2001年7月15日晚，原告曲连吉携朋友到被告天鲜阁酒楼用餐。曲将自带的一瓶杜康酒拿出，亲手开启后与朋友饮用。结账时被告知除要收取餐饮费186元外，还要加收顾客自带酒水“开瓶费”20元。曲认为收取“开瓶费”不合法，不同意支付。天鲜阁酒楼认为酒楼“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”的规定已在大堂和房间内张贴，坚持要收。双方发生争议。曲支付餐饮费186元、“开瓶费”20元后离开。后曲认为天鲜阁酒楼强行加收“开瓶费”严重侵害其合法权益，遂向广州市白云区人民法院起诉，要求判令天鲜阁酒楼退还所收“开瓶费”20元，赔偿20元，赔礼道歉并赔偿精神损失费1元。
白云区人民法院认为：曲连吉到天鲜阁酒楼进行饮食消费，双方已形成饮食服务合同关系。曲连吉作为消费者，有自主决定购买或不购买一件商品、接受或不接受一项服务的权利，天鲜阁酒楼规定“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”，侵犯了曲连吉的自主选择权和公平交易权，不符合消费者权益保护法的有关规定。天鲜阁酒楼规定“自带酒水收取开瓶费20元”，并将其张贴在显眼位置，实际上是对消费者作出的格式条款规定，但该条款并未依据公平原则，合理确定酒楼与消费者之间的权利义务关系，即天鲜阁酒楼无论有无提供“开瓶”服务，均要向自带酒水的消费者收取开瓶费20元。该格式条款不但违反了合同法中有关格式条款的规定，而且与民法通则中公平、自愿和等价有偿的基本原则背道而驰。因此，天鲜阁酒楼关于“自带酒水收取开瓶费20元”的规定违反了法律规定，不具有法律效力。天鲜阁酒楼收取曲连吉开瓶费20元没有依据，应予退还。曲连吉要求退还合理合法，予以支持。天鲜阁酒楼将该规定公开张贴在酒楼大堂和包房内，已向消费者作了明确提示，曲连吉认为天鲜阁酒楼收取“开瓶费”的行为具有欺诈性质，要求赔偿20元的请求无事实依据，不予支持。曲连吉在消费过程中，天鲜阁酒楼并未对其进行人身、人格上的侵犯，曲连吉的人格权益并未受到侵害，故曲连吉要求天鲜阁酒楼赔礼道歉，并赔偿1元精神损害费的请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照民法通则第4条，合同法第39条，消费者权益保护法第9、10、40条之规定，于2001年8月31日作出判决：一、本判决生效之日起五日内，天鲜阁酒楼退还曲连吉20元。二、驳回曲连吉的其他诉讼请求。
宣判后，曲连吉不服，向广州市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，判令天鲜阁酒楼退还20元开瓶费并赔偿20元，同时赔礼道歉、赔偿精神损失费1元，承担一、二审诉讼费。天鲜阁酒楼答辩同意原审判决。
广州市中级人民法院认为：曲连吉到天鲜阁酒楼进行饮食消费，天鲜阁酒楼为其提供了餐饮服务，曲连吉理应支付消费费用给天鲜阁酒楼。酒楼的任何饮食服务标价，除在消费场所公示外，还应对就餐顾客给予提示，以备顾客自由选择。曲连吉自带酒到天鲜阁酒楼饮食，天鲜阁酒楼向曲连吉收取的“开瓶费”，实际是服务费，其违背消费者的意愿而强迫收取该项费用没有法律依据，违背了民法通则的有关公平、自愿、等价有偿的基本原则，原审判决天鲜阁酒楼退还“开瓶费”20元合理合法，予以维持。天鲜阁酒楼关于“自带酒水收取开瓶费20元”的规定虽没有及时提示给曲连吉注意，但向曲连吉收取开瓶费的行为不具有欺诈性质，其上诉要求天鲜阁酒楼赔偿20元无理，不予采纳。曲连吉与天鲜阁酒楼的服务员为收取费用的问题产生争执，曲连吉认为酒楼服务员在争执中侵犯了他的人格尊严，要求天鲜阁酒楼赔礼道歉，并赔偿精神损失费1元，因证据不足，予以驳回。据此，依照民事诉讼法第153条第1款第（一）项的规定，于2002年1月14日作出判决：驳回上诉，维持原判。
本案核心问题在于被告天鲜阁酒楼收取“开瓶费”是否合法。对此一、二审法院意见一致，均指其违法。其中一、二审法院均认为：（1）违反了民法通则第4条规定的自愿、公平、等价有偿的原则；（2）侵犯了消费者依据消法第9条和第10条享有的“自主选择商品或者服务”的权利和“公平交易”的权利。一审法院并认为违反了合同法第39条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定；二审法院并认为“自带酒水收取开瓶费20元”的规定没有及时提示给曲连吉注意、开瓶费系违背曲连吉的意愿强迫收取。问题是：
1．合同法第40条明确规定格式条款提供人通过格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款一律无效。消法第24条亦规定经营者以格式合同、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任的，其内容无效。一审法院认定“自带酒水收取开瓶费20元”的条款无效而未直接适用该两条，而是适用不能直接得出无效结论的合同法第39条，是否属于适用法律错误？法院可否直接适用合同法第40条和消法第24条认定“自带酒水收取开瓶费20元”的店堂告示无效？
2．合同法第39条要求格式条款提供人“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。何谓“遵循公平原则”？酒楼“自带酒水收取开瓶费20元”的规定是否“并未依据公平原则，合理确定酒楼与消费者之间的权利义务关系”？是否提供格式条款一方免除或者限制其责任、加重对方责任、排除对方权利的，即属于违反公平原则？
3．合同法第39条要求对格式免除和限制责任条款“合理”地提示和说明。本案一审认定“天鲜阁酒楼将该规定公开张贴在酒楼大堂和包房内，已向消费者作了明确提示”；二审则认定“没有及时提示给曲连吉注意”。“合理”提示的标准是什么？
4．本案一、二审判决均指收取“开瓶费”违反了民法通则公平、自愿和等价有偿的基本原则。何谓“自愿原则”？自愿和公平原则在涉及消费者权益保护案件中应如何适用？何谓“自主选择商品或者服务”？经营者是否也有权“自主选择”服务对象？何谓“等价有偿”？等价有偿能否作为合同法的基本原则，从而成为本案的裁判依据？
二、格式条款能否约定免除或者限制责任内容
合同法第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依此规定，格式条款中不得约定任何免除格式条款提供人责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容。但合同法第39条同时规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”依此规定，格式条款中可以约定免除或限制责任的内容，前提是该条款内容符合公平原则，并依法履行了提示和说明义务。这两条在事实上存在矛盾：如果“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款真的一律无效，则第39条“提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定就没有任何意义——提示不提示、说明不说明，该条款都无效，提示和说明就纯属多余。由于前后两条规定不一，实践中当事人能否有条件地通过格式条款，免除或限制条款提供人责任、加重对方责任、排除对方主要权利就成为一个问题；法官在认定格式免除或限制责任条款无效时是直接适用第40条认定无效，还是适用第39条以“内容不符合公平原则”或“未依法履行提示和说明义务”为由认定无效，同样成为一个问题。
域外立法一般并不禁止格式免除或限制责任条款。法国最高法院第一民事法庭1982年1月19日判决确认：“没有任何法律规定一般地禁止当事人将对民事责任的限制条款或免责条款写入附和合同（即格式合同）。”美国印第安纳州最高法院在1971年韦弗诉美国石油公司案中也宣称：“用一份印制好的格式合同，提供‘一揽子交易’的一方应当负有责任，证明另一方对于合同中包括的非一般性的或显失公平的条件已经有了了解……这并不等于说，当事人双方不能订立免除某种过失责任的合同，而是说，这种合同只有在当事人知情并且情愿的情况下订立。”在英国，“总结而言，免除或者限制过失责任可以分为两种情况：其一，任何条款如果企图免除或者限制因当事人的过失而造成的死亡或者人身伤害的责任，则该免责条款无效；其二，任何条款如果企图免除或者限制其他各种类型的损失或者损害的责任，只要能够满足《1977年不公平合同条款法》中规定的合理性要求，该条款即为有效。”我国台湾地区民法典在债编中增订第247条之1规定格式条款：“依照当事人一方用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效……。”该条以“按其情形显失公平”作为总的无效条件，着重点在于条款内容的公平性。其《消费者保护法》第12条规定：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效”，立法指导思想相同。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第2－20条规定：“对方不能合理预见的”所谓格式“意外条款”无效。但对“意外条款”，只要“对方明确地表示接受”，则又是有效的。俄罗斯联邦民法典第428条规定亦同。该条规定，附合合同与法律或者其他法律文件相抵触，或它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，附合方有权要求撤销或者变更。但是，“如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可”（第3款）；而且，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其会接受，亦不得变更和撤销（第2款）。意大利民法典第1342条规定为格式条款提供方限制责任、赋予其契约解除权、有利于其中止履行契约、为对方附加失权期间、限制对方的抗辩权、限制对方与第三方订立合同的，格式条款无效，但如对方以“书面形式明确表示同意”，则格式条款有效。
上述立法可分为三类：一如我国台湾地区民法典，仅从内容上限制，强调内容显失公平的格式免除或限制责任条款无效；二如国际商事合同通则、意大利民法典，并不考虑条款内容的合理与否、公平与否，而只考虑“磋商与否”、“对方接受与否”，即仅从程序上限制；三如美国、英国，既强调内容要符合公平原则、又强调在程序上为对方真正了解和自愿接受。无论哪一种立法例，都不是不分青红皂白，将格式免除或限制责任条款一棒子打死。对照合同法，第39条在内容符合公平原则，并依法履行提示和说明义务的前提下承认格式免除和限制责任条款的效力，采取的是前述第三种最能保护相对人合法权益的立法体例，既从内容上控制又从程序上控制，能保证相对人的合法权益不因格式条款的固有缺陷而遭致损害，又没有将格式免除和限制责任条款“一棒子打死”。而合同法第40条是明显的“一棒子打死”条款，既与第39条相冲突，更与域外立法大异其趣。
合同法属私法性质。格式条款也是合同条款，也应遵循契约自由和当事人处分原则。对一方提出、对方自愿接受、内容不违反公平原则和公序良俗、亦不损害他人利益的格式免除或限制责任条款，同样应允许当事人自由约定，法律、法院和法官均不应有太多干涉。此其一。其二，格式条款容易滋生助强锄弱、破坏契约自由等弊端，也有提高交易效益、降低缔约成本、实现“鼓励交易”的合同法原则等优点。立法的指导思想只能是既严加规范、又善加利用。实现两者的有机统一要求针对格式条款的弊端，有针对性地采取管制措施。对那些一方并无优势、独占或垄断地位、或并未利用优势、独占或垄断地位、对方知悉条款内容并确实自愿接受、又不违反公共利益和他人利益的格式免除或限制责任条款，应允许其存在，以使双方当事人能够充分利用格式条款的优势，实现自己的经济目的。第三，最重要的是，某一交易中运用格式条款还是非格式条款，完全由当事人决定，法律并无特别的限制。不从内容上考虑，无原则地对格式条款严而对非格式条款宽，或者说仅仅因为某一条款是格式条款就对其苛刻限制，只能迫使当事人放弃使用格式条款，通过非格式条款表述同样的内容，从而在不使相对人获利的基础上增加交易成本、减少交易效益，最终使双方利益和社会利益一同受损。从此三方面考虑，合同法第40条理论上和实践上均不具有合理性。
总之，合同法第39条和第40条互相矛盾确是事实。作为法官虽无权力修改法律，但在法律冲突时却有义务选择法律。本案一审法官放弃适用本可直接援引认定告示无效的合同法第40条，适用不能直接认定告示无效的合同法第39条，原因如何虽不得而知，但其结论无疑非常正确。格式合同应当能够约定免除和限制责任条款。法官不得直接适用第40条认定条款无效。
至于消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”此条同样不能直接援引用来确认格式免除和限制责任条款无效。理由很简单：并非所有的格式免除和限制责任条款都属于“对消费者不公平、不合理的规定”；也并非所有责任都是经营者“应当承担的民事责任”而不得减轻或免除。此条就其立法精神而言，实与要求法官根据具体情况作具体裁量的合同法第39条完全一致，而与“一棒子打死”的合同法第40条根本不同。
三、格式免除或限制责任条款“内容符合公平原则”的认定
合同法第39条为格式免除和限制责任条款规定了两个生效要件，并要求二者同时具备：（1）内容符合公平原则；（2）依法履行提示和说明义务。但何谓“内容符合公平原则”，合同法未作进一步规定，实践中亦缺乏正确指引，导致法官在行使裁量权时见仁见智，同类问题作出不同处理。即如本案涉事而言，一审法官认定酒楼收取开瓶费“并未依据公平原则，合理确定酒楼与消费者之间的权利义务关系”；二审法官认定“违背了民法通则的有关公平、自愿、等价有偿的基本原则”。但中国旅游饭店行业协会制定的《中国旅游饭店行业规范》明确规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水”。报载中国旅游饭店业协会副秘书长许京生对外介绍：“这是在充分征求中国消费者协会意见和法律专家意见的基础上制定的。”如此，酒楼谢绝顾客自带酒水，或对自带酒水加收“开瓶费”是否能以“内容不符合公平原则”为由认定无效，颇值研究。
（一）内容符合公平原则的法律标准
笔者认为，在现行法律框架范围内，以下三方面情况，均应认定“内容不符合公平原则”。基于民事行为法不禁止即为合法的基本司法理念，其他情况，则应属于“内容符合公平原则”。
首先，合同法第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”合同法并未明定此条是否适用于限制责任条款。考虑到限制责任条款走到极端，和免责条款无异（例如，限制自身责任为1元），为防止当事人规避法律，本条应解释为对限制责任条款同样适用。基于此，凡通过格式条款，免除或限制人身伤害以及故意或重大过失造成对方财产损失的责任，均属内容不符合公平原则。在合同关系中，凡免除或限制自身主要的民事责任（如买卖合同中的瑕疵担保责任）、加重对方主要的民事责任（如约定举证责任由对方承担）、排除对方主要的民事权利（如起诉权、时效抗辩权），亦应认定无效。
其次，对一般过失造成对方财产损失，以及合同关系中免除或限制自身一般性的财产责任、加重对方一般性的财产责任、排除对方一般性的财产权利的，如果法律和行政法规明确规定不能免除或限制责任（例如：民用航空法第130条规定：任何旨在……降低本法规定的赔偿责任限额的条款，均属无效），格式免责或限制责任条款无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”此解释不仅在于确认了“民事行为法不禁止即为合法”的私法原则，更重要的是确认了民事行为是否合法的审查依据仅限于法律和行政法规，而不包括地方性法规、行政规章、其他规范性文件。据此，一般性的财产责任，只要无法律、行政法规明确禁止免除、限制或加重，即使是通过格式条款的形式，亦得免除、限制和加重，而不属“内容违反公平原则”。
第三，不属于前述两种情况之一，但依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第72条的规定，确属显失公平的，亦属内容不符合公平原则，应当确认无效。《意见》为显失公平规定的条件有二：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验；双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。审判实践中尤其要注意审查前一条件是否具备。一般合同关系中的显失公平，按民法通则第59条和合同法第54条，属于可撤销的范围。但此处的显失公平，应按特别法优先于普通法的原则，作无效认定和处理。
（二）关于本案的结论
具体到本案而言，笔者认为，“自带酒水收取开瓶费20元”的格式条款，属于当事人对饮酒消费服务收费的“一揽子”约定，并非针对人身伤害、故意或者重大过失造成财产损失的责任而设；亦不属于免除或限制酒楼的主要责任、加重消费者的主要责任、排除消费者的主要权利。前述第一项认定标准，不能适用。至于适用第二、三项标准，则需考虑：（1）对自带酒水收取服务费，法律和行政法规有无明文禁止？（2）20元一次的开瓶费，是否属于“暴利”，从而构成显失公平？
第一，酒楼并非慈善机构。作为经营性企业，即使消法亦未禁止、也不可能禁止其对饮食服务合理收费。一审判决认定“天鲜阁酒楼规定的格式条款并未依据公平原则，合理确定酒楼与消费者之间的权利义务关系”，后阐释理由“即天鲜阁酒楼无论有无提供“开瓶”服务，均要向自带酒水的消费者收取开瓶费20元”，这一理由应属牵强。“开瓶费”并非法律概念，而是民间约定俗成的称呼，故其性质，不能完全作文义解释。推究实质，一般公众应当都能理解，“开瓶费”并非仅对“开瓶”这一特定作为的收费，而是对整个饮用过程各项服务的综合收费（二审法院亦判决确认“天鲜阁酒楼向曲连吉收取的‘开瓶费’，实际是服务费”）。详言之，对于消费者自带的酒水，酒楼可能无须亲自“开瓶”，但不可能不提供饮用服务。消费者在酒楼消费自带酒水，纵使自行“开瓶”，但饮用时要使用酒楼的酒杯，酒楼服务员要负责斟酒，消费时还不可避免地要使用酒楼的房间、桌椅，享受酒楼的空调、音乐，对此服务予以收费理所当然，而使用何种名目并无法律意义。如此，“自带酒水收取开瓶费20元”的告示，不能笼统冠以“消法禁止”，适用前述第二条标准，认定内容不符合公平原则。至于酒楼对自己售出的酒水，并不收取“开瓶费”，是因为酒楼酒水价格高于商场，其中差价，实为饮用服务费；并非所有酒楼都对食客收取“开瓶费”，是因为是否收费纯属市场行为，得由经营者自由处分。
第二，1995年《制止牟取暴利的暂行规定》从头至尾，没有规定何为暴利。其第5条仅规定商品或者服务的价格水平、差价率、利润率不得超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度。1995年制定、1998年修改的《广东省制止牟取暴利的规定》第6条将“牟取暴利”定义为“生产经营者采用法律、法规禁止的手段，在同一地区、同一期间内，经营同一档次、同种商品或服务项目的价格超过物价管理部门认定并公布的市场平均价格、平均利润率的合理幅度”。至于何为“平均价格”，何为“合理幅度”，虽有原则性规定，于本案实无意义。不过笔者认为：（1）“暴利”的确定既要考虑利润率，也要考虑利润总额。以广州市的经济发展水平，20元的收费中就算有19元是利润，区区19元，恐怕也难称“暴利”。（2）是“暴利”还是合理收费，应当考虑当地酒楼酒水与商场酒水的一般价差。此种价差如前所述和“开瓶费”性质相同。同种事情同种处理，“价差”为合理收费，则同等额度的“开瓶费”亦不应属于“暴利”。而目前广州酒楼酒水售价一般高于商场20元以上。高档白酒和洋酒，至少高出60元以上。（3）退一步说，即使法官基于自己的内心确信，认定其中19元属于“暴利”（考虑到诉讼效益原则，将此20元提交价格管理部门审查认定是否“暴利”，是浪费社会资源，纵使当事人同意，法官亦不应准许。因此是否“暴利”，仅得由法官自由裁量），亦不能认定20元的收费全属暴利，判决全额退还。
结论是，合同法第39条“内容符合公平原则”虽属概括性条款，但仍有其认定标准和认定方法。法官不能离开法律标准，坚信“既然免除或限制责任，自无公平可言”。对于免除或限制格式条款提供人一般性的财产责任（包括一般过失造成对方财产损失的责任）、加重对方一般性的财产责任、排除对方的一般性财产权利的，如果法律和行政法规没有明确规定不能免除或限制责任，而其内容又不构成民法显失公平的，应当认定内容符合公平原则。
四、格式免除或限制责任条款“合理”提示和说明的标准
依合同法第39条，格式免除或限制责任条款，除内容须符合公平原则外，还须依法履行提示和说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。此“合理的方式”者，一如前述“内容符合公平原则”，授权法官根据具体情况具体衡量，固有其无比优越之处；然其内涵之高度不确定，带来认定标准不统一，又难免损害法院的权威和法律的整齐划一。本案正好能说明问题：
一审认定“天鲜阁酒楼将该规定公开张贴在酒楼大堂和包房内，已向消费者作了明确提示”；二审却认为“天鲜阁酒楼关于‘自带酒水收取开瓶费20元’的规定……没有及时提示给曲连吉注意”。两级法院对同一问题看法不同，足见构建明确具体的认定标准体系之重要。
（一）提示和说明“合理的方式”的判断标准
首先，关于提示的形式。一般来说，提示可采取宣读、讲解、声明、在书面材料中特别标出、以书面形式特别告示等方式，只要能引起相对人对该条款足够注意即可。但是，在一份书面文件中明确规定免除或限制责任条款并不当然构成“合理的”提示。在书面告知的情况下，“合理的”提示必须是以引人注目的特殊字体、在显著位置标出，从而使对方“一眼就能注意到”；或者是另以口头或书面方式，特别提请对方注意；或者是将免除或限制责任条款挑出，集中提示。否则，免除或限制责任条款和其他普通条款相混杂，前者淹没在后者的汪洋大海之中，将使相对人无暇仔细阅读，或无法重点推敲，其提示即不“合理”。纵使获相对人签字确认，亦不能对其产生拘束力。
其次，关于提示的时间。提示必须在格式条款签署之前进行。对于合同订立之后才知道免除或限制责任条款存在的，相对人有权不对该条款负责。英国奥雷诉马尔伯乐旅馆有限公司案中，原告和丈夫住进被告的旅馆，走进房间后发现房间里张贴有布告：“若不将诸什物品交与女管理员加以安全保管，本店对于物品遗失或被盗窃概不负责。”由于旅店职员的疏忽，盗贼进入房间并盗走了他们的某些财物。上诉法院的判决认为，布告并不成为合同的组成部分，因为原告在订立合同之前尚未见到该布告，因此被告应对失盗负责。
第三，关于提示尤其是说明的程度。一方面，提示和说明应考虑交易对象的特殊性，对不同的交易对象，进行不同程度的提示和说明。“格式条款提供者的说明效果，应以能够使具体的对方当事人理解格式条款的内容与文义为准，而不能只限于一般人能够理解的程度。”另一方面，提示和说明还应考虑条款内容的特殊性，对不同的免除或限制责任条款，进行不同程度的提示和说明。英国上个世纪最富盛名的大法官丹宁勋爵就曾明确指出：免责条款越不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。“依我看来，某些免责条款必须用红色字体印在文件的正面，并以红色手指为标志予以指示，其提醒注意才能被认为是充分合理的。”
第四，关于提示的途径。一项提示应让相对人知道或者应当知道其是一项提示，或者包含有一项提示。如果相对人在通常情况下不能知道其是一项提示或者包含有一项提示，因此对提示的内容未予注意，应由提示人承担相应后果。比如，顾客将胶卷交给冲印店，店方给了一纸回执而未作任何说明。顾客有理由认为该回执仅为取相单，因而有权不予阅读。如果该回执上载有免除或限制责任条款，不能认定属“合理的”提示。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权义之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意（通知或公告）即不充分。”
（二）关于本案的结论
本案二审认定天鲜阁酒楼“自带酒水收取开瓶费20元”的规定“没有及时提示给曲连吉注意”，理由是“酒楼的任何饮食服务标价，除在消费场所公示外，还应对就餐顾客给予提示，以备顾客自由选择。”笔者认为，此种要求不符合交易效益原则。交易应当选用最能节省成本的方式。在义务教育已经普及的城市，经营者有权以书面告知的方式提示，惟其效果，如前所述，须在显著位置以特殊字体标出，从而引人注目。本案“自带酒水收取开瓶费20元”的店堂告示完全符合这一要求。原告曲连吉亦非不识字，其外表亦无任何特别之处，使人应当对其是否识字产生合理的怀疑。事实上，原告亦承认开瓶前已知此提示内容。二审法院认为统一的店堂告示，均须另外配以具体的个别提示，否则即为提示方式不合理，等于否定了店堂告示的合法性，与消费者权益保护法的规定不符。消费者权益保护法第24条亦只规定“经营者不得以……店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”，“……店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”，没有规定店堂告示本身不合法不能使用。
五、关于自愿、等价有偿及公平原则在涉及消费者权益深护案件中的适用
（一）关于自愿原则
本案二审判决认定“天鲜阁酒楼向曲连吉收取的‘开瓶费’，实际是服务费，其违背消费者的意愿而强迫收取该项费用没有法律依据，违背了民法通则的有关公平、自愿、等价有偿的基本原则。”“违背消费者的意愿强迫收取”的定性，建立在“‘自带酒水收取开瓶费20元’的规定……没有及时提示给曲连吉注意”认定的基础上。后一定性如前所述既然不能成立，则“违背消费者意愿而强迫收取”的结论亦成问题。
诚然，涉及格式条款的案件，不能以相对方已在合同上签名、或其行为（作为或不作为）显然表明其接受合同条款，作为合同已获相对方同意的充分证据。由于格式条款的提供人通常具有垄断、独占或优势地位，其提供的往往是相对人维持生产、生活必须的公共产品或服务，相对人在订立合同时通常只有理论上的“走开权”而无实际上的不同意权。所以，相对方在合同上签字，可能并不代表其真正自愿。但也不尽然。格式条款也有双方在地位完全平等的基础上，以普通产品或服务为标的，单纯为了提高交易效益使用。此时对意思表示真实与否的认定，应采取与普通合同条款相同的审查原则。本案被告提供的饮食服务并非原告维持生存必须的服务。其和原告之间的关系也只是普通的经营者和消费者之间的关系，理论上说实力强弱可能不对等，但实践中绝无影响原告表达真实意志之可能。原告对被告“自带酒水收取开瓶费20元”的要约，有权选择拒绝——或只吃饭不饮酒，或饮用从酒楼购买的酒水。但其没有拒绝，应视为自愿接受服务。一审认定天鲜阁酒楼的规定侵犯了曲连吉的自主选择权，违反消法的规定，此与事实不符。诚然，曲连吉作为消费者，有自主决定购买或不购买一件商品、接受或不接受一项服务的权利；酒楼谢绝自带酒水，强制消费者购买其酒水，确为侵犯消费者自主选择权之行为。但综观被告告示之内容及被告实际之行为，其自始至终，均没有消费者只能购买其售出酒水，不能饮用自带酒水、也不能不饮酒的意思。其告示的核心，只是为其服务争取服务费，是在承认消费者有权选择自带酒水的基础上，主张自己的合法权利，因此不是对消费者“自主选择权”的否定，恰恰相反，是对其肯定。至于接受服务后付费还是不付费的“自主选择权”，法律上从来未有——自愿接受服务即应自觉支付服务费。难道消费者自愿接受服务后，不愿付费经营者就不能收费？
（二）关于等价有偿原则
本案一、二审法院认定收取“开瓶费”不合法，都提到民法通则之等价有偿原则。一审法院认为“与我国民法通则……等价有偿的基本原则背道而驰”；二审法院认为“违背了民法通则……等价有偿的基本原则”。查民法通则第4条确乎规定了等价有偿的原则：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”但该原则在合同法和消费者权益保护法中已不存在。合同法第5条仅规定了公平原则；消费者权益保护法第4条规定了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，但没有等价有偿原则。可以说，合同法和消法实际上都已废除了该原则。本案为合同关系，涉及消费者权益保护，应当优先适用合同法和消法。合同法和消法都有总则，都有原则规定。法官如认为两法的具体条款不足以解决问题，必须适用原则规定，也只能适用合同法和消法的基本原则。结论是、此案仅得适用公平原则，不能适用等价有偿原则。民事行为应当贯彻公平原则，但公平并非绝对的等价有偿。交易双方的权利义务虽不等价，只要未达“显失公平”程度，仍然有效；一些民事行为虽然无偿，只要行为人意思表示真实自愿，仍属合法。
（三）关于公平原则
本案一、二法院均认定酒楼收取“开瓶费”违反公平原则。对此，笔者已通过论证“自带酒水收取开瓶费20元”的规定内容符合公平原则，提出不同意见。此处再就法官在消费者权益保护案件中应基于何种指导思想适用公平原则，略抒余论。公平原则既属模糊性条款，授权法官在具体案件中基于内心确信确认之，则法官审查时以何种价值为重、优先贯彻何种理念、保护何种利益极具意义。笔者认为应当优先考虑下述原则：
1．平等原则。平等原则是民法的基本原则。尽管现代司法是一种能动的司法，强调法官适应“从契约到身份”的伟大社会变革，以对现实的、活生生的、相互间存在种种差别的人的关心，取代近代民法对抽象的、概念上的“人”的关心，从而给弱者以司法援助，但这种援助不是对平等和中立原则的抛弃或破坏，恰恰相反，是为了真正实现平等和中立原则。因此，法官不能脱离平等原则盲目进行“弱者保护”；不能因为“弱者保护”使原来平衡的关系失去平衡；也不能通过“弱者保护”用一种不平衡取代原有的不平衡。中立永远是司法的灵魂。法官固然不能嫌贫爱富；但一样不能嫌富爱贫。就本案而言，酒楼和食客之间，纵有“店大欺客”，亦有“客大欺店”，总的来说，地位基本平等，实力基本平衡，其权利义务亦应对称。消费者的自主选择权和经营者的自主经营权，同样为法律所保护。因此：（1）消费者有自愿接受酒楼饮食服务的权利，也有不接受服务的权利，但没有接受服务不支付合理服务费的权利。（2）消费者有选择是否到酒楼消费的权利，也有选择在哪一酒楼消费的权利，但酒楼亦享有根据其服务内容、服务水平、服务方向确定收费标准的权利。（3）餐饮业并非社会福利产业，提供的也不是垄断性、独占性的公共产品或服务，所以并非强制缔约的范围，消费者有权选择适合自己的酒楼，酒楼也有权选择适合自己的消费者。
2．效益原则。效益原则同样是合同法的基本原则。虽然合同法428条，自始至终没有出现“效益原则”字样，但其精神无处不在。效益原则要求在审查合同时尽可能作成就和鼓励交易的认定；在签订和履行合同时尽可能降低成本增加收益。交易的法律表像是财富在当事人之间流转，其经济学实质则是社会总财富增加或减少。法学思维如若不能和经济学思维较好地结合，法官就容易重个人轻社会，重公平轻效益，甚至将公平作为惟一的裁判价值。而实际上，公平和效益都是社会正义不可或缺的基石。就本案而言，设若消费者有权自带酒水在酒楼饮用，酒楼须提供服务而无权收费，则消费者同样有权自带菜肴在酒楼食用，酒楼仍得服务而无权收费，如此下来，哪家酒楼能够生存？而一个没有酒楼的社会，是否就是市民的理想？是否就是法官追求的目标？
3．合法原则。法律是社会公众意志和利益的折中。依法办事即是最大的公平。在我国市场经济法律体系即将初步建立的今天，考虑法律问题应当更多地在法律框架内进行，不能惟情是举，亦不能模糊操作。法官的自由裁量机也必须在法律框架范围内行使，不能超越法律。公平原则适用的一般规则要求：（1）对具体案件，法律已有具体规定，应适用具体规定，不能适用公平原则；（2）对具体案型，法律没有具体规定，应类推适用下阶位制度，不能直接适用公平原则；（3）没有具体规定，亦无下阶位制度，应以现有社会经济生活条件下一般人的公平观念及伦理变迁为判断标准，而不能只根据个人情感或某一利益集团的利益要求作判断。酒楼收取“开瓶费”并非自本案始，也未因本案终。对其合法性的讨论亦未因本案而盖棺论定。据载，河南安阳市十六家大酒店2003年10月16日共同贴出告示：凡自带酒水的顾客，收取酒店售价的35％为开瓶服务费。具体收费标准为白酒每瓶50元，啤酒和饮料5元，色酒30元，洋酒300元。对此各界反应不一：（1）中消协公开表态，指出“告示”应属典型的不公平格式条款，依照消费者权益保护法规定“其内容无效”。中消协并认为，饭店、酒店对餐饮服务价格具有自主定价权力，但不能违反国家法律法规的规定。中消协并已建议有关行政机关对此种行为严肃查处；（2）安阳市工商联、北京市消费者协会工作人员认为明显违反消费者权益保护法；（3）安阳市工商局认为酒店加收服务费，法律没有明文禁止，也没有明确允许；（4）原北京市物价局有关人士称，收取开瓶费没有违反价格法。只要将明码标价，就可收取。但如事先未告知，最后将开瓶费打进账单，则不妥当。这场论争也和以前多次论争一样，迎合各自代表的利益群体的需要有余，认真研究法律的规定不足；从情理出发有余，一统于法不足。收取“开瓶费”究竟违反了什么法？侵犯了消费者的何种权益？问题虽不能说与国计民生休戚相关，但既已喧嚣多时，又牵涉民众利益，应该早作定论。而最后推出之结论，必须立足于现有法律，否则论争永无止境。
本文结论是：（1）酒楼不得谢绝食客自带酒水，否则就是“强卖”，侵犯消费者的自主选择权；（2）食客饮用自带酒水不得拒绝支付服务费，否则就是“强买”，侵犯酒楼的自主经营权；（3）酒楼收取服务费的数额，必须合理，而且不得高于其自售酒水价格与市场零售价格的价差。核心是酒楼收取“开瓶费”合法。推而广之，目前我国实践中大量存在以格式条款形式出现的免除或限制责任条款，如公交公司在无人售票汽车上推行的“恕不找零”、服务行业盛行的“最低消费”、旅馆业“过中午12点加收半天房租、过下午6点收一天房租”等，因事涉消费者权益保护，各界多不认同，时见抨击文章。然适用上述原则考察，笔者认为均属合理，而无否定必要。
【作者介绍】广东省珠海市中级人民法院副院长，法学硕士。
注释与参考文献
尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第128页。
王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第119页。
何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第391页。
见《中国旅游饭店行业规范》第29条。其全文为：“饭店可以谢绝顾客自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”
《广州日报》2002年4月6日《旅游饭店可拒自带酒水》文。
梁慧星教授认为，民法公平原则，主要针对合同关系而设。依一方预先制定的定式合同条款签约，如内容显失公平，与双方约定的合同内容显失公平在效力上应有区别。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第43～44页。
[英]A·G·盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第144页。
谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第70页。
何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第369页。
刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，台湾地区三民书局1988年版，第8页。
实际上，学者撰写民法通则的著作，多不承认等价有偿原则。如梁慧星《民法总论》将民法基本原则归纳为合同自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗、权利滥用之禁止六原则；江平主编之《民法学》归纳为平等、诚实信用、公平、禁止权利滥用四原则；魏振瀛主编之《民法》归纳为平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用六原则，均无等价有偿原则。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第41～46页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第65～72页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第24～29页。
参见拙文：《“从契约到身份”的变迁与司法援助制度》，载《人民法院报》2002年7月8日。
参见：《十六家酒店联合收取“开瓶费”惹争议》，新华网http：//big5．xinhuanet．com/gate/big5/news．xinhuanet．com/newscenter/2003－10/24/content－1139845．htm（消息来源：《市场报》）；《消协认为酒楼收取自带酒水开瓶费有违消法》，新华网http：//big5．xinhuanet．com/gate/big5/news．xinhuanet．com/newscenter/2003－10/28/content－1147554．htm（消息来源：《北京晚报》）。
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