『关键词』非关税壁垒措施 非法性 自由贸易
[Abstract]It has been over five years since Chinese Mainland's accession to WTO. We are performing our solemn promises enumerated in Protocol on Chinese accession to WTO. Legal methods including tariff measures and non-tariff measures are both two significant means which are being strengthened. Legitimate methods are being used in pursuance of illegal purposes, which would be declared to be barriers to normal movement of international trade. Non-tariff barriers to trade are prohibited measures under WTO rules. Their illegality is self-evident. However, the inconsistency and incoherence inhenrent in WTO rules leave quite a lot room for WTO members to exercise their discretion in performing our solemn promises of eliminating all Non-tariff barriers to trade.The studies of rules related to Non-tariff barriers to trade serves to provide some guidelines for well-performing our solemn promises, finding out the necessary loops of WTO rules and protection of liberalization of trade.
[Key words]Non-tariff barrier to trade legality liberalization of trade
一．WTO框架下的非关税壁垒措施的种类
1．非关税壁垒措施的界定
非关税壁垒措泛指关税壁垒以外的一切对正常贸易流动造成扭曲或限制的措施。壁垒在WTO英语中使用的是barriers这个单词,意味着阻力或障碍，相当于现代汉语的“门槛”之意。由于WTO的工作语文并不包括我国汉语，所以，准确界定并理解WTO框架下的非关税壁垒措施，从WTO的工作语文之一的英语用词本身加以文意解释，实属必要。既然非关税壁垒是一种阻力或障碍或言门槛，它们就会给国际贸易的自由价值理念以及国际贸易基于市场经济规律的正常流动造成不可忽略的破坏和扭曲。所以，非关税壁垒在WTO框架下是被禁止实施的措施所造成的后果。
2．非关税壁垒措施的类型化
从广义上来看，非关税壁垒措施涵盖了除征收关税以外的一切非法措施。在WTO框架下，成员方——包括成员国和独立关税领土管理国际贸易的手段可以有关税措施和非关税措施，但是当合法手段被用于非法目的，比如限制或阻止另一成员的货物或服务进入本国市场，构成关税措施壁垒和非关税措施壁垒。根据GATT的要求，一切非关税措施都应当转化为关税措施，也即非关税措施关税化。不过，由于WTO相关规则本身的例外性规定，比如数量限制的取消仅仅是一般性的，数量限制措施的取消是有例外的。换言之，在特定情形之下，非关税措施仍然具有合法性。只是当它们被滥用之时才被界定为非关税措施壁垒，转化为非法的、应予以取缔的措施。WTO相关规则的“软性约束”，体现了国际法规则的普遍特征，也为我国正确应对WTO其他成员方的非关税壁垒措施留下了回旋的余地。
非关税壁垒措施的类型化研究主要是通过对WTO相关规则的梳理，进行归纳总结得出的结论，是学者理性思考的结果。通阅WTO协定及其各附件条约并没有明确指出非关税壁垒措施的种类。基于抽象思维的偏好以及类型化研究对于实践的指导意义，我认为非关税壁垒措施的类型化研究颇有意义。从政府干预、管理国际贸易的法律手段的视角来切分，管理措施包括关税措施和非关税措施。所谓关税措施乃是指一国或独立关税领土海关征收进口关税或出口关税，以此调节货物进出口数量的一种量化措施。关税措施具有透明度高、易于识别和定量分析的特点，也便于世界贸易组织及其成员监督。所以，WTO规则要求尽可能实现贸易管理措施的关税化。所谓非关税措施乃是指关税措施以外的一切贸易管理措施。这是一言以蔽之的简单概括。在WTO框架下，非关税措施可以作如下列举：
1、补贴及其反补贴措施
所谓补贴是指出口商品在生产、运输、买卖的过程中接受的来自政府或同业协会的直接或间接的补助、奖金。具有专项性的补贴成为WTO补贴与反补贴措施协定关注的对象。而出口补贴和进口替代补贴则是为该协定第3条所明文禁止的补贴。一成员对本国出口商品和出口商品生产者提供的补贴在国际贸易中可能产生三种不利影响：第一，对进口国而言，其国内相关产业生产的产品将不得不与得到出口国政府补贴的占据不公平竞争优势的进口产品进行竞争，而可能受到损害。第二，对出口国而言，补贴国给予其生产者的国内补贴可能会削弱其他成员向该国出口产品的竞争力，这是因为与进口产品相比，国内产品可能因得到补贴而享有不公平的价格优势。第三，就国际市场而言，一些成员国的出口可能受到影响，这是因为在第三国市场上，一些成员的商品竞争力在与得到出口补贴的成员的商品竞争时被削弱。可见，出口补贴和生产补贴可能使得到财政补贴的产品在国际市场上享有不公平的竞争优势。因此，世界贸易组织对补贴作出了严格的规定。我们之所以说补贴会构成国际贸易的非关税壁垒主要是考虑到接受了补贴的国内产品即使不出口外销，也会在与进口产品的竞争中占据本不应有的优势，其实际效果会造成进口产品市场准入的艰难，甚至起到拒进口产品于国内市场之外的效果。
根据《补贴与反补贴措施协议》规定，对其他成员造成负面影响的补贴措施，其他成员可采取两种措施予以补救：一是向世界贸易组织争端解决机构提出援用争端解决程序的要求；二是启动征收反补贴税调查程序，并在经过了规定的程序后征收反补贴税。但《补贴与反补贴措施协议》规定，一成员的相关产业只有在确实因另一成员的补贴措施而受到损害的情况下，才可以启用反补贴程序。在其他情况下，惟一的补救方式是通过争端解决程序。因补贴而引发的WTO成员之间的争议得以解决的两条路径发生于不同层面不同主体之间的。就诉诸WTO争端解决程序而言，它是在成员之间的国际程序；而反补贴税调查则是一国或独立关税领土的贸易主管机关应自然人或法人或其代表人指请求而启动的程序。当然，一国或独立关税领土的反补贴调查及其后来的反补贴税的征收程序可能会引起另一成员的不满而引发国际争端，最终需要诉诸WTO争端解决程序。反补贴措施应当定性为合法的贸易救济措施，但是我们之所以说反补贴措施可能会构成国际贸易的非关税壁垒乃是因为是否发起调查、是否符合《补贴与反补贴措施协议》规定的前提条件、征收反补贴税是否公平合理，很大程度上取决于调查发起者或征税者的自由裁量权。即使最终裁定补贴不存在或者决定不征收反补贴税，但是与瞬息万变的国际贸易市场相比，漫长的反补贴调查程序本身即可以造成外国出口商或本国进口商心存畏惧，外国产品的进口数量必然下降。若一国或独立关税领土的贸易主管机关迫于政治选民的压力或者国内产业代表的攻势，蓄意而为不正当的反补贴调查即可达到阻挡进口产品而偏袒保护国内产业的偏私目的。所以，反补贴调查措施也可能构成与WTO倡导的自由贸易精神相违背的非关税壁垒。
2、数量限制措施
WTO倡导的自由贸易精神之核心在于贸易流动应当基于市场经济规律而不是人为的扭曲。对进口产品实施数量限制则属于人为的措施，它会违背国内外市场供求关系的自动调节规律，导致虚假的市场需求。数量限制措施往往与配额、许可证等贸易行政管理手段结合发挥作用。数量限制措施在WTO框架下应予以关税化。
比如，GATT第11条第1款规定：任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。从该条的文字表述看，该条主要针对政府采取的限制进出口数量的措施。也就是说，征收关税、国内税或其他费用的禁止或限制措施是得到GATT允许的。而除此之外的数量限制措施不被允许。这是货物贸易领域严格的纪律。但是，数量限制措施的取缔在GATT里只是一个原则性的规定。它允许在数种情形下各成员可以恢复采取数量限制措施。比如，为保障国际收支平衡和对外金融地位，在发生严重国际收支困难时，各成员可以临时采用提高关税或数量限制的措施，但对这些限制的实施条件及应履行的磋商程序等做了具体规定。
《农业协议》要求各成员将现行的对农产品贸易的数量限制，如配额、许可证等进行关税化并且承诺不再使用非关税措施管理农产品贸易并逐渐降低关税水平，从而使农产品贸易更多地由国内外市场的供求关系决定价格。再如，《纺织品与服装协议》要求发达国家成员分阶段用10年时间取消对纺织品、服装的进口配额限制，用关税保护国内纺织、服装业，让投资者有较为透明、稳定的市场环境，而不是政府过多的干预造成的不确定性来决定其投资行为。纺织品与服装产品的国际贸易在WTO成员之间的贸易已经进入了无配额时代。又如，《进口许可证程序协议》要求各成员尽量不要使用许可证管理贸易。如果授权允许使用，则尽量使用可以扩大不是缩小该领域贸易的方式来管理。如采用公开一般许可证，只要进口商品政府指定的部门申请登记即可进口，不需要经过多个关卡进行审批。进口许可证制度是一国海关规定某些商品的进口必须申领许可证，没有许可证海关不予进口的制度，这是世界各国进口贸易行政管理的一种重要手段，也是国际贸易中一项应用较为广泛的非关税措施。当然，从约束力的强度来看，《进口许可证程序协议》要求各成员尽量不要使用许可证管理贸易乃是一个倡导性条款。换言之，它并非要一步到位地取缔使用许可证管理贸易的措施，这里同样体现了WTO规则的“软性约束”。
《保障措施协定》第11条第1款（b）规定：一成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施。这些措施包括单个成员采取的措施以及根据两个或两个以上成员达成的协议、安排和谅解所采取的措施。所谓“类似措施”包括“出口节制、出口价或进口价监控体制、出口或进口监督、强制进口卡特尔以及酌情发放进出口许可证的方案等”；第3款规定:各成员不得鼓励或支持公私企业采用或维持等同于第1款所指措施的非政府措施。可见，根据《保障措施协定》，如果企业的进出口卡特尔被当作一种“灰色领域措施”，则这种行为违反第11条第3款的规定。所以，我们认为从禁止卡特尔、维持国际贸易公平竞争秩序的角度观之，《保障措施协定》同样禁止出口节制、选择性发放进出口许可证的方案等进行数量限制的“灰色领域措施”。
3、国家垄断贸易措施
在WTO框架下，国家垄断贸易很可能会被“妖魔化”，蜕变为对国际贸易造成扭曲的非关税壁垒措施。在对外贸易中，政府授权企业对某一领域进行垄断的做法被称为“国家垄断贸易”（statetrading）。所谓国家垄断贸易一般是指容易在市场竞争中引起混乱无序的诸如某种农业品、烟草和石油等，把本应由私人公司经营的国际贸易，由国家承办，政府依法指定某家企业作独家经营或专买专卖，排除本行业内的竞争，实行垄断。在我国加入WTO，承诺放开对外贸易经营权之前，我国外贸体制即为国家垄断贸易体制。2004年7月1日经修订重新实施的《中华人民共和国对外贸易法》第八条采取外贸经营权备案登记制度，甚至允许自然人经营外贸。根据我国的入世承诺，在贸易权方面应给予所有外国个人和企业，不低于给予在中国的企业的待遇。如果外国的个人能在中国开展外贸活动，中国的自然人也应当能够从事对外贸易经营活动。因此，新外贸法对对外贸易经营者的概念重新作了解释：是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。这意味着普通百姓将可以以个人身份从事进出口贸易活动。同时表明，今后我国从事外贸活动的经营主体在原来的基础上将更加多样化。
GATT1994主要条款之一是国营贸易条款。根据《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解》第1款的规定，“为保证国营贸易企业活动的透明度，各成员应将此类企业通知货物贸易理事会，以便供根据第5款设立的工作组依照下列定义进行审议：‘被授予包括法定或宪法权力在内的专有权、特殊权利或或特权的政府和非政府企业，包括销售局，在行使这些权利时，它们通过其购买或销售影响进出口的水平或方向'”。可见，GATT1994所指国营贸易企业是指被成员方授予贸易专有权或特殊权利的任何企业，且这种企业利用该权利，通过购买或销售影响本国进出口的水平或方向。也就是，经办国家垄断贸易的企业是一个广义概念，包括国有企业、私人企业，也包括实际上从事垄断贸易的政府机构，例如欧洲各国政府农业部门的“营销局”。国营贸易企业的判定标准是看其是否拥有专有权或特权。协定允许成员建立或维持国营贸易企业，但应遵守非歧视原则、透明度原则等。换言之，GATT1994以谅解的形式对GATT1947的一些条款做了修改。比如，对国营贸易企业的定义作了明确的规定，并对其活动情况的通报提出了更为严格的要求。若成员方发现其他成员方通报不实，可自行将其他成员方的情况向世贸组织“反向通报”。
我国2004年7月1日经修订重新实施的《中华人民共和国对外贸易法》第十一条规定国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营；但是，国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门确定、调整并公布。违反本条第一款规定，擅自进出口实行国营贸易管理的货物的，海关不予放行。该法第六十条规定，违反本法第十一条规定，未经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的，国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门可以处五万元以下罚款；情节严重的，可以自行政处罚决定生效之日起三年内，不受理违法行为人从事国营贸易管理货物进出口业务的申请，或者撤销已给予其从事其他国营贸易管理货物进出口的授权。
我们之所以认为国家垄断贸易可能构成国际贸易的非关税壁垒乃是由于它对正常贸易流动以及公平竞争产生负面影响。比如，国营贸易企业利用其垄断地位实施加价行为（Mark-up）。根据GATT《注释和补充规定》，进口加价指进口垄断向进口产品收取的价格（不包括第3条范围内的国内税、运输和分销，及购买、销售或进一步加工所附带的其他费用，以及合理的利润）超出起岸成本的幅度。有学者以烟草专卖为例，一条名牌外国香烟的国际市场价格假定为100元，在不存在垄断且有竞争对手的情况下，缴纳10%关税及其他税费后，以10%利润计，则在国内市场售价为125元。但是，由于专卖公司具有垄断地位，可以把售价加码到200元一条。这种超高定价的行为损害了消费者的利益，显然属于国内竞争法禁止的行为。然而，由于这种行为实质上等同于变相加关税，例如原先价格125元的香烟被加码到200元，实质上等同于加收了75%的关税。这样的分析颇具启发。可见，利用经营垄断贸易的企业进行的加价行为，进口国可以变相地抑制国内需要，限制进口。禁止加价行为是WTO成员在GATT框架下的义务。《中国加入工作组报告书》第216段，“工作组各成员指出：中国大部分农产品的国内价格高于世界价格，这个差价容许中国经办国家垄断贸易的企业或单位以低价进口，而在将产品授予批发商与最终用户时加价（Mark-up）。有些成员担心，这种做法在关税配额管理创造更多准入机会后，会更加普遍。这些成员特别关注，加价会降低进口产品的竞争力，并限制中国最终用户可使用品级与质量的高低。中国代表表示，现在经办国家垄断贸易的企业并未对进口产品加价，而指收取正常的交易费。因此，中国的做法符合WTO义务，并未造成任何贸易扭曲，且中国法律限制经办国家垄断贸易的企业收取的费用”。
4、其他非税壁垒措施
技术性贸易壁垒。产品标准在生产中具有重要作用，它可以减少各种生产投人和生产机械的应用，从而降低了成本，也节省了设计、生产、运输和仓储的开支。标准在国际交易中是必不可少的，因为它确保了货物质量的一致性。标准还可减少由进出口货物的规格、质量和服务引发的争端。有些国家为了保护国内市场，故意设置技术性贸易壁垒，严重影响国际贸易的正常发展。为了发展国际贸易，减少因技术性要求、产品标准的过分差异而造成的障碍，在乌拉圭回合中，各谈判方达成了技术性贸易壁垒协议，它由15个条款和3个附录组成；包括技术法规和标准，技术条例和标准的一致性，情报与援助等内容。技术性贸易壁垒协议规定，成员在实行上述强制性产品标准时，不应对国际贸易造成不必要的障碍，并且，这些标准应以科学资料和证据为基础。该协议认为，如果强制性标准基于国际通行的标准，它就不会对国际贸易造成不必要的障碍。然而，如果由于地理、气候及其它方面的原因，成员不能使自己的强制性规定以国际规定为基础时，他们就有义务以草案形式公布这些规定，让其他成员的生产商有机会提出意见。协议还要求，成员有义务在最终确定标准时考虑这些意见，以保证由其他成员生产和出口的产品的特性得到适当考虑。
海关估价。关税最基本的种类是从价税，例如，进口产品价值的10％或从量税，例如，每公斤或每升3美元。对于某些商品，还征收复合或混合税，既按从价税又按从量税征收，例如：价值的10％十每公斤3美元。除了少数例外情况，大多数国家按照从价税的方式课征关税。但是，按从价税征收的关税很大程度上取决于使用何种方法确定应税的完税价格。因而，假如海关确定完税货物价值为2000美元，那么，按照20％的从价税就得征收400美元的关税。海关如果确定完税价格为2400美元，那么，进口商就不得不为同一商品交纳480美元的进口关税。如果海关不以发票上列明的价格作为确定价值的依据，而采取其他方式，那么，关税减让对贸易产生的好处就会大打折扣。因此，为了确保进口商应纳关税不高于进口方关税减让表中所确定的正常关税水平，因此，确立对货物进行估价的规则，便显得至关重要。在国际贸易中，有些国家为了限制进口，对进口货物采取任意武断的估价，成为非关税壁垒的重要形式，为了便于贸易，乌拉圭回合达成了海关估价协议。
为健康设置的动植物卫生检疫壁垒。许多进口的农产品，特别是植物、鲜果和蔬菜、肉类、肉制品和其它食品，需要满足动植物卫生规定及产品标准。如果这些产品不符合有关产品质量的规定和要求，世贸组织许多成员就禁止其进口和出口。一些鲜果和蔬菜的主要进口成员在植物保护方面有严格的规定。如要求对带有某些昆虫（特别是类果蝇(Tephridiate)）的新鲜商品进行处理，以防止它们在本国领土上“定居”。在过去，二溴乙烯被广泛地用来对上述货物进行进口前的熏蒸。美国、日本和其它成员禁止使用二溴乙烯，使原产于热带和半热带成员的鲜果和蔬菜贸易受到损害。替代二溴乙烯熏蒸的方法，如蒸汽和干热处理、热水浸泡处理、在接近O摄氏度冷冻一段时间以及用溴甲烷、磷化氢和氢化物等其它化学药品进行处理的方法目前已被采用，并取得了不同程度的成功。但在国际贸易中，世贸组织一些成员方借口保护生态平衡，设置了一些不合理的检疫措施和标准，严重地影响了国际贸易的正常发展，成为一种非关税壁垒。WTO的卫生和动植物检疫制度由拉圭回合的《动植物卫生检疫措施协议》(SPS)、《农产品协议》第八部分以及GATT第20条第2款三个部分组成。其中SPS是乌来圭回合多边贸易谈判达成的新协议，从法律上说，SPS是对GATT第20条第（B）款的补充和具体发展。SPS对世贸组织成员管制进口产品需要遵循的原则和规则作了具体规定，以防止上述倾向。该协议由14个条款，3个附录构成。计有基本权利与义务、检疫保护、地区条件、透明度、控制、检查和通知程序、特殊和差别待遇等内容。SPS明确承认各成员方政府享有制定保护生命与健康所必须的法律、规定和要求的主权，有权采取卫生及动植物检疫措施。但这种主权不得滥用于保护主义，成为贸易壁垒。这种措施的实行应限制在保护人类及动植物的生命及健康所必要的程序范围内，不应任意或不合理地在条件相同的成员方之间采取不公正的歧视。
不过，需要明确的是，世界贸易组织主张的自由贸易需要市场开放原则作为支撑，但是这并不意味着一成员只能放弃对本国市场进行必要合理的保护，世贸组织不是不允许保护国内市场，而是要求尽量不使用非关税措施。世贸组织还在相关协定中规定，如果一成员从其他成员进口的商品、服务大量增加并因此对自己造成严重损害或有严重损害威胁时，或一成员国际收支出现严重逆差时，均可以向世贸组织提出暂停履行相关义务或修改义务。
二、我国应对非关税壁垒措施策略
非关税措施在一定程度上得到世界贸易组织的认可，同时由于非关税壁垒的隐蔽性、直接性和有效性，运用非关税壁垒保护国内市场已经成为世界各国的普遍做法。新形势下，非关税壁垒的内涵进一步发展，限制范围进一步扩大。据统计，在“肯尼迪回合”结束时，全世界的各种非关税壁垒措施不过80余种，而时至今日，其数量已猛增至3000种之多。同时，由于在国际贸易中保护局部利益的努力始终存在，适应于不同经济、技术发展阶段的新非关税壁垒就会不断涌现，因此应对非关税壁垒是一个长期的艰巨的任务。
跟踪调查，注意外贸目标国的非关税壁垒措施。特别是主要贸易伙伴国的相关产品的非关税壁垒动态信息，可以为我们了解和掌握哪些产品和行业在何时可能遭遇国外的非关税壁垒，提供重要的依据。当企业遭遇非关税壁垒时，应当能获得解决非关税壁垒问题的咨询服务。这些咨询服务的提供，应建立在对以往案例的深入研究基础上，具有现实的可操作性。在对以往应对案例深入分析和积累的基础上，广泛调查企业（行业）、有关背景的具体情况，由相关的咨询专家和咨询顾问结合两者设计最佳的应对方案，并对方案的实施给予全程的协助和指导。向企业提供必要的法律支持。在应对方案的实施过程中，向企业提供必需的法律人才和依据相关国内、国际法规解决问题的方法，协助企业进行应诉中的取证、法庭辩论、上诉策略的制定等活动。
协调立场和利益冲突，充分发挥政府、协会和企业在应对非关税壁垒中的作用。一般来讲，政府在应对国外非关税壁垒中是积极的，而企业应诉积极性不高，有搭便车的行为，其原因是多方面的，主要包括：企业领导应对意识不强，不重视遭遇非关税壁垒的市场，认为国外市场不是企业目标市场，可有可无；企业领导班子对应对非关税壁垒的认识不一，如果胜诉，皆大欢喜，一旦败诉，将支付高额律师费，企业对此存有顾虑；如果需进行同行间调查，企业不愿泄露财务数据；应对工作较为复杂，企业不愿浪费精力；担心无力支付高额的律师费；也有的期望借助其他企业的应诉保住自己的出口市场，坐享其成。因此，要重视政府、协会和企业在应对非关税壁垒中的博弈关系，应从综合效益出发协调各利益主体的应对行为。在目前的情况下，由于受企业的技术条件和经济实力的限制，应对非关税壁垒不可能完全依靠企业。因此，应建设以政府为主导、企业和行业协会为主体的应对非关税壁垒的预警机制和应急体系，充分发挥政府、行业协会和企业的作用，共同应对非关税壁垒。
【作者介绍】广东海大WTO规则研究中心
注释与参考文献
赵维田《国家垄断贸易经营规则》，载《国际贸易》2002年第3期。
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