独立董事制度首创于美国，它的作用是为了弥补在美国“一元制”公司治理模式下，董事会集决策功能和监督功能于一身而造成的监督功能弱化的制度缺陷；对内部人形成一定的监督制约力量，最大限度维护所有股东的权益。到了20世纪90年代，其他一些“一元制”国家也开始建立独立董事制度，如加拿大，澳大利亚，法国，比利时等国。公司治理模式为“二元制”的日本也引入了独立董事制度。由此可见独立董事制度并非“一元制”国家独享。近几年来，为了完善公司治理结构，改善董事会职能，提高董事会作用，我国也引入了独立董事制度。但从实践上看，我国推行独立董事制度还属于探索阶段，还有许多问题需要研究。本文正是从我国引入独立董事的初衷和独立董事在我国“水土不服”而产生的问题入手，从实际情况出发，讨论如何完善我国独立董事制度。
一．我国引入独立董事制度的初衷
我国于1994年颁布《公司法》以来，公司在治理结构制度化方面已得到很大的提高，随着全球经济化的发展，竞争日趋激烈。公司的现有治理结构已不能满足公司现代化发展的需要，在实践中，公司治理结构还存在一些问题，主要表现在以下两个方面：
一方面我国不少公司董事会都存在结构不合理，决策水平不高等问题。表现在上市公司董事会成员中内部董事比例很大；很多企业的董事会成员是由政府部门任命，其中不少人并不精通企业业务和管理，这很难保证董事会决策的科学性。独立董事往往是某方面的专家，能对公司的战略，绩效，资源和关键性的任命和运营标准等重大问题上作出独立的判断，从而提高董事会的决策水平，能在一定程度上改善董事会的结构，提高董事会的素质。
另一方面我国上市公司监事会的监督作用十分有限。虽然公司法规定了监事会的职权，但那只是法律上赋予监事会有限的监督权力。它没有罢免董事的权力，缺乏足够的制约董事会内部行为的手段。“监事会监督功能的丧失，进一步加剧了我国上市公司的公司治理失控，使大股东侵犯中小股东的利益，上市公司资产空壳化日渐严重”[1]，监事会成了有名无实的虚设机构。
正是在这种情况下，证监会于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，明确了上市公司独立董事的概念，并对我国境内的上市公司在董事会中设立独立董事作了具体规定，这表明独立董事制度在我国全面推行。
二．我国独立董事制度面临的问题
对是否引入独立董事制度，学术界对此一直存在着激烈的争论，有质疑反对的，也有积极赞成的。有人质疑它会与我国“一元制”环境“水土不服”而不能健康成长。确实在实践中也的确暴露出一些问题。最突出的是独立董事制度自身建设的问题，这是关系到独立董事是否发挥作用的关键。其中又体现在下面几个方面：
首先，独立董事独立性问题。证监会《指导意见》对独立董事的独立性作了规定，并列举了7种人员不得担任独立董事，但它未规定与上市公司有直接或间接重大交易关系的人员不得担任独立董事。按照美国证券交易委员会的要求，独立董事不能与公司有重要的个人关系和经济关系。其中经济关系是指独立董事不能与公司存在经济上的联系，即独立董事不能是与公司有直接或间接重大交易的人，如公司的供应商，经销商，资金提供者等等。中国国内的传统环境，比较重视人情，还加上独立董事选取渠道的原因，故而独立董事常常与大股东保持着千丝万缕的利益关系，缺乏其真正的独立性。
其次，独立董事的信誉机制远未成熟。独立董事发挥作用的一个重要动力来源是其声誉机制。在西方，信誉机制非常发达，信用制度对公司董事，独立董事，经理层有较大的约束力。“声誉在证券市场上，就是企业家，经营者对投资人作出的履行职责的承诺。”[2]一旦独立董事在上市公司表现出相当的独立与客观，无形中将极大地保护和提升他们的声誉，并拓展他们未来的市场。“能够受聘于一家或多家公司的独立董事，既是其才能的象征，也是其信用的体现。”[3]反之，如果某一独立董事违反其职责办事，将极大损害他们的声誉，并带给他们诸多不利。而在现阶段我国独立董事的声誉机制尚未建立。在注册会计师，证券商，律师等中介机构没有良好声誉的大环境下，要独立董事真正发挥作用，还有一段距离。
再次，我国独立董事人数少，比例低，不能有效的参与决策。美国法学研究所《公司治理原则》建议在大型公开公司董事会中，独立董事应占多数，在其他公开公司董事会中至少要有3名独立董事；法国要求至少要占1/3；韩国2001年制定的公司治理新规则要求独立董事不得少于25%，资产超过17亿美元的公司独立董事不得少于50%。尽管目前我国已有几百家公司聘请了独立董事，但在大多数公司董事会中独立董事的数量都只有1-2名，所占比例很低只有3%，远远低于美国（62%）和英国（34%），这样难以形成一股对大股东代表和执行董事的制衡力量。而且我国独立董事在董事会上，大多只是听取，审议和批准公司年度报告和重大决策。其偶尔发表的意见，也只是供董事会参考，如同顾问一般。这使得我国的独立董事在董事会中难以发挥其真正的作用。
最后，独立董事人力资源问题。一方面我国没有足够的独立董事人才。根据证监会《指导意见》的要求，在2002年6月30日前，我国境内上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事，“以目前1100家上市公司，500家辅导备案的拟上市公司，每家至少设立2名独立董事计算，大约需要3000余名独立董事。”[4]我国现阶段根本不具备这么多的独立董事人才。另一方面我国独立董事来源构成简单。国外的独立董事人才来源成份多样化，结构多元化，比如律师，咨询专家，银行家，大学教授，甚至是下野政治人物或军界有关人士都可以作为独立董事。而我国上市公司聘请的独立董事大多是国内一些知名的经济学家，大学教授，证券从业人员。以2001年数据为例，我国独立董事中经济学家和技术类专家共占52%。这些专家对宏观的策略很在行，但他们对公司经营中的微观方面却并不一定熟悉，“我们不否认他们在本专业的素质，但其对公司经营，对公司财务是否具有一种敏感性却让人怀疑”。[5]
另外还需注意的问题是，我国法律制度的设计和公司治理结构也不适合独立董事制度的发展。在法律制度方面，目前我国有《公司法》，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《上市公司治理准则》等法律法规对公司治理结构做了规定。遗憾的是《公司法》没有规定独立董事存在的空间和条件，《指导意见》中虽然作了一些规定，但其作为国务院下属的行政部门（中国证监会）发布的部门规章，其较低的法律效力会使独立董事制度在运行时受到阻碍。公司治理结构方面，我国是“一元制”公司治理结构模式，《公司法》明确规定：监事会是独立于董事会和经理层之外，由股东代表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的监督机构，负有检查公司财务，对公司董事，经理违法违规行为进行监督并要求其纠正的责任。公司既然存在监事会，独立董事对公司监事事务，势必与监事发生相互推诿的情况。如何设计两者职权的划分是立法者应该首先考虑的问题。
三．完善我国独立董事制度
下面重点论述就解决上述问题，完善我国独立董事制度。
（一）在法律上明确独立董事的地位
前已论述，我国公司法没有规定独立董事制度存在的空间和条件，因而其在运行时没有法律的保障。独立董事制度是否纳入公司法，各个国家有不同的做法。美国强调公司自治的理念，除了《密歇根州公司法》直接规定了独立董事制度外，其他州的公司法都未设立独立董事条款，只在证券法和上市规则中加以规定。而日本却把独立董事制度纳入了其《商法》。日本在1993年修正《商法》时，引进外部独立监事制度（相当于独立董事制度），在其商法中规定了独立监事的资格要件和职责。
我国上市公司的许多规范都以公司形式概括，民间，行业起草的公司治理准则几乎为零。因此我国可以采取美国和日本相结合的作法，即在《公司法》中对独立董事制度进行原则性的规定，为其正名，提高其法律地位；证监会在此基础上作进一步额具体规定，增加独立董事制度的可操作性；最后公司可以根据自身的情况，在法律法规的范围内，把独立董事制度规定在公司章程中，使独立董事制度运行具体到位。
公司法应增加独立董事的权利，义务，职责，作用的法律条文，这些条文可以成为制订有关独立董事具体法律法规的指导原则。在公司法中首先应明确独立董事的概念，为独立董事下定义。其中最主要的是对独立董事的独立性做出明确要求，除了证监会规定的七类人员不得担任独立董事外，公司法还应加入一类人员，即与公司有直接或间接重大交易关系的人员不得担任独立董事。其次，公司法应赋予独立董事否决权，在与公司或全体股东有重大利益联系的决策上，独立董事可以行使否决权。其三，公司法应明确独立董事的工作时间和任职期限，确保其勤勉的履行职责。根据国外的统计调查，独立董事至少每年要花费大约50天的时间来处理董事会事务才能对公司有应有的了解，形成真正的看法。我国可以根据公司平均的情况规定一个工作时间下限，保证独立董事参与公司事务的时间。最后，公司法应明确独立董事的功能，同监事会的功能相协调。公司法可以规定独立董事为董事会的内部控制机构，通过董事会内部决策活动实现事前监督的作用；监事会则是董事会之外与其并行的机构，是常设性的监督机构，起日常的监督的作用。
通过以上法律规定，公司法对独立董事的含义和要求进行了进一步的明确，消除独立董事制度规定的随意性和模糊性，为独立董事制度的良好运行打下基础。
（二）建立独立董事人才遴选机制
美国独立董事制度之所以颇有成效，是与经理市场和独立董事市场的成熟分不开的。“美国大多数公司的独立董事由其他公司的经理人员或是重要的决策代理人担任，丰富的管理知识和经验使独立董事能较好的审视公司的重大决策，识别管理层的利己和欺诈行为。”[6]而我国经理人市场的发育尚处于起步阶段，缺乏真正意义上的职业经理人，不可能仿效美国的方法选任独立董事制度。所以我国应该根据自身的情况，建立独立董事人才遴选机制，从全社会范围内遴选有资格担任独立董事的人才。从独立董事制度在中国的发展来看，可由证监会专设机构来建立此机制，并配套建立独立董事人才库。具体做法是：由证监会在公司法的基础上，规定担任独立董事的基本要求，对符合要求的才有资格担任独立董事。证监会对选出的独立董事，可依照各种专业领域分门别类做成独立董事花名册。需要聘请独立董事的上市公司根据自身情况在其中任意选择，达到人才资源的合理利用。
在独立董事人才遴选机制中，证监会可以规定独立董事人才：一要具有“财务知识”，即应知道如何读资产负债表，损益表和现金流量表，他们应了解用来评估公司业绩的财务比率和其他指数。这是监控公司财务业绩的必备知识。二要具有专业的知识，专业知识一般是“会计和财务知识，管理知识，法律知识，金融知识，行业知识”等等。三要有一定的阅历，即一定时间长度的工作经验。如证监会《指导意见》中规定必须具有5年以上法律，经济或其他履行独立董事职责所必需的工作经验。利用以上三个标准，就可以在全国范围内选择独立董事人才。
（三）在公司内部使独立董事制度化
在法律和社会为独立董事制度创造了良好条件的环境下，公司作为独立董事的聘任者，建立和完善独立董事制度应责无旁贷。公司应根据自身情况，制定公司章程，独立董事行为规范，董事会会议规则等规范性文件，建立起适合于本公司的独立董事制度体系。比如《公司法》和《指导意见》原则性地规定了独立董事制度的各项规范，各公司完全可以在此基础上作进一步细节性规范，提出比法律规范更高的要求。具体来说公司可以从如下几个方面作出更进一步的细节规定。
首先完善董事会的结构。公司应按照自身的情况和《公司法》的规定在公司章程中决定独立董事的比例，基本要求是独立董事在董事会中应占多数，以此确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，使董事会对公司和股东负责，使董事会的决策和运作真正符合全体股东的根本利益。
再次公司要保证独立董事有效行使权利，为独立董事提供充分的信息和良好的工作条件。独立董事有效参与决策，发挥作用的一个必要条件是掌握决策所必需的充分信息。公司应及时，准确，完整地向独立董事提供信息，保证独立董事享有其他董事同等的知情权。凡是经董事会决策的重大事项，公司必须按法定时间向独立董事与其他董事同时提供足够的资料。以保证独立董事对公司的各方面有所了解，从而对董事会的决策进行正确的判断。公司还可以设置独立董事的办公室，让独立董事有专门的办公场所，并对其在公司办公时间作出要求，确保勤勉的履行职责，以利于形成制度化的管理。
最后完善董事会的决策程序。董事会作为一个会议机关，其行使权利以会议的方式进行；由于其集体领导的特点，其议事方式主要采用合议制，所以应该强调董事会成员在董事会议上的平等性。独立董事虽然没有拥有公司股份，但仍然是董事，和内部董事享有平等的权利。在公司法规定了独立董事拥有否决权的基础上，公司应在公司章程中规定，独立董事在董事会会议中对公司各种事务，行使职权的方式。根据《指导意见》的规定，独立董事发表意见分：知情，同意，保留意见，反对意见及其理由，无法发表意见及其障碍，五个等级。董事会会议行使董事会职权时，独立董事有发表的意见的权利并应把其意见在董事会决议中列明。董事会按公司法规定行使各项职权时，独立董事可以分别行使如下权利：（1）董事会负责召集股东大会，并向股东大会报告工作和执行股东大会的决议，独立董事对此有知情权；（2）董事会决定公司的经营计划和投资方案，制订公司的年度财务预算方案，决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，这些方案的通过要取得2/3多数的独立董事同意；（3）董事会制订公司增加或减少注册资本的方案和发行公司债券的方案，制订公司合并，分离，解散的方案，决定公司内部管理机构的设置，独立董事对这些享有一票否决权。如果董事会的这些决策不能由全体独立董事赞成，就不能通过。独立董事拥有否决权，对那些确实损害中小股东利益和公司利益的决策就可进行阻止，从而真正发挥作为独立董事的作用。（4）董事会聘任或解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司的副经理，财务负责人，决定其报酬事项和制定公司的基本管理制度，独立董事有发表独立意见（包括同意，保留意见，反对意见，无法发表意见）的权利
公司内部治理结构主要是通过控制权的合理配置和有效监督来发挥作用的。独立董事制度作为有效的内部监督机制之一，起着发挥董事会作用，监督董事会的作用。本文只是从几个有限的角度来观察我国独立董事制度存在的问题，提出一点浅显的建议，我国的独立董事制度的完善还有很长的路要走。
注释与参考文献
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[4]马更新著，独立董事制度研究，知识产权出版社，2004年：P275
[5]李哲，董海峰，独立董事制度：在中国现实下的再思考，法学，2001(7)
[6]中祥投资有限公司等编著，独立董事与公司治理，P87
[1]段从清著，独立董事制度研究，人民出版社，2004年
[2]孙敬水著，独立董事制度：公司治理的创新与革命，安徽大学出版社，2003年
[3]官欣荣著，独立董事制度与公司治理：治理和实践，中国检察出版社，2003年
[4]李建伟著，独立董事制度研究，中国人民大学出版社，2004年
[5]王茜， 独立董事制度的引入和完善，中国人民大学硕士学位论文，中国人民大学法学院，2004年5月
[6]欧小平， 独立董事制度的探讨，中国人民大学硕士学位论文，中国人民大学商学院，2004年5月
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[8]韩志国，段强著，独立董事--管制革命还是装饰革命，经济科学出版社，2002年
[9]谢志华著，竞争的基础：制度的选择--企业制度分析与构造，中国发展出版社，2003年
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