『关键词』行政法 制度变迁 法治 人权
[Abstract]The cases of“Sun Zhi-gang”and“Zhou Yi-chao”reflect the tendency of the present administrative law system to meet an emergency negatively. The authors think that there are some limitations in this kind of system transition, which should convert to that of active adaptation model: to figure an administrative culture based on human beings, to set up and perfect a systematic review system of normalized documents, to perfect the system of appealing to the higher authorities for help and the its combination with the media supervision system, to strengthen the construction of auxiliary systems to promote the systematization and consistency of the system construction, to promote the application of advanced knowledge and technology in the administrative action and procedure.
[Key Words]administrative law system transition rule of law human rights
一 引言
个案一（以下简称“孙志刚案”）：孙志刚，大学毕业生，2003年初在广州因没有携带证件而被送进收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定为受毒打致死。案发以后，举国震惊，民愤很大。2003年6月。国务院审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，原有的收容遣送制度被彻底废除。
个案二（以下简称“周一超案”）：周一超，浙江大学农学系2003届毕业生。2003年1月，他报名参加浙江省嘉兴市秀洲区人民政府的公务员招录考试，在顺利通过笔试、面试后，在体检时被查出“乙肝小三阳”。根据浙江省一直沿用的公务员录取体检标准，“乙肝小三阳”被列为不合格，因此未能通过体检。周一超怀疑招录工作的公正性，愤而行凶致使当地人事局的两位干部一死一伤。2003年9月。周一超一审被判处死刑。2004年3月，周一超被执行死刑。2004年7月，人事部、卫生部发布了《公务员录用体检通用标准（试行）》，面向社会公开征求意见。其中规定，乙肝病毒携带者，不论大小三阳，只要肝功能正常，则体检合格。
对这两起个案可以进行各种各样的解读，但本文关注的是，“孙志刚案”发生的制度背景是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，“周一超案”发生的制度背景是全国31省（市）原公务员录用制度中限制乙肝病毒携带者的规定。显然，这两个制度都违反了公平正义的基本法治原则，是一种与现代文明社会相背离的歧视性制度。因此，从歧视性的制度被废止而代以非歧视性的制度这一结果来看，无疑是值得振奋的。然而，通过公民个人的生命来换取社会的公正，实现社会的进步，这一制度变迁的代价是否过于惨烈？更深层的问题是，制度变迁在当前的中国为何一再以这种方式发生？在一个追求文明和法治，然而身处剧烈转型期的社会里，又如何避免这种制度变迁范式的形成？
二 当前行政法制度变迁的缺陷
制度变迁是西方新制度经济学研究的基本范畴之一。一般而言，“制度变迁是制度的替代、转换与交易过程”，即“一种效益更高的制度对另一种制度的替代过程”。笔者根据制度变迁的一般原理，将行政法制度变迁分为“积极适应型”变迁和“消极应变型”变迁。前者是指行政主体通过在行政行为和程序中获得的经验，或者行政相对人的反馈和建议，积极主动地采取科学合理的方式补充、修正、整合和重构行政法制度，推动行政法制度变迁的一种变迁方式；后者是指行政主体由于意识形态、路径依赖和知识技术缺乏等多种因素的束缚，缺乏推动制度变迁的激励，但因为特定行政法制度、行政行为及程序与正义及公平相冲突而引发行政相对人的强烈不满，或者激起社会成员的普遍反对甚至对抗，而不得不对相关的制度进行不同程度和方式的改变的一种变迁方式。而“孙志刚案”和“周一超案”，则突出反映了当前行政法制度变迁中“消极应变”的倾向和特点。这种制度变迁模式的缺陷主要有：
1．公民人权极易遭受漠视及侵害
“消极应变型”的制度变迁不能从制度的实际运行中及时获得经验，从而对制度进行必要或者必需的整合。在很多情况下，往往非得出现足以撼动传统意识形态和既有制度的路径依赖的情形，才能够实现制度的变迁。问题在于，在现实的制度运行中，公民个人的力量往往是渺小的，“生活在这一制度中的行动者自身往往不具有主动反思的能力”。并且，即使公民本人反思到了制度的不足，利益攸关使他具备了改变制度的激励，也会因为缺乏改变能力而无法实现“诱致性制度变迁”，所以“对于因常规性与例外性的冲突而导致的制度变迁，往往只能通过社会成员以违反这一制度的方式渐进地实现”，然而“违反”的方式就有可能是丧失自己的生命。也就是说，最终的制度变迁是公民个人的“血酬”所得。迫于这种代价的扩散效应和外部效应，行政主体才不得不对具体的制度进行变革。在“孙志刚案”和“周一超案”中，我们看到的情形正是如此。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和旧《公务员录用体检通用标准》的违宪性和不合理性一目了然，然而相关行政主体始终没有主动进行审查、废止及修改，其他有关机关亦在这方面没有作为。
2．问题的解决缺乏系统性和连贯性
消极应变型的制度变迁，对既有制度通常采取“头痛医头、脚痛医脚”的“修补”策略，只在一些已经引起重大的社会不满的节点上作出修补和让步，缺乏对制度及其产生的社会问题进行系统的分析，造成实际问题并不能得到根本的解决。同时因为消极应变的态度所致，制度变迁显得支离破碎，缺乏连贯性，往往是一段时期内得到缓解的问题渡过“潜伏期”后又卷土重来。“孙志刚案”发生后，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，取代了原有的收容遣送制度，可是由于收容而产生的问题远未得到妥善解决。“周一超案”发生后，新的《公务员录用体检通用标准（试行）》虽明确规定不再将“大小三阳”患者列为体检不合格，但仍然要求强制检测乙肝两对半，从而为乙肝歧视制度的延续埋下了祸根。
3．忽略配套制度建设，引发相关的社会问题
消极应变型的制度变迁的动因往往是平息已经难以自抑的民愤，因此通常都是在受到摧毁的利益格局内进行小修小补，不愿意对整个利益秩序进行整合。由于现代社会的复杂性，局部利益格局的不稳定往往是由于大的制度结构出现问题或者配套制度没有跟进，这种消极应变型的制度变迁很多时候不但不能彻底解决处于争议中心的问题，还会连带引发一些其他问题。比如“孙志刚案”的发生，并不仅仅反映了收容遣送制度的不合理，或个别执法人员的低素质，还在深层次上反映了既有城市治安制度，以及对外来人员的管理制度已经不适合现代社会发展的需要。“周一超案”的发生，也不仅仅是乙肝歧视政策单方面的问题，完善及促进公务员招录工作的公开性和透明性，也是不得不考虑的问题。
三 当前行政法制度变迁缺陷的成因分析
1．意识形态刚性：传统的行政法文化的影响
所谓意识形态刚性，是指一种意识形态确立以后，由于各种原因迅速固化，并且根深蒂固地制约相关主体的行为使其难以改变。消极应变型的制度变迁背后，体现的就是一种意识形态的刚性效应。有学者指出，中国传统的行政法文化是“管理理念”，这种理念决定了相应的行政行为及程序是为了使行政主体的效益最大化，因此必然缺乏对行政相对人的关怀，实践中表现为行政法制度的设置集中围绕行政主体的利益而展开，以方便行政主体的控制和管理为宗旨。当“管理理念”成为行政主体的意识形态，即使已经发现了行政法制度的不合理性，也很难作出迅速、彻底的变革，传统的行政法文化就这样成为制度良性变迁的壁垒。
2．制度的路径依赖：陈规旧制的惯性延续和部门利益的制约
既有制度一旦确立，往往就会因为集团利益的影响而形成封闭的体系，内部的自净功能也逐步丧失。由于体系封闭，信息堵塞，交易费用日益抬升，制度变迁的成本水涨船高。只要陈规旧制带给行政主体的收益大于制度变迁的成本，包括克服意识形态刚性的成本和失去潜在利益的成本，则无论这种制度变迁实际上对于行政相对人来说具有多么大的效用，制度的良性变迁概率均极低。特别是在转型时期，很多制度安排都具有一种临时的性质，利益的获取经常处于一种变动状态，因此“占山为王”、“一股独大”、“穷兵黩武”的心态和行为屡见不鲜。一旦形成了部门利益，制度的路径依赖更坚如磐石，而制度变迁则举步维艰。
3．知识和技术的缺乏：信息渠道的闭塞和单一及行政过程对科学技术的排斥
信息的流通能够降低交易费用，进而降低制度变迁的成本。“消极应变型”制度变迁的固化很大程度上就是因为信息的持续缺失和阻塞。由于不能够（后来逐步演化为不愿意）及时地、全面地从社会生活中获得真实的信息，从行政相对人的反应中获取知识，既有制度逐渐形成自我复制和自我强化。社会科学知识的丰富会减少行政法制度的缺陷，专家听证、论证和讨论的效果即在于此。电子和通讯等技术的发展和普及不仅方便了行政主体的制度安排，也对行政法制度的公开和透明提出了更高的要求。而行政过程对科学技术的排斥容易造成行政行为和程序的低效率，进而造成制度安排的不合理，更直接加剧了制度变迁的困难。
四 改革当前行政法制度变迁的对策
改革当前行政法制度变迁，应实现由消极应变型变迁向积极适应型变迁的转变：
1．强化“尊重和保障人权”意识，塑造“以人为本”的行政法文化
人权是“人按其自然属性和社会本质所应当事有的权利”，尊重和保障人权是法治的核心，也体现了社会主义制度的本质要求。2003年10月14日，在中共中央十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中首次明确规定，“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”。“以人为本”的要旨在于“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”。要坚持以人为本、立法为民，忠实于人民的利益，对人民负责，将尊重和保障人权的意识贯穿于行政工作的始终。塑造“以人为本”的行政法文化，关键在于强调“以权力制衡与以权利制衡行政，并适应社会现实之需要”，“日益缩减强制性权力行政范畴，拓宽民主管理领域”。以此作为新的行政法文化，不仅可以增强行政法制度环境的自净功能，而且保持了一个开放的体系以容纳并消化制度运行中的变局。
2．建立健全系统的规范性文件审查制度
这一审查制度的构成要素包括审查客体、审查内容、审查方式和审查主体及权限。
审查客体应当包括所有以国家名义颁布的规范性文件。任何一个立法主体都难以保证所立之法能够永不出错、能够自动地与时俱进。这些规范性文件包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例、单行条例，另外还应包括具有同等效力的决议、纪要等等。
审查内容包括合法性与合理性两个大的层面。合法性审查包括是否与宪法相抵触，是否与其他上位法相抵触，是否互相抵触，是否自相矛盾等等。合理性审查则是对各级行政规范性文件的合理性进行审查，包括是否符合社会现实的要求，是否与发展变化了的实践经验相契合，是否遵循普遍的法治和民主原则等等。以上论述暂且指出一个大致的方向，具体的制度设置当另文探讨。
审查方式应该包括定期审查和不定期审查。定期审查必须明确规定审查的时间、地点、人员、发起方式、审查形式；不定期审查主要是针对人大临时决定、法院临时提请、群众上访或举报而进行的审查，同样必须规定具体而周密的程序。
审查主体应包括人大、政府和法院三个层面。当前的社会现实迫切要求强化和优化人大的监督职能，尤其是对行政规范性文件的审查职能。应当提升其专门审查机构的法律位阶，在审查范围上应当下移至所有的行政规范性文件，在权限上赋予其直接废止的权力，视规范性文件本身决定是废止全文或局部规定。为此对《立法法》应作出必要的修改或者解释。对于政府内部的专门审查机构，亦应赋予其直接废止的权利，同样规规范性文件本身决定是废止全文或局部规定。受中国目前的政治体制和司法体制的限制，不可能实现“西方式”的司法审查。然而如果仅仅停留在目前制度设计的层次，无疑会大大减弱法院对行政规范性文件应当具有也可以具有的审查职能。因此法院对行政规范性文件的审查，一方面在司法个案中对行政规范性文件，特别是具有实施的强制力、明确的行政相对人（不论是潜在还是现实）的行政规范性文件，必须进行审查；另一方面审查的权限应当定位于“选择性适用”，即在审查具体行政行为的合法性时，可以对“上游”的抽象行政行为作出选择性适用。但这种自由裁量必须限定在法律规定的范围之内，即遵循《立法法》规定的法律位阶的标准。法院在审理过程中作出选择性适用后，应根据行政规范性文件的位阶报送相应的人大和政府专门的审查机构。对于重大、疑难的规范性文件的审查，应当由法院联合人大和政府的专门审查机构进行会审，人大专门机构应享有最后决定权。
3．完善上访制度及其与舆论监督制度的结合
由于通过正常的途径不能解决问题，群众只能求助于上访这种“直达天听”的做法。由于上访，特别是集体性的上访，非常容易引发社会问题，一旦形成规模、突破理性，往往就会产生剧烈的社会冲突。不仅行政机关自身威信剧降，上访者本人也往往付出生命的代价。应当正视上访的“民众市场”，变“堵”为“疏”，完善上访制度。从行政法制度变迁的机制来看，上访可以及时地将现行制度的社会真实情势反馈出来，行政主体若能够利用好这一信息源，可以在很大程度上克服官僚层级制度带来的信息不畅。但为了保证这一信息产品的质量，应当注意将上访制度与舆论监督制度对接。由于信息不对称，民众上访往往带有个人的偏见，上访产生的信息往往亦会发生偏差；相似的情形在行政主体那里亦属常见。因此利用舆论媒体的客观性和中立性，当能解决这一问题。这也不可避免地涉及舆论监督的制度建设问题。上访制度与舆论监督制度的结合，还应当同人大和政府的专门性的规范性文件审查机构相匹配，发挥机构的协同效应和制度的系统功能。
4．加强配套制度建设以推进制度建设的系统化和连贯性
配套制度的建立和健全要求制度变迁的主体深入制度背后的社会实景，寻求综合解决社会问题的进路。比如收容遣送制度废了，城市救助制度立了，但旧制度遗留的问题没有完全解决，新制度的硬件和软件设施没有建设完备，制度变迁的功能就必然受挫。更深层次的问题是，如何完善进城人员的登记、管理和服务工作，如何改善农民工的待遇、地位、社会环境，甚至如何通过农村建设缓解日益严峻的农民工对城市生态的压力，等等，这些都需要细致、全面、系统、连贯地通过制度设置来解决。
5．推动先进的知识和技术在行政行为及程序中的适用
推动先进的知识和技术在行政行为及程序中的适用，最终目的在于提高行政人员素质，增强行政效率，通过加强行政行为及程序的公开及透明程度塑造民众对行政法制度的预期和信仰。主要内容应当包括，组织专家为行政人员授课，灌输先进的社会科学知识特别是法治、民主和人权意识；在重大的规范性文件制定过程中引入专家决策机制和民众决策机制，特别是要改变目前听证会“听而不证”、“证而不用”的形式主义倾向，切实地发挥听证会的决策功能。另一方面应当大力引进先进的科学技术改善行政行为及程序的硬件设施，先进的通讯技术、电子技术、传输技术等都能够促进行政法制度运行的效率和信息流通，进而促使行政法制度的变迁步入良性循环。
【作者介绍】湖南大学法学院教授，博士，硕士生导师．研究方向：行政法与经济法；湖南大学法学院。
注释与参考文献
国内各大媒体对这一事件都进行了详细报道参见《南方周末》2004年1月1日，A3版，Bg、B10、B12版．
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据报载，安徽一公民1999年在北京被收容，其后一直下落不明，其母3年进京30余次，几乎耗尽所有积蓄和精力，其子依然杳无音讯。如今收容站被废，相关人事和组织变动使得寻子之路更加渺茫，但相关部门一直拿不出妥善解决的方案。参见《南方周末》2003年9月25日，A5版。另据报道，收容遣送于2003年6月被废除之后，公民严小艾于2003年9月因生活无着主动前往广西南宁市救助站，在救助站遭站内保安猥亵后变得精神失常。此案突出显示了收容制度被废除后由于配套制度未能跟进而发生的落差及其对行政相对人的损害。参见《南方周末》2004年7月1日，A5版。
判定是否为乙肝病毒携带者的医检手段。
《南方周末》2004年8月5日，A6版。因为这项制度变迁只是使得能够成为公务员的乙肝患者摆脱歧视境遇，而对于其他职业的乙肝患者，比如劳工，仍然存在受到歧视的可能
据报载，“孙志刚案”发生后，孙志刚家乡近几年的劳动力输出锐减。参见《南方周末》，2004年1月1日，A3版。
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虽然《行政诉讼法》的规定并不支持这种做法，但司法实践中已经有地方法院进行尝试。江苏省盐城市中级人民法院在2002年就作出了一个判决：在一起行政诉讼上诉案中，被告主张被诉对象--一份会议纪要--是抽象行政行为，不在行政诉讼受案范围之列．而原告则认为该纪要具备特定的强制力，是直接针对特定的人群（在该案中是出租车司机）作出的行政行为．法院审理认为，该纪要具有直接的强制力、明确的行政相对人（包括潜在的和现实的），因此支持了原告的诉讼主张。该案被收录在《最高人民法院公报》2002年第6期，表明最高院对此至少未持否定态度．可惜中国不是判例法国家，之后亦未见相应的司法解释出台。这是发生在司法领域内一个典型的“积极适应型”的制度变迁，然而由于宏观制度环境的欠缺未能普适化，甚至反而可能承担“违法”的风险
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