一些本属于正当防卫的案件作了防卫过当处理。因此,新刑法第二十条二款明确规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大”损害的,才属于防卫过当。这就大大提高了正当防卫的可行性和可操作性。这是新旧刑法关于正当防卫的一个主要区别。
第二,绝对防卫
正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家、公共利益、公民本身或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时,公民有权制止不法侵害,对侵害者施以有效的反击。这一权利的行使,并非以“不得以”为必要条件。如果在不法侵害正在进行时,即使有退避这种侵害或求助于司法机关给予保护的机会,仍然有实施正当防卫的权利。而且,刑法第二十条三款有明确规定。这说明,在这种情况下,无论对侵害人造成多重的伤害后果,乃至重伤、死亡,都属于正当防卫,不负刑事责任。这是新旧刑法的又一重要区别,是原刑法所不具备的。
第三,应当指出是,关于第二十条三款的情况,防卫人也不宜从一着手防卫时,就一定要采了以最以激烈的方法实施防卫行为,即直接以剥夺不法侵害人生命来制止不法侵害。因为这有背于刑法的指导思想,应当注意时间、限度这两个条件,防止报复杀人者钻法律的空子。此外,在认定这类正当防卫时还要切实注意防卫挑拔、互相斗殴、假想防卫等类似问题的存在,以充分体现正当防卫的积极作用和意义。
四.如何才能充分准确的认定或实施正当防卫
我们知道,正当防卫是一种社会有益的,积极的行为,如何才能最大限度地、准确地认定或实施正当防卫,充分发挥其积极作用呢?
首先:要大力宣传新刑法学习新刑法
公民正当防卫这项权利,它不但可以保护国家、集体利益,更重要的可以保护公民自己和他人的合法权益,当公民自己或他人面对不法侵害时,任何公民都可以奋起反击,对其实施正当防卫。但一个不懂法律的人,首先他不知道实施正当防卫。其次,即使实施了正当防卫,也不可能充分准确、适度适时的实施正当防卫,往往会适得其反。因此,我们要大力宣传刑法,广大公民都应认真学习,充分理解正当防卫的概念、条件和意义,达到学法会用法的目的,运用法律武器保护自己和他人。
其次,要切实保障正当防卫权利的行使
保障公民的正当防卫权利的行使,既是全社会的责任,又是执法部门的义务。因此,执法者更应认真学习法律,客观、具体地理解认识正当防卫这一积极行为和社会积极意义,走出伤害结果论的误区,充分准确地认定正当防卫,使公民投票这一权利在执法环节上得以保障。
此外,充分准确地认定正当防卫,对防卫人来说更为重要。它关系着防卫人的前途和命运,也关系着广大公民的世界观、人生观的重树和发展。我们应通过办一案,进行一次法律宣传公开宣传，公开宣布以张扬法制,鼓励公民积极地同形形色色的不法侵害行为作斗争,使其不敢轻举妄动、为非作歹,也起到了预防犯罪、减少犯罪的作用,使犯罪分子像过街老鼠,人人喊打,创造良好的社会环境,提高社会文明程度。
【作者介绍】辽源市西安区人民检察院
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