『关键词』死刑 死刑复核 法律监督 检察机关
死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最严厉的刑罚。在人类刑罚史上，死刑是起源最早的刑种，几千年来一直占据着刑罚体系的主导地位。1764年意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中，首次从理论上提出废除和限制死刑的主张，进而引发了持续200余年并仍未休止的死刑存废之争。截止2004年10月，全世界共有81个国家废除了所有犯罪的死刑，12个国家废除了普通犯罪的死刑，35个国家事实上废除了死刑（至少10年内没有执行过死刑），三者加在一起是128个国家。 从世界范围看，限制、减少和废除死刑已经成为不可逆转的潮流。
暂不废除死刑，限制死刑的适用，坚持少杀、慎杀，防止错杀，是我国一贯坚持的死刑政策。上世纪90年代后期，我国已经从刑事程序立法上严格了死刑适用程序、从刑事实体立法上限制了死刑适用范围、从刑事司法上规范了死刑适用标准。死刑复核程序正是在刑事诉讼中对死刑适用的一种有效限制和质量保障。 本文就当前死刑复核程序存在哪些问题，应如何重新架构死刑复核程序，检察机关如何介入死刑复核程序开展法律监督等问题谈几点浅见。
一、 当前死刑复核程序存在的问题
死刑复核程序设计的初衷就在于对死刑案件进行严格的审查，以期达到避免死刑滥用、尊重保障人权的目的。由于目前死刑复核程序在设计上存在诸多的问题，不仅使其在权力配置上受到广泛批判，而且使其保障作用难以得到充分发挥。
（一）死刑立即执行复核权的配置存在法律冲突。自79年刑法、刑事诉讼法开始，我国即以基本法律的形式规定了死刑复核权由最高人民法院行使。 但由于80年代初期我国治安形势恶化，恶性刑事案件迅速上升，全国人大常委会于1982年6月通过了《关于死刑案件核准问题的决定》，将部分死刑案件的复核权直接下放高级人民法院。 1983年9月，全国人大常务委员会通过了修改《人民法院组织法》的决定，允许最高人民法院将部分死刑案件的核准权授予省，自治区，直辖市的高级人民法院行使。 随后，最高人民法院根据修改后的《人民法院组织法》第13条规定，将杀人，强奸，抢劫，爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，“依法授权各省，自治区，直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。1991年至1997年间，最高人民法院先后又将部分毒品犯罪死刑案件（涉外案件除外）的核准权，授权给云南、广东、广西、四川、甘肃、贵州等六省市高级人民法院行使。这样作为普通法律的《人民法院组织法》与作为基本法律的79年《刑法》、《刑事诉讼法》产生了上位法与下位法的冲突。修订后的96年刑诉法和97年刑法均明确规定死刑核准权由最高人民法院行使。 这样《人民法院组织法》与《刑事诉讼法》、《刑法》又产生了旧法与新法的法律冲突。
第二，死刑复核权的下放不符合平等原则。首先，造成不同罪名之间死刑复核的不平等。如前所述，对于杀人等严重危害公共安全和社会治安的犯罪的核准权授予高级人民法院行使，对于危害国家安全、贪污等严重经济犯罪的死刑核准权则由最高人民法院行使，在实质上造成了不同罪名之间死刑复核权的不平等。其次，造成不同地域之间死刑复核的不平等。我国刑法对有些犯罪的定罪量刑规定的比较笼统，加之各地的实际情况不尽相同，审判人员的对法律、政策的理解和把握各有不同，造成不同地方死刑适用标准不同，也不利于实现定罪量刑的综合平衡。
（三）死刑复核程序不符合程序公开原则。现行刑事诉讼法第二百零二条规定了死刑复核的组织，但对于死刑复核的内容、复核的方式、复核的期限均没有明确的规定，在实践中死刑复核一般书面审查与讯问被告人结合的方式。首先，死刑复核程序是上下级法院的一种材料报送过程，控辩双方无从知晓更无从介入。其次，死刑复核程序的审理过程是以秘密阅卷为主，控辩双方无法参与其中，对复核结果难以施加有效的影响。最后，与不开庭审理方式紧密相连的是程序的单方控制性。人民法院主导着全部死刑复核过程，控辩双方处于被动等待裁决的地位，一方面使被告人期待通过死刑复核程序进一步进行申辩的要求落为空谈，另一方面也使死刑复核程序游离于检察机关的法律监督之外。
（四） 死刑复核程序不符合司法权被动原则。当前死刑复核程序由人民法院主动发动，作为一种人民法院内部自行发动的对死刑案件的审查与控制程序。在未经控辩双方申请的情况下，由司法主体自行对案件实施审查与复核活动。纵然死刑案件是一类特殊案件，司法权运作方为达到对其慎重处理的目的，对此进行干预是必要的，但是这种干预不能以牺牲司法权的被动性、中立性和终局性为代价，积极主动的干预是行政权的显著特征。死刑复核程序由于司法权的主动性而在一定程度上失去了诉讼的性质，在主动性的作用机制下，司法权可能会丧失中立性，进而使裁判结论难以获得控辩双方普遍认同。
（五） 死刑复核程序与二审程序合二为一，造成复核程序虚无化。由于死刑案件的第一审由中级人民法院管辖，中级人民法院一审判决被告人死刑后，绝大多数被告人提出了上诉，对于最高人民法院授权各高级人民法院核准的部分死刑案件来说，高级人民法院在行使第二审审判权的同时，也行使死刑核准权。在实践中，第二审程序与死刑复核程序合并为同一程序，对经过二审后仍然判处死刑的，在判决裁定的结论部分注明：“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本判决（或裁定）即为死刑判决（裁定）”。这样以来，死刑复核程序就完全流于形式，出现严重的萎缩甚至虚无化。
（六） 死刑复核程序不符合诉讼时效性原则。我国刑事诉讼法对死刑案件设立复核程序的目的是坚持少杀、慎杀，防止错杀，因而没有规定具体期限。在司法实践中，有的死刑复核案件报请到有复核权的法院后，迟迟没有回音，复核期限长达数年，容易产生以下弊端：一是“迟来的正义是非正义”，如果判处死刑的人应当无罪，因复核期限过长，不能及时解除其濒于绝望的精神状态，对其而言是非常不人道的。而且羁押期限的延长，还会造成国家赔偿的数额增多。二是如果死刑案件中有非死刑同案犯，在二审程序与死刑复核程序合并适用的情况下，非死刑同案犯则不能及时通过二审生效判决进入执行程序，这种陪绑式的接受审判，不利于同案非死刑被告人的合法权益的保护。三是对被判死刑缓期二年执行的罪犯而言，会因为死刑复核程序的拖延而延长羁押期限，而羁押期限又不能折抵以后的刑期，无形中受到不公正的待遇。此外，还造成重刑犯交付执行不及时，增加了看守所的监管压力。
二、关于死刑复核程序改进的几点思考
死刑复核程序在制度设计上的种种弊端，引发了学界和实务界的关注和探讨。自2002年陕西董伟“枪下留人”案以来，连续爆出的河北聂树斌“杀人”冤案、湖北佘祥林“杀妻”冤案，湖南滕兴善“杀人碎尸”冤案、河南胥敬祥“抢劫”冤案等等，最终促使最高人民法院决定收回死刑复核权。 目前理论界就最高人民法院如何行使死刑复核权，提出以下三种方案：
1、最高人民法院取消死刑复核程序，对死刑案件进行三审终审制改造。死刑复核程序的设计过多的强调人民法院的职权，是一种权力型程序而非权利型程序，不利于被告人的权利保护。主张最高人民法院对死刑案件实行三审终审制，便于控辩双方参与其中，使被告人获得多一次的救济机会。 这一观点存在的主要问题，一是对我国长期以来“二审终审”制度的颠覆和挑战，阻力较大；二是造成了被告人因可能被判处的刑罚不同，享受的司法救济权力不平等；三是大量增加了诉讼成本。
2、最高人民法院增设刑事审判庭，在北京统一行使死刑复核权。最高人民法院从全国招考或者抽调一定数量的资深法官，并增设刑事审判庭，专门负责全国的死刑复核案件。同时，将一省的死刑案件被告人集中关押，便于死刑复核法官讯问被告人。 这一观点存在的主要问题，一是死刑案件被告人的转移和集中关押，存在较大风险；二是死刑复核案件基本不具备实行开庭审理的条件；三是造成相关人员和案卷向最高人民法院过度集中，增加了最高人民法院的负担。
3、最高人民法院增设刑事审判庭，在全国范围内巡回复核死刑案件。最高人民法院增设刑事审判庭，按照全国行政区划或者按照不同区域死刑复核案件的多少，划分若干死刑复核区域，并在该区域的中心城市实行巡回审理，必要时可以设立巡回法庭，法官由最高人民法院派出。 笔者认为，这种方式既保证了死刑复核权由最高人民法院统一行使，又便于检察机关、被告人及其辩护人、证人等参与复核程序，体现了实体公正与诉讼经济的辩证统一，是当前最为可取的死刑复核方案。
巡回复核死刑案件的具体制度设计如下：
（一）死刑复核程序的参与人。有人认为，死刑复核程序是法院内部一种行政化的审批程序或者救济程序，不是诉讼程序，因而死刑复核程序不应当诉讼化，检察机关、辩护方均没有必要介入死刑复核程序。笔者认为，仅从刑事诉讼程序基本原理出发，由这种“内部程序”和“暗箱操作”最终决定一个人生命权利的剥夺与否，显然是不严谨的，也不符合死刑复核程序设立的初衷。死刑复核程序作为一种诉讼程序、司法程序和特别审判程序，是法院行使审判权的表现，没有理由排斥被告人、辩护人、受害人以及证人、鉴定人等诉讼主体的参与，同时也理应接受检察机关的法律监督。
（二）死刑复核程序的提起。死刑复核权收归最高人民法院后，1996年刑事诉讼法和《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的某些报请程序也要相应的废止或者更改。 笔者认为，死刑复核程序可以由人民法院依职权自动提起，同时应充分尊重公诉机关和被告人及其辩护人的意见。按照下列情形分别处理：1、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判；2、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准；3、高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请最高人民法院核准；4、判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。5、共同犯罪案件部分被告人被判处死刑的，必须将全案报请最高人民法院核准。最高人民法院在受理死刑复核案件后，应当立即书面通知公诉机关和被告人，并告知被告人及其法定代理人、近亲属有权委托律师。被告人及其法定代理人、近亲属没有委托律师的，最高法应当指定法律援助律师为其提供辩护。
（三）死刑复核的方式。在死刑复核权回收之后，应当根据诉讼的规律设计完善死刑复核程序，尽管其不同于一审、二审程序，但可以进行诉讼化改造。可以根据案件的情况采用以下两种方式：一是对于判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，以及虽然提出了上诉或者抗诉，但不是针对事实认定而是针对法律适用或程序问题的案件，法院可以采用非开庭的方式进行审理，但即使非开庭审理仍必须包括审查书面卷宗材料、讯问被告人和听取公诉机关、辩护人的意见等内容；二是对于一审判处死刑后被告人提出上诉或者检察机关提出抗诉，并且是针对事实认定提出的案件，法院应当采用开庭审理的方式，即在确定的时间吸收检察机关、被告人、辩护人以及其他必须参加的诉讼参与人共同参与复核程序。操作方式上可以采取形式面对面的直接审理和通过互联网进行的远程审理两种方式。实行开庭审理，可以保证控辩双方有效的参与到庭审过程中，特别是辩方可以有机会充分行使辩护权，同时也便于检察机关对法院的审判活动实施有效的法律监督。不论是哪种审理方式，均应由3名以上单数法官组成合议庭进行审理。对于疑难、复杂、重大案件，可以经合议庭提请由审判委员会开庭审理。
（四）死刑复核的内容。笔者认为，死刑复核案件，应当对案件事实和适用法律进行全面审查，不应仅限于适用法律，也不应仅限于存在异议的事实部分，共同犯罪案件不应仅限于判处死刑罪犯的事实和法律问题。具体来讲，复核的内容应当包括：被告人的年龄，有无责任能力，是否正在怀孕的妇女；原审判决认定的犯罪事实是否清楚，证据是否确定、充分；犯罪情节、后果及危害程度；原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节等等。当然，最高人民法院在复核时认为事实不清、证据不足时，可以提审也可以发回重审。
（五）死刑复核的期限。虽然公正应该是死刑复核程序追求的第一价值目标，但是如前所述不设期限的死刑复核程序存在较多弊端，因此在公正与效率之间应寻求一个平衡点，即给死刑核准程序规定合理的审理期限。笔者建议将死刑核准程序的期限规定为6个月，对于那些案情复杂、审理难度大，在规定的期限内不能审理终结的案件，经最高人民法院院长同意可以延长至1年。这样既防止了复核过分迟延，又充分考虑了案件的复杂性以及巡回审理交通不便等因素。
（六）死刑复核的效力。对判处死刑的案件，最高人民法院复核后应当根据案件情形分别作出说理性裁判：1、原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准；2、原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判；3、原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判；4、发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。5、发回原审人民法院重新审判的案件，重新审判所作的判决、裁定，被告人可以提出上诉，人民检察院可以提出抗诉。裁判应当写明以下内容：案件的由来和审理经过；被告人和被害人简况；案件的侦破情况；原审判决要点和控辩双方意见；对事实和证据复核后的分析与认定；合议庭评议意见、审判委员会讨论决定意见；其他需要说明的问题等等。裁判做出后3日内，应当送达最高人民检察院。
三、关于死刑复核程序的法律监督问题
由于我国刑事诉讼法对死刑复核程序规定的较为原则，且死刑复核程序一直被认为是法院内部的审核程序，致使检察机关难以对死刑复核案件开展有效监督。在最高人民法院决定收回死刑复核权的情况下，死刑复核程序也逐渐呈现由审核程序向诉讼程序、由书面审理向开庭审理、由单方控制向多方参与转变的趋势，这为检察机关介入死刑复核程序提供了有利条件。
（一）死刑复核法律监督的理论基础。首先，从死刑复核的权力属性来看，古典自然法学派代表人物孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的真理。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止。” 死刑复核权是审判权的重要组成部分，涉及到人的生命权，必须对其严格监督和控制，以防止法官擅断。其次，从死刑复核的诉讼属性来看，我国刑事诉讼法第八条明确规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”检察机关通过参与刑事诉讼活动，实施法律监督，维护公平正义，防止国家权力滥用，确保法律正确实施。纵观整个刑事诉讼程序，无论是立案阶段还是侦查阶段，无论是审判阶段还是执行阶段，无论是一审、二审还是再审阶段，只有死刑复核程序存在法律监督的空白。死刑复核作为刑事诉讼活动和特殊的审判活动，不应游离于法律监督之外。再次，从死刑案件的质量来看，据统计，每年有最高人民法院复核的死刑案件仅占全国死刑案件的10%，而据最高人民法院复核某年死刑案件的统计数据表明，核准死刑的案件和人数分别占报核案件的76.8%和80.9%，没有核准的案件和人数分别占10.1%和7.7%，发回重审的案件和人数分别占12.9%和11.2%。可以想见死刑复核权上收后将会有大量存在问题的死刑案件涌向最高人民法院，如果不引入法律监督，难以保证复核质量。最后从死刑复核程序的现实需要看，在最高人民法院决定收回死刑复核权以后，死刑复核程序还将面临许多改进和变革，需要对其加强法律监督。例如，在高级人民法院对部分死刑一审的情况下，二审就到了最高人民法院。这样最高人民法院同时对享有死刑判决权和核准权，死刑复核与二审就存在合二为一的可能。即使判决与复核程序分别进行，对于疑难、重大、复杂案件也是由同一个审判委员会讨论，极易出现“先入为主”和“偏听则暗”的问题。
（二）死刑复核法律监督的主体。有的学者认为，既然死刑复核权由最高人民法院统一行使，那么死刑复核的法律监督权就应当由最高人民检察院行使。笔者认为，由于死刑复核案件可能需要巡回审理，全部案件均由最高人民检察院进行监督在时间、精力、人员、经费等方面存在一定困难。由于检察权具有一体化的特性，表现在上命下从的指挥监督权、跨区域的检察活动和职务承继与转移权。因而对死刑复核的法律监督可以分两种情况分别规定：一是法院采用非开庭的方式进行审理的死刑复核案件，由于检察机关参与程度较低，可以由第一审提起公诉的检察机关行使部分法律监督权，发现问题及时向最高人民检察院反映，由最高人民检察院提出意见。 ；二是对于法院采用开庭审理的方式，由于检察机关要出庭参与死刑复核程序，因而由最高人民检察院承担法律监督职能较为合适。 。这样最高人民检察院也应考虑充实审判监督部门，参与死刑复核程序，审查死刑复核裁判。
（三）死刑复核法律监督的方式。在非开庭复核案件中，最高人民法院采取审查书面卷宗材料、讯问被告人和听取公诉机关、辩护人的意见等方式进行审理。检察机关开展法律监督的方式主要是表达公诉机关意见、了解法院复核意见、受理诉讼参与人控告申诉等等，发现复核程序中的违法问题，及时向最高人民检察院报告，由最高人民检察院决定是否提出纠正。在开庭复核案件中最高人民检察院应派员参与复核程序，既可以事前要求下级检察机关提供案件材料和意见，也可以吸收下级检察机关公诉人员共同参与，监督的方式包括调阅案卷、表达公诉机关意见、参与质证与辩论、了解法院复核意见、受理诉讼参与人控告申诉等等。同时，最高人民检察院在收到死刑复核裁决后，应当在7日内及时审查。在最高人民检察院审查期间，最高人民法院不能签发执行死刑命令。
（四）死刑复核法律监督的内容。人民检察院对死刑复核程序开展法律监督的主要内容应当包括：报送案件是否及时，合议庭组成人员是否符合法律规定，有无违反复核和送达期限。同时，还要查明被告人的年龄，有无责任能力，是否正在怀孕的妇女；原审判决认定的犯罪事实是否清楚，证据是否确定、充分；犯罪情节、后果及危害程度；原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节等等。
（五）死刑复核法律监督的效力。笔者认为，死刑复核程序终究不同于一审、二审程序，不宜对死刑复核案件提出抗诉。最高人民检察院对确有错误的死刑复核案件，应当在收到死刑复核裁决后7日内提出纠正意见：1、被告人有法定情节不应当被判处死刑的；2、认定事实不清、证据不足的；3、适用死刑立即执行明显不当的；4、明显应当核准死刑没有核准的；5、最高人民法院在死刑复核过程中严重违反法律规定的诉讼程序的；6、死刑复核人员在复核案件时，有徇私舞弊、枉法裁判行为的等等。对最高人民检察院提出纠正意见的案件，最高人民法院应当立即停止签发执行死刑命令，并对案件重新进行复核。如果最高人民法院不采纳最高人民检察院纠正意见，可以考虑共同提请全国人大常委会实行个案件监督。
【作者介绍】山东省烟台市人民检察院助理检察员，武汉大学法学硕士研究生，中国管理科学研究院特约研究员。
注释与参考文献
参见刘仁文：《死刑的全球考察》译后记。
除特别注明外，本文的死刑复核仅指死刑立即执行的复核。
1979年刑法第43条第二款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”此前，1954年颁布的《人民法院组织法》第11条规定，死刑案件的复核和核准权根据不同情况由最高人民法院和高级人民法院共同行使。1957年第一届全国人民代表大会第四次会议决定：“今后凡判处死刑立即执行的案件，都由最高人民法院判决或核准。”第一次明确规定死刑复核权由最高人民法院统一行使。
《决定》规定：“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通，电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院批准。”
《决定》规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，杀人，强奸，抢劫，爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省，自治区，直辖市的高级人民法院行使。”
1997年《刑法》第四十八条第二款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”但就在新《刑法》即将实施的前五天，最高法于9月26日再次发布《通知》，将部分死刑案件核准权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使。
根据现行的审判制度，高级人民法院也受理部分死刑的一审程序，那么二审就到了最高人民法院。这样以来，最高人民法院同时对部分案件享有死刑判决权和核准权，死刑复核与二审也有可能合二为一。
2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》明确将收回死刑核准权作为改革的目标之一。本文的死刑复核除特别说明外，均指死刑立即执行的复核。
中国人民大学陈卫东教授持此观点，参见正义网www.jcrb.com/zyw/n5/ca417467.htm。
中国政法大学顾永忠教授持此观点，参见正义网www.jcrb.com/zyw/n588/ca368738.htm。
北京大学贺卫方教授持此观点，参见正义网www.jcrb.com/zyw/n588/ca368743.htm。
例如，最高人民法院《解释》第二百七十六条规定：“依授权可以由高级人民法院核准的死刑案件，中级人民法院判处死刑后，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院核准。高级人民法院同意判处死刑的，应当裁定核准死刑；不同意判处死刑的，应当依法改判；认为原判事实不清，证据不足的，应当发回中级人民法院重新审判。”
对于判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，以及虽然提出了上诉或者抗诉，但不是针对事实认定而是针对法律适用或程序问题的案件，最高人民法院可以不开庭审理，但必须审查书面卷宗材料、讯问被告人和听取公诉机关、辩护人的意见。
一审判处死刑后被告人提出上诉或者检察机关提出抗诉，并且是针对事实认定提出的案件，最高人民法院应当开庭审理，并吸收检察机关、被告人、辩护人以及其他必须参加的诉讼参与人共同参与复核程序。
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