『关键词』公法与政治理论 功能主义 规范主义
一
《公法与政治理论》一书由英国著名公法学家马丁·洛克林于1992年写成。第一次接触到这本书的时候，其中文版序言开篇的几句话吸引了我：
“我之所以在1990年代初写作《公法与政治理论》一书，主要是出于对当时英国公法学术的不满。当时，政府的角色正发生着显著的变化，而越来越多的人开始关注这些变化对我们的非正式宪法安排的影响。但是，我们的公法学家却似乎未能对关于这些问题的反思性公共讨论作出多少贡献。”
联系到中国公法学术，似乎它的现状也不十分让人满意，并给许多人一种没有什么研究内容的“错觉”。因此在某种意义上，洛克林让我产生了共鸣。那么洛克林会从哪些角度去阐述和回顾公法呢？这就是本书值得一读的地方。
二
这本书的特色有两点，一是认为公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域，相反，应看做是一种相当特殊的政治话语形态。二是对英国公法思想的传统和当代发展做了比较细致的梳理。
本书共分十章，主要讨论了三个问题：一是公法的特性和研究方法；二是传统和当代公法思潮中的两种进路：功能主义和规范主义；三是未来公法的走向
（一） 公法的特性和研究方法
在整个20世纪，英国都否认存在一个独特的公法体系。但是，近年来，法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分，许多欧盟法律都建立在承认公法与私法之分的基础上。不过，有观点认为，公法迄今仍然躲在私法的夹缝中生存，公法应当表述出自己独特的法律科学基础。洛克林在探求公法的性质的过程中，从这个假定出发：公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。
在考察传统的大宪章的时候，洛克林赞同米勒的观点：“下等”民众并不是通过诉诸于浪漫的古代宪法理念或一些纸面上的条文来确保其自由的。他们获得自由的途径是工业和物质进步。在英国，自由权起源于近代，而不是古代；它是一项在1688年达致顶峰的17世纪的努力。米勒否认法律是由具有神圣起源的更高规范决定的。同是，他也反对各式各样的社会契约论：社会契约论无法从历史事实中找到根据；默示同意的观点是自相矛盾的；而且，合意这一概念本身暗含着社会生活的一定程度上的理性话，但人类作为一个整体是不可能达致理性化的。米勒认为，政府推进这些变迁（并且抵制革命学说）的最好办法就是将选举权扩展到受过教育的中产阶级，从而使“本民族的多数人民”团结在宪法周围。同是，米勒指出，虽然在人类历史的早期，政府的权利主要依赖于权威，但是，随着文明的进步，它已经越来越依赖于效用。
在公法研究方法方面，戴雪指出，传统方法的问题在于，它所秉持的形式主义导致了谬误，戴雪提醒我们警惕这样一种错觉：迈向文明的每一步都是退向我们未开化的先祖的质朴智慧的一步。
在透视公法的理论路径的时候，洛克林指出，这种路径必须是解释性的、经验的、批评的和历史的。理论就像地图一样，是基本的指南。即使一幅地图从总体上看是不准确的，它也能提供一定的指导，因为，在没有地图的情况下，人们无法规划或组织自己的旅程。
通过形式主义的路径以及采纳分析法学的方法所获得的法律的概念造成了远比其所揭示的范围更大的混淆。现在已经有很多人承认科学在反映这个世界的同时也体现着人类的目的。政治理论中的新近发展已经挑战了那种认为在人文社会科学可以对事实和价值作出绝对区分的观点。在法律界，“普通法心智”的思维方式仍然占据着统治地位。这种观念体现着一种基本上属于中世纪的法律观，它视法律为“一种古老、内蕴的、并非人为创造的东西”。在英国，共同的习惯由长期未间断的延续，最终获得法律的效力。就创造和维持一个共和国这一目的而言，这种习惯法是最臻完善的。然而，法典化却直接威胁到普通法“人为理性”的存在，其次，法典化实际上是一种主权的张扬。法律教育实际上是一种教导人们按照某种特定方式来进行思考的实践。对公法学科的研究必须是解释性的。一项解释性的研究应当是描述和评价的结合；经验维度与规范维度的结合。在一个关于移民案件的具体案件中，洛克林分析到：考虑到待处理案件的数量给法院造成的压力，即使不驳回斯沃提的申请，从一般意义上讲，从数量最多的移民案件中有效削减一些救济也是高等法院对这种情况作出的一种行政性或管理性的回应？
（二） 功能主义和规范主义
1、功能主义和规范主义的取向。
在分析公法思想的结构时候，洛克林指出，公法学科内部很少进行过真正的讨论。混淆随处可见。但他还是敏锐地对公法领域中的两种风格加以了对比。
一种风格是规范主义。规范主义风格的根源在于分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能。法律优先于立法；权利先于国家，人民对民主制的态度是好恶参半的；它视自由为外在约束的缺席，自由可以被等同于不存在法律控制的状态。许多规范主义者采纳了一种原子论的观点来看待各人和国家之间的关系，能动的国家往往被规范主义者描述为“培养奴性的国家”。
另一种风格是功能主义。它将法律视为政府机器的一个组成部分，体现着一种进化式变迁的理想。它视立法为最高级的法律形式，因为它体现着民主意志，认为权利来源于国家。在功能主义风格中，民主代表制是正当性的基础。它把自由看作是做某事或享受某事的实际能力，它把个人和国家之间的关系看做是一种有机主义的关系，能动的国家往往被视为对不断增长的社会道德化的一种表达。
洛克林进一步探讨了两种风格的基础。规范主义风格的基础可以在保守主义和自由主义的政治意识形态中找到。保守主义和自由主义好似一对奇特的伴侣。作为一种思想形式的保守主义是遵崇传统的，它主要关注权威的问题，并且视个人为社会秩序的有机组成部分。自由主义是不大关注过去的理性主义理论，它所关注的主要问题是自由权，而其赖以为基础的理论预设是个人自治。在保守主义维度中，奥克肖特批评后文艺复兴时代政治思想中的理性主义的形式，认为理性主义的谬误就在于它企图将经验的复杂性化约为规则或技术知识。理性主义者被一种自己只知其表象的传统或行为习惯弄得不知所措，他把一切自己所不理解的东西视为对自己的藐视；习惯和惯例在他看来是糟糕的。一旦掌握了控制事务的权利，理性主义着就是一个危险而又奢侈的角色。
规范主义的另一个智识来源就是自由主义。古典自由主义的核心价值包括主张个人的尊严、个人自由的首要性、市场的优点以及在法治原则下运作的有限政府的必要性。自由主义的典范是哈耶克。“自生自发秩序”是哈耶克的经济学以及政治和法律理论的基石。他区分了内部秩序和外部秩序。从内部秩序的视角看来，社会秩序的基础在于“这样一种发现，即人类社会中存在种种有序的结构，但他们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果。社会秩序基于外部秩序的信念源自于“建构理性主义”。
对功能主义风格产生重大影响的三种知识取向分别是社会实证主义，进化论的社会理论以及实用主义哲学。社会实证主义的代表人物是孔德和涂尔干。社会实证主义旨在将自然科学中的经验方法应用于社会研究的理论，它的方法是反行而上学主义的。孔德的方法是经验的，涂尔干关注社会秩序问题。斯宾塞的进化论的观点是，虽然社会变得日趋分层和异质化，但这一趋势导致的却并非混乱，而是均衡。而费边主义者相信：通过一种渐进的、以宪政改革的方式来完成的转型，社会主义终究能够得到实现。随后兴起的新自由主义运动中的关键人物格林认为：自由是做某事或享用某事的实际能力，而不只是不存在外部约束的状态。在实用主义者如杜威看来，在政治领域，应该坚持一种有机论的而不是原子论的社会观。民主应当被视为一种生活方式和一种道德理想。
2、公法思想的传统和现代。
英国公法思想的传统可以说从戴雪开始。戴雪生活在一个政治和经济巨变的时期，政府的活动范围和功能都得到极大扩张，而立法也被公开的用来作为改变社会状况的手段。戴雪认识到，在这样的一种社会背景中，学术法律人的职责不可能仅仅是去表达对古代宪法的崇敬。相反，我们的任务必定是以一种系统的方式去分析英国公法的法律基础。戴雪写道：“我们被迫去寻找首要原则的指引。”戴雪用简明扼要的方式表达了规范主义的形式和实质。他的方法基本上是经验的。戴雪坚信，议会主权支持法律的至上性；普通法传统保存着政治经验的价值。而功能主义学者詹宁斯认为，戴雪的主权观念太过于概念化，而他的法治概念乃是基于一种个人主义的自由放任哲学。然而，公法中的功能主义风格始终只是作为一种异议传统而存在，它的方法和价值始终未能对保守规范主义的统治地位构成真正的挑战。
在当代，即二战以后，公法的讨论类型依然继续。在规范主义的保守形态中，韦德重述了法治的概念，认为现在已经无法坚持戴雪所认为的“法治原则无法容忍广泛的自由裁量权。”认为法院是戴雪主义原则的主要卫士。但法官会陷入政治吗？这是个问题。在功能主义的两种变量中，唯心主义学者米切尔强调法律复兴，否定法律和行政之间作严格区分，要求设立两套不同的法院系统，确立一种独立的行政司法管辖权。认为私法是一种关于权利的法学，而公法则是关于利益的法学。经验主义学者格里菲思认为冲突是现代社会的关键特质，拒绝平衡的隐喻。
（三） 未来公法的走向
应该说功能主义是一种当代视角。在20世纪开始，我们正从契约迈向公共行政。似乎意味着我们的关注点应该从个人财产保护迈向公共行政。在法律人看来，参与是必要的，个人利益，公共利益没有必然的谁强于谁。功能主义思想都试图把公法的主要关注点从控制和权利引向功能和效率。然而保守党在20世纪80年代认为，自由正受到集体主义国家的威胁，为了从根本上重新调整国家结构并恢复自由，国家充分的法律权威必须得到应用。新近的公共选择理论主张政府失灵可是和市场失灵一样普遍的现象。功能主义风格有时候也会迷失方向。这是否意味着自由规范主义的胜利呢？
三
公法尤其是行政法的讨论起源于并不久远的过去。考察公法尤其是行政法，我们应该看到如果行政的过程仅仅是一种简单执行立法，那也许到现在也没有行政法的诞生。一直以来，行政的过程最为困扰我们的地方是行政的过程在有时候不仅仅是一种执行，更多意味着一种判断，判断的过程就可能带有洛克林所谓的政治性的考量，在我们的言语看来，这称为一种行政技术的考量或许更为合适。
在这种判断的过程中，不合理的歪曲是可能存在的。司法作为“社会的良心”，社会舆论要求对这种判断加以一定的审视。但这是否和我们一直以来所持有的“司法不可僭越行政”的理念相冲突呢？法官能否避开结果的行政考量，而在审查的过程中一以贯之的把持公正的司法态度呢？
不断发展的社会实际让我们看到了公法的价值，但公法内部存在的模糊，使我们深感公法学者任重而道远，无论是为行政机关还是行政相对人，我们为他们所做的应该更多，让含混变得相对的清晰。在这个过程中，我们的工作似乎不能再一味的痴迷和满足于过去启蒙思想家的成果。现实性的需要要求我们赞赏但不停留在这些层面。对一个个公法案例的分析显得更加重要起来，这会让我们的公法趋于一定程度的技术化，让我们的讨论变得更加丰富起来，争锋更多一些，而不是所有人都沉迷于尽管非常重要但相对比较空洞的无止境的概念厘清之中。
注释与参考文献
[英]马丁·洛克林.《公法与政治理论》[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2003.
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