一、债权的流通性与债权质押
财产的可让渡性及财产的流动性是财产的重要特征，其意义在于实现财产的价值最大化和资源的有效配置。正如波斯纳所说：“如果财产权不能转让，那么就没有办法通过自愿交换从生产率较低的利用方式转换到生产率较高的利用方式。”1债权作为以一定财产给付为内容的请求权，其期待中的由未来给付而取得的财产利益是可以流转的。通过债权的让渡和流动，也可以实现待给付财产的市场优化配置和价值最大化。债权的流通离不开对债权的处分。处分包括了债权的转让和质押。债权质押是指债务人或第三人以其债权作为质押标的，当债务人不履行债务时，由债权人对出质债权行使权利的一种担保制度。在债权质押的情况下，债权的交换价值成为担保物价值的衡量标准。而债权交换价值的确定，除了请求权的标的数额外，主要依赖于两方面，一是债权让渡的难易程度，即流通性；二是债权作为请求权可得受偿的难易程度，即风险性。并非一切债权均可作为质权标的。能成为质权标的的债权必须是能够转让的请求权。法律规定或者当事人约定不得转让的债权、根据合同性质不得转让的债权以及具有人身性质的债权固然不能成为质押标的，流通性太差或者风险性过高的债权，通常也不能成为质押标的。由此可见，可转让性是债权质押的一个基本条件。《德国民法典》第1274条的“不得转让的权利，不得设定质押权”，《瑞士民法典》第899 条的“可让与的债权及其他权利可出质”，表述中都包含了可转让性条件。我国《担保法》第75 条的“依法可质押的其他权利”，解释上也应包含这一条件。
二、证券债权质押与普通债权质押的区别
以不同形式设立的债权质押，其债权流通化的程度是不同的。其主要表现，就是采用证券形式的债权即证券债权与未采用证券形式的普通债权的区别。
（一）证券债权质押
有价证券是以表彰特定民事权利为内容的证券，其权利的行使以权利人持有证券为必要条件。1由于证券化的财产权利具有较强的流通性，债权证券化成为债权流通化的最有效方法。债权证券化既可以表现为以筹集资本为目的而发行的债券，也可以表现为以结算为目的而出具的汇票、本票和支票。
证券债权的质押，由于债权的得失变更与证券的占有相关联，故其设定须通过证券行为。无记名证券的设质，一般以证券让与的方式为之。其设质的生效要件，多数国家规定只要当事人之间达成了设质的合意并交付证券，即发生设质的效力。而其他有价证券，包括记名证券和指示证券，其质权的设定只要当事人之间的合意和证券的交付及出质人的背书即可，而不必以通知证券债权的债务人为质押效力发生的要件。当债务人到期不履行债务时，质权人可以直接将证券变卖或者直接行使证券请求权而取得其价值并优先受偿。
除了设立的便捷性，权利的可靠性也是证券债权质押的一个优点。在证券无因性的法律框架下，证券持有人或受让人可不必考虑证券权利的发生原因而安心地享有和处分权利。所以，证券债权的交换价值比较稳固，其质权的实现预期也比较确定。这不仅有利于保护债权人的利益，而且有助于债权的市场流转。但是，我国《票据法》第10 条否认票据的无因性，使票据质押的可靠性有所削弱。
（二）普通债权质押
以普通债权出质，不同于证券债权。首先，普通债权的转让存在一定的限制，如必须通知债务人，或者在负有对待给付义务的情况下必须征得相对人同意，故债权的流通性受到很大影响。其次，普通债权受偿的可能性仍然依赖于债务人的资信，故普通债权的价值确定存在一定的困难。换言之，普通债权作为“交换物”的交换价值受到较之证券债权更多的限制。2
总的说来，以普通债权出质，质权人对出质债权的债务人享有请求权，并不以与出质人签订质押合同和占有债权文书为充分条件。由此产生如下情况：第一，普通债权的出质，以通知债务人为必要条件，而在债权负有对待给付义务的情况下，仅仅通知债务人尚不足以使质权生效，还需得到债务人同意；第二，债权质押生效后，存在着债务人主张抗辩权的可能性，而这种抗辩权在债权出质时不一定为债权人所知晓；第三，质权设立后，如果出质人与债务人达成和解或免除其债务，或者将已出质的债权转让给善意第三人，则可能导致质权落空。此外，在实践中，当出质债权的债务人拒绝履行债务或者抽逃财产时，尽管质权人可以主张违约补救或者行使撤销权，但监督和诉讼的成本也往往使权利的行使步履维艰。1
设定权利质权的目的，在于当债务人到期不履行债务时能够通过对出质财产的变卖而获得对担保债权的清偿。所以，权利质权能否顺利得以实现，直接关系到所担保债权的安全，关系到质权人利益的保障。正如日本学者我妻荣教授在论述债权的可转让性时，就保障受让人地位而提出须注意的重要问题一样，普通债权质权对于质权人地位的保障也须注意：（1）出质债权本身能否具有如质权人所预期的法律内容，换言之，该债权的质押能否有效成立，是否会因清偿及其它事由而消灭，是否会因抗辩权而受限制。（2）出质债权能否得到完全支付，亦即出质债权的债务人有无清偿能力。2由上面的比较可以看出，与证券债权相比较，普通债权质权的风险较大。这是妨碍普通债权通过质押实现流通的一个重要因素。因此，如何发挥制度的作用克服或减少这些风险，值得研究。
三、普通债权质押的风险因素
普通债权质押面临的风险，集中表现在以下三个方面。
（一）普通债权质权的公示
普通债权质押公示的目的，在于使债务人和第三人知晓质权的存在并承担尊重此权利的义务。有学者主张，普通债权设质应以证书的交付和向债务人为通知作为公示方式。3也有学者认为，普通债权设质应以向债务人为设质之通知为公示方法。4显然，个别通知难以达到公示目的。但是，如果以移转占有债权证书为必要，那么其占有的移转方法，债权证书的性质，债权证书的交付是否具有转移财产占有的法律效果，都是有待解决的问题。否则，假使出质债权不能锁定在证书上，则该证书既不能成为请求给付的依据，又不能对抗出质人的另行处分，其担保的功能将难以实现。
（二）普通债权的消灭
普通债权出质后，其债权的实现，首先取决于债务人的行为，其次也取决于作为出质人的债权人的行为。债务人故意转移或减少财产、拒绝履行或者不能履行债务，固然是质权行使的风险，而债权出质后，其债的关系因清偿、免除、抵销、混同等原因而消灭，从而导致质权消灭的可能性，也是不可忽视的。
（三）债务人的抗辩
在债权转让中，债务人可以利用抗辩权来对抗请求权的行使。我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。在以普通债权出质的情形下，尽管出质债权的债务人不能以其对债权人的抗辩权阻止质权人处分出质债权，但在以转让方式实现质权的情况下，抗辩权的存在可能使有意受让者畏葸不前，从而增加质权实现的难度。而如果质权人直接以行使债权的方式实现质权，则不能不直接面对债务人的抗辩权。
四、普通债权质押的风险防范
我妻荣教授指出：“从经济角度观察，债权是否容易转让，债权转让是否有法律障碍并非决定因素，保障受让人安全地位的法律规定是决定性因素。”“与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。”1 同理，在普通债权质押的情况下，质权人的风险防范，是法律制度优先考虑的问题。这种风险防范应在质权设定时解决。与此同时，在保障安全的前提下为防止权利滥用而对质权人加以适当的限制，亦不可忽略。
（一）普通债权质权的设定
对于权利质权的设定，多数国家和地区考虑到权利质权与动产质权的相似性，除特殊情况外，在原则上规定准用动产质权设定的普通规则并遵循权利让与的规则。如《德国民法典》第1273 条规定：“关于权利质权，……准用关于动产质权的规定。”2 第1274条规定：“在权利上设定质押权的，适用关于权利转让的规定。”无论是以动产还是以所有权以外的财产权设立担保，本质上都是以财产的交换价值来担保。但是，有关动产质押的规则难以原封不动地适用于权利质押，所以只能准用之。3考虑到权利质押在实现时可能引起权利移转，质权设定时应当遵守权利让与的相关规则，并符合物权变动的公示原则和公信原则。这一原理，也适用于普通债权质押。具体说，有以下几个要点。
1、书面质押协议
以普通债权质押，出质人和质权人首先应达成债权设质的合意。此种合意是债权设质的必要条件，但是否以要式为之，各国规定不同。法国、瑞士、意大利等国和台湾地区的民法均规定债权质权的设定应采取书面形式。1而日本、德国对于债权出质是否以书面形式为必要，未作强行规定。2 为了交易安全，从确保法律关系稳定及维护质权人利益出发，普通债权质押应采用书面形式。这一点从我国担保法亦可推知。3
2、债权证书的移转占有
质权的设定为物权设定的一种，绝大多数国家和地区的学者认为质押合同属于要物合同。标的物的占有移转是发生质权设定的效力的必要条件。因为质押的显著功能在于留置性，只有发生质物的移转才能达此目的。而且，以移转占有作为质权的公示方法，亦为维护交易安全所必需。我国《担保法》第64 条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”显然也是将质押合同视作要物合同。
按照德国民法的概念，权利作为物权标的的情形，只有“权利质权”一种。所以，权利的交付只发生在权利质权设定的情况下。4权利质权的设定分为普通交付与特殊交付。普通交付是指将权利证书移交给质权人占有，特殊交付则是指某些权利出质时的登记。我国《担保法》规定以登记方式设定质权的有两种权利质，即股票和知识产权。依据法律规定，这些权利质权的设定，以登记为要件；不登记者，权利设定无效。以交付债权证书作为债权设质的生效要件，其意图主要是依照动产质的立法，剥夺出质人对出质债权的利用及处分。意大利、瑞士、日本以及我国台湾地区的民法均规定，债权质权设定时，如有债务证书，应将证书交付于债权人，质权才得以设定；有证书而不交付的，应理解为不发生质权设定的效力。5按照传统民法的解释，债权证书的移转代表债权占有的移转。但是，问题在于，作为出质的普通债权如何实现移转权利的占有？出质人在交付债权证书以后是否能够在质权人不知晓的情况下废除已交付债权证书？例如，在我国，存款人失去对银行存单的占有后，可以通过挂失手续废除旧存单而补办新存单；债主也可以通过与欠款人达成变更还款条件的和解协议而废除旧借据并另立新借据。显然，简单的债权证书交付，不能够充分限制出质人对该债权的支配，无法达到像动产质那样地防止出质人利用或处分出质物的作用。
必须承认，债权证书仅仅是一种书面债权证明，它仅有证明债权存在的效力，与债权之间是形式与实质的关系。债权的行使和处分并不以债权证书的持有为必要；权利人纵无债权证书，也可以通过其他途径证明和主张权利。可见，质权人避免风险，并不以出质人交付证书为充分条件。所以，质权人由出质人处取得债权证书的占有，在公示上并无显著意义，对债务人也无法形成促使其履行债务的心理压力。
3、债权质押设定的通知与确认
债权出质后，可能会因为债务人善意无过失地认为原债权人或者与之交易的债权受让人有受领权而对其为清偿，从而使质权的实现落空。为防止这种情形，出质人或质权人应当将质押之事实通知于债务人。通知债务人是债权质权设定的公示方法，亦具有剥夺出质人对该债权之清偿受领权的机能。1多数国家对此都有规定。但通知究竟为债权质权的成立要件还是对抗要件，各国立法有所不同。德国民法将设质通知作为设质的生效要件，2其目的在于维护债权质权的公信力。而法国、日本、瑞士及我国台湾的民法都规定，设质通知为对抗第三人的要件，3“即质权人可以对第三债务人主张质权，其结果第三债务人对入质债权须承受不得损害入质债权交换价值的拘束。”4在我国，根据《合同法》关于债权转让的一般规定，普通债权设质以通知债务人为对抗要件。5“由于债权的设质是将债权人所拥有的交换价值转移给质权人，所以用来出质的债权人（质权设定人）及债务人（对质权人而言是第三债务人）就要受不能消灭该债权的设质的约束。”6所以，普通债权质权设定后，为保障质权人质权的顺利实行，对于出质人的权利行使和债务人的清偿行为应当给予一定的限制。债权质押公示的目的在于锁定出质的权利，使得出质人对出质债权的处分受到限制，并限制债务人向出质人以外的人为清偿。为此，首先必须使质押通知对债务人产生一定的约束力，即债务人在质权存续期间负有一项不作为义务：拒绝与质权人以外的任何人实施足以引起该项债变更或消灭的行为。其次，必须以某种方式使通知之事实证据化，以免事后债务人以不知质押之事实而否认其义务。
综上所述，笔者认为，法律应当充分认识到普通债权作为质权标的的特殊性，不宜采用债权证书的移转占有为普通债权质权生效要件的学说，而应实行质权人与出质人合意和交付债权证书之事实经债务人明示知晓而生效的制度。按照这一制度，质权对出质权利的支配效力的发生，取决于两个事实，其一是质权成立，即质权人与出质人达成质押协议和交付债权证书，其二是出质债权的债务人表示已知其事实。至于债务人表示已知的方式，可以有多种，如收到有关质权成立事实之通知的确认书、在质押协议或者被交付的债权证书上签署以确认已知其事实。例如，在实践中，存单质押的当事人向银行提交质押协议后，银行应在存单上标明“已出质”并在计算机系统内做相应记载。此后该存单非经质权人申请不得挂失，非经质押关系双方同意或法院判决不得支取。借据、还款承诺书一类单一性债权证书交付时，由债务人在其上签字，以确认其已知质押之事实，并取得质押合同的副本。事后，该债务人有义务在质权存续期间拒绝与质权人以外的任何人实施足以引起该项债变更或消灭的行为，并就违反该义务对质权人承担民事责任。
（二）普通债权质权设定的效果
依照上述方式设定的质权，对出质人、质权人和出质债权的债务人产生如下效果。
1、对出质人行使和处分已出质债权的限制
债权出质后，质权可因多种法律事实而消灭。一旦出质债权消灭，设于其上的质权也会随之消灭。一般来说，出质的债权都属于金钱债权，如存款人请求权、贷款人请求权和双务合同一方履行对待给付义务后对他方的付款请求权（如欠付货款、工程款、劳务报酬的请求权）。因此，以上述方式将债权锁定于质押文书，1有利于保护质权人的利益。具体说，有以下两点。
第一，债权出质后，出质人受领给付权受质押效力的拘束。如果出质人在质押期间擅自受领给付，首先构成违约，其次也构成对担保物权的侵害。对此，质权人可以在违约救济和侵权救济之间进行选择。同时，债务人在已知质押事实的情况下实施给付，构成与出质人的恶意串通损害质权人利益，质权人可以援用无效民事行为的规定，主张清偿无效和继续行使质权，并就其损失请求出质人和债务人承担连带责任。
第二，债权出质后，出质人对该债权的处分权也处于受拘束状态。因此，在质权存续期间，出质人不得对出质债权实施抛弃、转让或再行出质。对此，《德国民法典》第1276 条规定：“出质的权利，仅在经质权人同意后，始得以法律行为加以废除。此项同意应向因同意而受利益的人表示；此项同意不得撤回。”对于出质人处分出质债权的限制，我国担保法虽无明文，但依立法之本意，应予肯定。
2、对质权人行使质权的限制
清偿，即债务履行，是债的消灭原因之一。在质押的场合，一旦质权人依据质权实现出质债的清偿，则出质人的债权即告消灭。因此，倘若质权人在被担保债权获得清偿后恶意行使质权，则该行为构成权利滥用、侵害债权和不当得利。此时，对出质人的基本救济是恢复权利原状。在出质债权的债务人为善意的情况下，出质人只能请求质权人返还清偿所得。此种请求权的行使，往往伴随着大量费用和质权人返还不能的损失风险。另外，在出质债权数额大于被担保债权的情况下，也存在着超出部分的返还问题。因此，需要对质权人行使质权加以必要的限制。其限制方法，表现为：在出质债权与被担保债权的清偿期均已届至时，质权人虽可以单独受领债权，但须以被担保债权部分为限，超过部分应移交出质人，且除必要的取得出质债权的行为外，原则上不得以免除、变更等方式处分出质债权。在出质债权清偿期已到而未担保债权清偿期未到时，不允许质权人单独受领清偿。依《德国民法典》第1281 条规定，债务人收到质押通知或就质押事项为承诺后，应当向出质人和质权人共同清偿，或经出质人与质权人中的一方同意后方可向他方为清偿。因此，质权人和出质人二者相互有义务协助收取债权。1 依此法理，质权人在行使质权时，应当要求出质人与之共同向债务人请求并按照商定的办法受领给付，或者在出质人出具书面同意书的情况下单独受领给付。如果出质人拒绝协助，质权人可以通过诉讼或仲裁取得裁判文书，然后依此实现清偿，并可请求出质人赔偿损失。即使被担保债权清偿期已到，而出质债权清偿期未到，出质人没有履行主债权时，质权人也必须等到出质债权清偿期届至后才可向债务人请求給付。
3、对债务人的抵销权和抗辩权的限制
抵销作为债消灭的原因之一种，为各国民法所承认。通过抵销，双方互负的债务按照抵销数额消灭。因此，对于债务人与出质人之间的债务抵销行为应当给予一定的限制，即债务人不得以收到质押通知后取得的对出质人的债权，就出质债权主张抵销。以普通债权出质，可能存在出质债权的债务人享有抗辩权的情形，即债务人能以其与出质人之间存在抗辩事由对抗质权实现时的清偿请求。一般认为，对于在质押通知前发生的对抗出质人的事由，如债务不成立、无效或者被撤销、同时履行抗辩权、债务免除或抵销事由等，得对质权人主张抗辩。1但是，这种抗辩权的行使毕竟会给质权人的质权实现造成困难，所以有加以限制的需要。限制的方法，就是在法律上确立债务人抗辩权受制于质权的规则。这意味着，只要普通债权出质时通知了债务人，原则上债务人就不能在质权实现时主张抗辩。但是，质押设定时债务人已经将享有的抗辩告知质权人的，不在此限。也就是说，质押设定时质权人未知的抗辩，包括已经存在的和未来发生的，不得成为质权行使的障碍，而债务人在质权设定时告知的抗辩则不受质权约束。这是因为，对质权人来说已知的抗辩阻却风险是能够把握的；他可以选择放弃该项质押交易或者承担此风险。至于债务人因不能行使抗辩而蒙受的损失，在可归责于出质人的情况下，债务人有权要求出质人赔偿。例如，合同因债权人欺诈而成立，债务人在债权出质时未告知的，视为放弃撤销权。但是，如果债务人是在质权设定后才得知可撤销事由，则其因不能行使撤销权所受的损失，可以要求出质人赔偿。
【作者介绍】中国政法大学民商经济法学院商法研究所副所长，副教授，博士研究生；中国政法大学民商经济法学院院长，教授，博士生导师。
注释与参考文献
1[美]约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊等著，齐东祥、陈钢译：《财产法：案例与材料》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。
1杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第1页。
2钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第137页。
1参见吴春燕：“普通债权质押研究“，《现代法学》1997年第2期。
2参见〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第23页。
3王成：“论债权质权的设定及效力“，《中外法学》1999年第4期。
4参见建伟：“证券债权质与普通债权质的区别“，《法学》2000年第11期。
1〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第23页。
2此外，《瑞士民法典》第899条第2款，《日本民法典》第362条第2款，《意大利民法典》第2807条及我国台湾地区“民法“第901条均有类似的规定。我国《担保法》第81条也有体现。
3〔日〕汤浅道男编著：《担保物权法》，成文堂1995年版，第49页，转引自胡开忠著：《权利质权制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第200页。
1《瑞士民法典》第900条第1款规定：无契约证书或仅有债务证书的债权，须以书面形式订立质权契约，始得出质。《意大利民法典》第2800条、《法国民法典》第2074条、我国台湾地区“民法“第904条均有相同的规定。
2《日本民法典》第363条；《德国民法典》第1280条。
3我国《担保法》虽然对于债权质权的设定未有明确规定，但根据该法第81条关于依法可以出质的其他权利准用有关动产质押的第64条的规定，应当理解为出质人和质权人须以书面形式订立质押合同。
4孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第260页。
5参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第396页。
1谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第812页。
2《德国民法典》第1280条规定，以依债权转让合同即可转让之债权设质者，非经入质债权的债权人向第三债务人为设质通知，设质不生效力。
3《法国民法典》第2075条、《日本民法典》第365条、《瑞士民法典》第900、906条、我国台湾民法第902条。参见，尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第462页；谢在全：《民法物权论》（下），第811页。
4钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第152页。
5《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。“
6汤浅道男编著：《担保物权法》，成文堂1995年版，第50页，转引自胡开忠著：《权利质权制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第281页。
1这里所说的质押文书，包括质押合同、债权证书、债务人确认书证等涉及质押成立和生效的书面证据。
1参见〔德〕曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》（2002年第18版），法律出版社2002年版，第398页。
1参见钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004 年版，第159 页。
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