一、内容简介
第一章 “导论”开宗明义表明全书目的在于阐明决定着普通法在社会中确立方式的制度原则。在开始努力阐明之前，M.A. Eisenberg提出了与普通法判决相关的两种命题：规则性命题（doctrinal proposition）和社会性命题（social proposition）。规则性命题是指从表述法律规则的文本性法律渊源中容易找到或推断出来的命题。社会性命题是指规则性命题之外的全部其他命题，如道德、政策、经验。在提出两种命题之后，M.A. Eisenberg指出：现代法律和司法关注的问题主要在于如何处理规则性命题与社会性命题之间的互动，以及社会性规则必须符合什么标准才能被用于建立法律规则。人们对此问题有多种分析，但M.A. Eisenberg认为这些分析都未能正确说明普通法体系下的审判。
M.A. Eisenberg认为所有普通法案件都依据一个统一的方法论进行判决，按照这种方法论，社会命题在法院择定其创立的规则以及这些规则被扩张、限缩和适用方面都具有重要作用；普通法不是由规则性命题构成，而是由通过适用支配着普通法审判的制度性原则而生成的法律规则构成（这一点即普通法的“生成性”，参见第八章）。M.A. Eisenberg还认为法官不能像立法者那样自由适用自己认为最佳的社会性命题，也不能基于自己的道德和政治信念确立自己认为最佳的规则。相反，法官有义务只适用那些满足一定标准的社会性命题，有义务只确立那些通过适用于审判的制度性原则所生成的规则。这一义务根源于对司法职务的自愿承担。同其他职务一样，司法职务具有受托性质。司法职务的受托规则就是审判的制度性规则；这种制度性规则根植于法院的社会功能，并由正义和福祉之考虑来证明其正当性。与传统的受托人一样，法官在道德上受制于其对职务之接受；这种接受便意味着对那些支配其职务行为的规则之遵守。因此，审判不是（或不仅仅是）由当事人的权利所推动，而是由法官的职责所推动；法官的职责既指向当事人双方，也指向更广阔的社会。
实际上，作为全书的“导论”部分，第一章已经基本上阐明了作者的观点概要。另外第二章至第七章都是在不同程度上对第一章基本观点的进一步展开。比如，前述第一章指出“司法职务的受托规则就是审判的制度性规则；这种制度性规则根植于法院的社会功能”。
第二章 “法院的社会功能”。作者在此首先提出法院有两种社会功能：其一为解决争议（resolution of disputes），其二为丰富法律规则之供给（enrichment of the supply of legal rules），或曰充实法律规则。这两种功能分别对应于法律规则的两种确立模式，即副产品模式（the by-product model）和充实模式（the enrichment model）；前者是法院解决争议过程中的副产品，后者为确立法律规则自身所需要。关于法院的社会功能，M.A. Eisenberg最后还指出，争议解决功能面对当事人、面相过去，而规则充实功能面对社会整体、面相将来；普通法审判的制度规则之目的恰恰在于调和因这两种功能的导向差异而产生的紧张关系（tensions）。
第三章 “根本原则”提出和论述了法院赖以确立和改变法律的四项根本原则，即客观性原则、支持性原则、可复制性原则、回应性原则（objectivity, support, replicability, responsiveness）。客观性原则需要两种理念支持，其一为不偏不倚（impartiality），即法院同各方当事人没有牵连关系；其二为普适性（universality），即当前确立的规则对今后类似情形也应予以适用。支持性原则要求法律必须得到社会一般标准或法律体系具体标准的支持。可复制性原则是指司法推理过程必须能为法官以外的法律界其他群体所复现，因为决定法律的实际上不是法院而是法律界。回应性原则是指法院必须对法律界的评论作出回应，因为法律界是法院和社会整体之间的中介。
第四章 “社会性命题”仔细论述了社会性命题在普通法法律推理中起重要作用时必须符合的标准。如第一章所述，“社会性命题是指规则性命题之外的全部其他命题，如道德、政策、经验。”第四章在此详细说明了道德规范、政策、经验及其分类标准，判断这些标准的方法、各自在普通法审判中的作用。这些标准和方法反映了第二章所述法院的社会功能以及第三章所介绍的思想根本原则。Melvin Aron Eisenberg认为普通法的基础在于道德规范、政策和经验，并将这三者统称为“可适用的社会性命题（applicable social propositions）”。
第五章 阐明了“对普通法适用的标准”。该章首先重申在第一章业已提出的主张，即普通法法律推理的关键问题在于社会性命题与规则性命题之间的互动。这种互动是如何达成的？这取决于第三章所述的四项根本原则，同时也取决于普通法必须寻求满足的标准（to depend on the standards that the common law should seek to satisfy）。这些标准包括社会协合性标准（standard of social congruence）、体系连贯性标准（standard of systematic consistency）、规则稳定性标准（standard of doctrinal stability）。
第六章 “法律推理模式”。如第五章所述，普通法应尽量满足社会协合性标准、体系连贯性标准、规则稳定性标准。这三项标准的指向通常是一致的。然而，当其指向不一致时，法律推理的一些中心问题才会产生。该章以及第七章重点讨论这些问题。该章表明，普通法使用的大多数推理模式包括：先例推理、原则推理、类推推理、专业文献中确立规则的推理、假设推理。如第一章所述，社会命题与规则命题之间具有互动性；该章具体探讨了这一互动过程，并具体探讨了第五章所述三项标准之间的相互作用。除此之外，该章还进一步具体表明制约着这些推理模式的制度性原则依赖于第三章所讨论的四项根本原则。
第七章 讨论了两种特别的法律推理模式，即判决否决（overturning）和判决推翻（overruling）。否决是指导致先前确立的规则被部分或完全废除。最典型的否决是推翻；推翻是指法院完全否决先前确立的规则并宣称其已作出这种判决。该章从讨论传统的推翻判决开始，然后进一步讨论了几种相对新近的推翻判决：无溯及力的推翻判决（prospective overruling）、转化（transformation）、限抑（overriding）不一致区分（drawing of inconsistent distinctions）。另外，该章还指出了普通法的非解释性因素。
第八章 “普通法的理论”。该章将对普通法的认识分为两种：文本法律理论（text-based theories of law）、生成性概念（generative conception of the common law）。法律的文本理论大体认为法律是由规则命题构成，其核心原则是规则具有强制力，而法院有义务将规则适用于规则范围内的案件；法院的这种义务之原因仅仅在于规则由官方正式通过儿无需考规则的正当性。普通法的生成性概念，是指普通法是由适用制度性审判原则时所产生的规则构成；实际上，这一观点在第一章中已经被提出，第二章至第七章都致力于阐述这一理论的不同因子。作者认为，生成性概念抓住了普通法的要义并决定着普通法的内容。因此，普通法的本质在于其不确定性（the uncertain nature of the common law）、全面性（the comprehensive nature of the common law）、实证性、以及实然法与应然法的关联性。普通法的不确定性，是指普通法的规则不是完全确定的。普通法的全面性，是指普通法对于全部的法律问题都有一个法律答案，它来自于法院充实法律规则之功能。普通法的实证性是指其决定法律的检验标准是社会一致性这样的事实标准，而非以严格道德或正确的政策为依归。同时，这些标准扮演着双重角色，若不考虑普通法的应然，就不能确定其实然。
二、笔者简评
就像评价一部法律一样，评价一部法学著作，也可以从内容与形式两方面进行。
就内容而言，《普通法的本质》大概会令我们失望。首先，它虽然题为“普通法的本质”（the nature of the common law），但作者得出的结论在中国读者看来，似乎更像是“普通法的特点”。之所以得出这种看似错位的结论，实则因为英美法学对所谓“本质”问题的非本质主义态度。这便不得不让人联想到我国法学界前几年的“法学本质”之争。[3]中国的读者大可不必以自己大陆法背景下的思维习惯来指责M.A. Eisenberg教授文不对题。再者，它在第八章提出的最终观点并不会令中国读者感到惊奇，因为中国读者对于普通法的不确定性、实证性和全面性并不陌生，但这种不陌生却主要基于一种感性的认识。然而，《普通法的本质》的不普通之处，恰恰在于其作者能将一种感性的认识结论通过严谨缜密的论证进行阐述。这正是专家学者和一般读者之间的区别之一，也是系统理论和片点知识之间的分野。不过，令人振奋的是，M.A. Eisenberg教授在若干问题上以严厉、严谨的笔触批判了被我们奉为圭臬的哈特、德沃金的一些观点，这些无疑能开拓我们思维和视界的批判主要体现于第四章、第八章。
也许，《普通法的本质》更加令人折服的是其严谨的形式。这才真正体现了其作为法学著作应该具有的基本特征。M.A. Eisenberg为全文找到了一个切入点，即社会性命题与规则性命题之分。假使换作我们自己来以专著论述“普通法的本质”，可能会自觉地（或者被要求、被动地）从普通法的历史谈起，（可能还会探讨何谓“本质”）然后才可能进入正题。其实仔细想一想，对于普通法本质而言，普通法的历史只是一个外围问题，而不是内在问题、基础问题，更不是问题本身。任何事物的历史都只能说明该事务的本质（和特征）何以形成（how the nature comes）,，而不能说明该事务的本质（和特征）是什么（what the nature is）。不从论述主题的内在入笔，而是将切入点定为主题的外部，而这一外部问题可能与主题本身相距太远或者偏离，这可能是目前一些法学专著（尤其是基础理论方面的专著）越写越厚的原因之一吧！
M.A. Eisenberg还进一步指出现代法律和司法关注的问题主要在于如何处理规则性命题与社会性命题之间的互动。之后的其他章节，都是围绕这一观点进行。用以支持这一观点的各种观点之间也并非松散罗列。比如，第一章“导论”部分不仅提出了社会性命题和规则性命题，而且初步表达了二者之间互动性对于普通法审判的意义，作者对社会性命题作用的强调，以及法院/法官在社会道德与个人道德之间的选择。第二章“法院的社会功能”则是一个简单的插述，因为法院是普通法生命的平台，对此问题不得不有所交代。第三章提出和论述了法院赖以确立和改变法律的四项根本原则，即客观性原则、支持性原则、可复制性原则、回应性原则。在第四章“社会性命题”（道德规范、政策、经验）的详细介绍分析中，这四项标准在不同语境下成为对具体问题的检测标准。第五章所阐明的“对普通法适用的标准”在第六章中被用于论证检测几种“法律推理模式”的功能。第七章在内容上可视为第六章之一部分，大概是作者考虑到（第七章）主题的特殊性，才将其单独列为一章。第八章实际上对基于规则性命题的普通法法律观最后概括为“文本法律理论”，并将于之相对的基于社会性命题的普通法法律观概括为“普通法的生成性概念”。这些概括，实际上回归到了作者最初的切入点，即规则性命题与社会性命题之分，但这种切入点的回归并非简单返回原点，而是回升到原点之上方，体现为一种理性的升华。在此基础上，作者概括了普通法的本质，得出全著结论，回应了全著主题（题名）。
实际上，细心的读者将会看到，M.A. Eisenberg教授在前文中论证得出的小论点，在后文中得以被援用，而其在后文中将要表达的观点，在前文中已经被作为伏笔有所表述。全著结构上的严谨，不仅体现在各章之间，更多体现在章节内各个段落之间，以及段落内若干句群之间。它们彼此之间逻辑关系了然，语言表述断无冗余。这大约也正是全著篇幅简短原因所在。不尽如此，作者在文中（主要是第六章、第七章）结合一定数量的民事案例分析了法律推理方式。
三、余论
值得注意的是，M.A. Eisenberg并非专业的法哲学学者，其学术专功主要为合同法、公司法，且尤其以后者见长。[4]根据其自述，他“主要讲授普通法法律，即由法院而非立法者造就的法律。”[5]这种长期浸淫于普通法教学与研究的经历，另其深谙普通法之道。另外，对合同法和公司法的研究尤其需要、并能培养研究者思维的逻辑性与严谨。可以说，在很大程度上，正是作者这一法学内的专业背景和研究历程令其这一部法理学著作论述既缜密而不繁琐、又简约而不简单。我们熟知的波斯纳也并非专业的法哲学学者，而是主要从事于审判实务的法官。《法律的道德性》[6]这样一部更加纯粹的法哲学著作，其作者却是以研究合同法见长的Lon L. Fuller教授：他的经典论文《合同损害中的信赖利益》影响及于美国《合同法重述》第二版的修订。E.Allan Farnsworth认为该文“引起了对合同救济问题的广泛的再检讨”。P. S. Atiya则认为其“在普通法世界的全部现代合同法学术中，大概已经成为最有影响力的一篇论文。”作为世界级的合同法学者，Lon L.Fuller教授同时也是哈佛大学卡特法理学教授，并作为战后新自然法学的主要代表任务闻名于世。[7]相比之下，至少从著述作品等直观形式来看，我国法学界似乎鲜有能在法哲学和某一部门法学造诣皆深的学者（在笔者所知领域，宪法学的童之伟教授、民法学的徐国栋教授在此方面是少有的例外）。这种状况可能是导致我国大部分法理学学术作品自言自语、粗放思维、整体上水准不高的原因之一，也可能是导致我国部门法学整体上以“法条主义”模式为主而缺乏哲理性的原因之一。缓解这一问题的希望，可能更多在于部门法学者的志趣与努力，他们具体化的思维方式对于推动法理学的发展具有关键的促进意义。
注释与参考文献
[1] 资料来源： www.law.berkeley.edu/faculty/profiles/facultyProfile.php?facID=35
[2] 比如，英文版第1页第二段第10行“precedents of the deciding court’s jurisdiction”和第13－14行“precedents of other jurisdictions”，从上下文来看，本应为“作出判决的法院所属司法管辖区的判例”和“其他司法管辖区的判例”，但中译本却将jurisdictions漏译，从而误译为“作出判决的法院的判例”和“其他裁判权主体的判例”。再如，英文版第31页倒数第14行“imposition of damages”从上下文来看指法院作出的、具有强制意义的要求当事人一方对另一方予以赔偿的判决，译为“判决赔偿”即可，但中译本却误译为“强迫接受赔偿金”，与原文本意想去太远。还如，英文版第37页关于“Experiential Propositions”论述第一段第6行“prescribe”和第8行“prescriptive”本应分别为“规定”、“规定性的”，但中文版却误译为“描写”（此译恰与原文意思相反）、“指令性的”（这一译法也许尚可勉强接受）；译者在此混淆了“describe”（描述）和“prescribe”（规定）：如果译者出于没有意识到这是一对基本的西学用语而发生此讹误尚情由可缘的话，那么将其作为普通的英语单词译错却是令人遗憾的。对于其他误译问题，笔者可能会另行撰文指出。
[3] 童之伟：《法本质研究三题》，载《法权与宪政》，山东人民出版社2001年，第2－17页。
[4]M.A. Eisenberg教授曾经是美国法学会“公司治理原则”项目的主报告人（He was chief reporter for the American Law Institute's Principles of Corporate Governance.）现为《代理法重述（第三版）》顾问，以及《利益偿还法重述（第三版）》顾问，同时也是美国律师协会公司法委员会（ABA's Committee on Corporate Laws）顾问。 资料来源： www.law.berkeley.edu/faculty/profiles/facultyProfile.php?facID=35
[5]资料来源：teaching.berkeley.edu/goodteachers/eisenberg.html
[6]《法律的道德性》，郑戈 译，商务印书馆2005年版。
[7]《合同损害利益中的信赖利益》，韩世远 译，中国法制出版社2004年版。
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