一、行业协会的运作机制
（一）作为社会中间协调机制的行业协会
有关政府与市场两种机制的关系，近年来国内多有论者从不同角度进行了细致深入的阐释。但是对于行业协会及其与政府和市场的关系，在理论上少有人关注，公众的了解也极为欠缺。所谓行业协会，理论上被界定为“社会中间协调机制”，是指具有相同利益的社会群体组织起来，实施有计划的行为以达到共同的目标，界于现代国家与市场之间的一种社会组织形式与社会调节机制。我们知道，市场由于存在垄断、信息不对称、外部性、公共产品等缺陷因素，在配置资源时容易产生失灵。而政府也因信息偏在、有限理性、不可避免的经济人角色以及政府成本的巨大而存在失效，尤其是在为弥补市场失灵进行政府干预时存在失败。行业协会这个中间调节机制，在一定程度上能够很好地弥补政府与市场两个方面的不足。因为它充当了宏观的国家与微观的市场之间的一个中观协调角色，在利益表达、利益分配、社会纠偏等方面起着重要作用。
行业协会是怎样充当并胜任这一中观协调角色的呢？考察西方成熟市场经济国家，特别是市民社会发达的美、英、德、日等国家，我们会发现，这些国家中的各种行业协会发展十分健全。以美国为例，美国人没有单位的概念，但他们都属于某一或某几个协会，例如小学教师协会、中学教师协会、大学教师协会、校长协会、医生协会、律师协会、董事协会等等。行业协会拥有雄厚的社会资源（经济实力、社会影响力、行业专家、游说律师等）。这些行业协会不仅仅是追求经济利益的集团，也包括追求思想、道德和其他特定利益的集团。它们广泛参与到包括劳资谈判、价格听证、政府政策制定、公共决策、法律制定等活动的过程当中，相互制衡，以分担个人（市场主体）和国家（政府）原本不得不承担的琐碎事情，从而维护协会成员的利益，减少政府与市场的功能性摩擦，提高整个社会的运行效率。
在市场取向的体制转轨过程中，中国目前不仅政府与市场功能发育不全，关系界定不明，而且作为中间协调机制的行业协会发育也极不规范。我国当前行业协会的雏形，主要是由原来计划体制下，各个生产行业行政管理机构撤消后的人员组成的所谓的“行业协会”。这种行业协会根本不是真正意义的行业协会，它是拟制的而不是自生的，不能完全代表协会内各个成员的利益。由于只有大的生产（或服务）领域的行业协会，没有利益分化的各种个体者行业协会，也就不可能形成行业协会之间的相互制衡，难以起到社会纠偏作用。更为糟糕的是，这些为数不多的、雕塑泥人式的“行业协会”很难改掉官僚时代的作风，动辄颁文发号施令，而忘了自己并不是政府的角色。
要在中国发展行业协会，必须转变社会观念。正如有些美籍华裔学者所言，中国的政府是高度人格化的政府，中国人向来把政府官员称为“父母官”。尽管也有“清官难断家务事”、“人民公仆”的说法，但中国人是断然不敢有西方的“公务员”概念的。他们至今还保留着当街拦下钦差大臣的轿子和杨乃武越级上访的大无畏精神。在中国人的观念中，政府是可以干并于好它想干的任何事情的。在农业经济和计划经济时代，这也许有一定道理。在市场经济条件下，如果还认为政府是全能的，就大错特错了。因此，我们的观念要转变。即使是在市场失灵的领域，政府干预也是一种次优的无奈选择。这一点我们在理论上尚缺乏研究，观念的转变可能更难一些L只有观念先转变过来了，才可以比较顺利地培育政府、行业协会与市场的良性互动机制。
（二）政府、行业协会、市场的互动机制
政府、行业协会与市场之间应形成怎样的良性互动机制呢？20世纪80年代对经合组织国家的一个研究表明，这些国家的政府都充分顺应行业协会兴起的潮流，纷纷把原属于政府的部分经济、社会管理权分一部分给非政府的中间协调机构（行业协会）行使。而市场主体则在自己力不能及的范围内，更多地求助于自己所加入的各种行业协会，而不是仅仅寄希望于政府相关职能部门的直接介入。国家权力在许多领域的退出以及市场主体利益的广泛分层和权利的让渡，为行业协会的发展壮大和发挥协调作用提供了用武之地和力量源泉。
要做到国家权力的收缩和市场主体私权的让渡，必须明白一个道理：即使是在需要国家干预的地方，国家行政机关也并不是协调和管理经济运行和处理各种社会关系的唯一主体。由于政府不得不过于宏观，这就注定了它不可能在宏观层面上对微观领域的市场失效的治理做到面面俱到。另一方面，微观领域的市场主体，也不可能将自己所有的需要国家干预的需求信息，完全没有扭曲地传递到高高在上的宏观政府。因此，国家的经济管理权和社会控制权有必要部分地分散给社会主体，市场主体也有必要将自己的一部分私权让渡给社会主体。行业协会是这一社会主体的最佳人选，从长远来看，它必将促进国家和市民社会相互融合与互动。
中国有着两千余年的中央集权传统，再加上多年的计划经济实验，国家与社会处于一种高度的亲和关系。我们历来习惯在“强政府”的领导下集中力量办大事，我们也确实办成了许多大事，但毋庸讳言，那基本上是建立在对人性的压抑或灭失基础之上的。直到市场化改革历经二十余年的今天，我们还是可以明显地感觉到，政府和政府行为无所不在地支配着整个社会。即使是原本作为社会中间协调机制培育的行业协会，仍然不肯放下“行政命令”这口“尚方宝剑”。就算是已有多年运作经验的消费者协会，也更像一个行政机构而不是一个中间协调机构。这种状况同西方的市民社会传统是完全不同的，它对中国形成政府、行业协会与市场良性互动机制的阻碍作用是十分巨大的。中国现时的情况是政府推动下的转轨型市场经济，就连我们刚刚建立起来有限的市场，也是在政府的激励下催生的。这是一个必须面对的事实，也是一种我们引以为豪的较为成功的改革路径。况且，政府经济、社会管理权力的收缩，为行业协会创造发展空间，本身就是一种支撑。因此，在现阶段，中国政府务必大力扶持与发展社会中介组织，让已有行业协会脱离政府的直接控制和财政约束，改变它们作为政府机关隐性延伸的角色。
二、行业协会法律制度建设
（一）行业协会的法律规制需求
同市场机制和政府机制存在缺陷一样，行业协会机制也存在着不可避免的缺陷。首先，由于行业协会之间的相互牵制以及对政府和个体行为的制衡，加大了社会交易成本，造成资源浪费。其次，行业协会作为一种利益表达机制，其在政府政策、法律制定过程中的幕后活动容易以不正当手段侵蚀政府行为，使政府产生腐败甚至被控制。再次，在经济地位越来越起决定性作用的市场经济社会中，社会弱势群体的利益往往很难通过组织行业协会得到表达，即使组织了行业协会，其力量也相当弱小，因而他们的权利经常被大的行业协会侵犯。法律是利益配置和权利界定的最好形式。既然行业协会存在缺陷，就必须通过法律对其组织和运行进行规制。就如同对市场和政府一样，法律不可能对行业协会参与的社会关系放任不管。否则，政府、行业协会与市场的良性互动机制也不可能形成。
（二）行业协会法律制度的供给
针对行业协会本身的缺陷和我国目前行业协会机制发育不成熟的现状，我们有必要从法律上规制行业协会的运行，促进行业协会的健康发育。
首先，要从法律上确立行业协会作为具有独立运行方式、目标和价值的社团法人的地位。只有明确了各种行业协会的法律人格，它们才可以脱离一切束缚，逐步扩大其对经济、社会的管理和协调能力。我国目前尚无统一的行业协会法，有关行业协会的法律、法规和文件十分散乱，在明确行业协会的法人资格、规范其活动范围等方面标准不一。例如，法律目前对非营利性组织从事商事活动的态度差异较大。对于机关法人曾采取“原则禁止”的态度，而对基金会、社会团体、民办非企业单位则采取绝对禁止。根据国务院关于党政机关与所办经济实体脱钩的1993年17号文的规定：党政机关、司法机关、行政执法机关不能作为投资主体办企业，但可以在“四脱钩”即在人、财、物和名称四个方面与机关法人脱钩的基础上作为企业的投资主体。而依现行立法，基金会、社会团体和民办非企业单位等非营利性组织设立公司的权利能力被完全取消，它们不具备公司发起人资格，不得发起设立公司。如1998年颁布的《基金会管理办法》第6条规定：基金会不得经营或管理企业；1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第4条规定：社会团体不得从事营利性经营活动；同年颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条规定：民办企业不得从事营利性经营活动。然而，依我国行业协会所面临的生存环境，决定了其无法拒绝商业性活动，现行立法认为行业协会不得参与商事活动实际是对行业协会的误解。由于政治上的原因，我国法律对民间社会团体的关注热情一直很低，“社会中间层”被不适当地政治化了，它们是作为政府权利的附庸而存在的。在活动资源上很大程度上来源于财政的支持，因此，他们不得不承担大量的政治或准政治职能。随着市场化改革进程的加快，行业协会也在不断加快民间化、市场化步伐。从我国目前经济发展水平来看，行业协会从会员单位获得的经费和社会的捐助是十分有限的。行业协会本身的性质并不表明它不能参加任何商事活动，只是表明这一组织的存在不能以营利为目的，且不得将经营所得分配给其成员。但是，如果行业协会以营利为行为手段，只在创造更多的财富实现其公益目的，则与其本身性质并不相悖。因此，行业协会可以也有必要用有限的资金以营利为手段而进行以公益为目的的商业活动。
其次，要通过法律建立一套政府、社会中间协调机制、市场三者之间的制衡和互动机制。德国的宪法里就有这样机制，它动员了所有的社会成员通过行业协会参与国家的经济社会生活，从而在一个方面保证了德国经济的持续繁荣。要建立这样的制衡机制和互动关系，首先必须建立结社自由、言论自由的法律保护机制。尽管我国宪法也规定了结社自由和言论自由，但没有落到实处，在现实生活中结社和言论受到种种不必要的限制。结社自由和言论自由是行业协会得以组建和运行的最基本条件，没有这种自由，行业协会的表达机制根本无法形成。我国由于政治体制和民主机制上的原因，对结社自由和言论自由加以严格限制，压制了行业协会的发育与成长。这种不利于市场经济健康发展的意识形态色彩极浓的立法和司法方式必须尽快得到改变。长期以来，我们一直在强调法律属于上层建筑和意识形态领的一部分，而忽视了它作为一种社会协调和管理技术的角色。在我国当前社会已经不断分层的背景下，各种行业协会的形成已成为不可避免的发展趋势，因此从法律上真正确立结社自由和言论自由的保护机制更显迫切。
再次，要通过法律确定行业协会之间以及市场主体、行业协会和政府之间的协商机制。没有法定的协商机制的保障，各个行业协会之间可能由干实力悬殊而无法达到制衡，行业协会与政府有可能会相互排挤和侵蚀，市场主体的利益在行业协会中也有可能遭受无端压制。法律上的市场主体、行业协会和政府之间协商机制必须是操作层面的，它应明确规定市场主体、行业协会和政府在互动过程中各自的活动范围与权限，行为方式以及行为后果。从三者法律关系的主体、客体以及法律行为层面确立协商机制和程序，是我们解决这一问题的切入点。我国目前行业协会发育很不成熟，由于政治体制上的原因立法者几乎对民间团体关注极少。已有的行业协会基本上还是行政机关的附庸，在人、财、物上没有独立于政府，因此也就不可能成为政府的制衡力量。尽管近年随着政府机构改革，各种行业协会逐步市场化和民间化，但以目前中国的经济发展水平合利益分层状况，它们仅靠会员会费和社会捐助是难以生存的，要想对政府的干预行为提出异议，也是力不从心。从西方发达市场经济国家的历史来看，行业协会等中间层是一种有效的协调机制。为此，我国要培育代表社会各个阶层和人群利益的行业协会等社会中间层，通过立法明确它们具有一般法律主体的资格，特别是作为制衡政府经济行为的主体的资格，赋予其相应的权利和义务，包括为维护团体利益而对政府经济行为提起诉讼的权利。
第四，必须通过法律明确规定：一方面法律的规制不等于取代行业协会的内部规范；另一方面，行业协会的内部规范只能通过会员的协商来制定，在协商一致的基础上才对会员产生约束力，行业规范在任何时候都不能对协会外部人产生约束力。这也就回到了本文开头提到的“强制咨询”和“谢绝自带酒水”问题上，我国目前急需从法律上强调这一点，行业协会只能通过自己的活动影响政府决策和法律制定来维护协会成员的利益，而不是以行业规范的形式貌似维护会员利益实则侵犯会员合法权益。作为行业协会的内部规范必须是在会员之间广泛协商达成意思表示一致的基础上制定的，只能对其会员具有约束力，不能为行业外部人设定义务，也不能对外部人产生约束力。
【作者介绍】宁波大学法学院助教，法学硕士，主要研究方向为经济法、商法。
注释与参考文献
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