1903年德国法学家ErnstZitemann在就任柏林大学校长的就职演中说:我们需要的人是，能够宽广的、不拘泥文义、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补救法律，促进法律的发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。
－－王泽鉴《法律思维与民法实例》
一、问题的提出
1997年8月13日湖北省红安县付冲村村民车瑞谦在该村集体安排的集体劳动中，被现场施工人员打钢钎飞出的钎花刺入其腰部，随后虽送往医院抢救仍然造成六级伤残。车某遂起诉至法院，要求付冲村委会赔偿其医疗费、误工费和伤残经济损失。被告付冲村委会辩称本案应该依照《劳动法》的有关规定进行处理，应该先到有关劳动主管部门进行劳动仲裁，然后才能向法院提起诉讼。
本案是一起较为常见的普通的农村集体劳动中发生的民事纠纷，然而由于农村集体劳动中的集体成员出现的工伤，其责任如何承担，现行法律没有做出相关规定，这也成为我国立法中的一个典型的法律漏洞的案件。
显然，本案中的农民在农村集体中由于集体工作出现的工伤，与普通的民事侵权在性质上完全不同，不能简单套用民法通则的规定进行处理；同时，《劳动法》并没有将农民纳入到其调整范围之内，简单地适用劳动法，显然缺乏说服力；而第三种意见认为的类推适用，显然觉发足够的法律依据支持。那么，在诸如此类法律适用过程中出现的法律漏洞的情况，负有“不得拒绝裁判”义务的法官又该如何处理？其实这也是司法实践中，尤其是民商事案件中十分常见的现象，却也是让法官们极为棘手的难题。笔者认为，只有在对法律漏洞及其填补有了较为深刻的认识的基础上，结合当前法律漏洞填补的司法实际状况，进一步提高法官素质，规范法官的个人自由裁量权，才能更好的解决在司法实践中出现的法律漏洞的难题。
二、法律困境：法律漏洞及其形成
法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，法律漏洞的基本特征在于违反计划。我国台湾学者黄茂荣先生认为，法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满状态”。即由于各种主客观的原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而与立法的目的相违背，造成法律适用的困难。在法律实践中，法律对应该规定的事项没有规定或虽已有规定但规定得不完全，不能对待处理的案件提供完善的答案或指导，从而导致法律适用的困难，都是法律漏洞的具体体现。王泽鉴先生对此曾做过一个形象的比喻：假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补。
一般情况下，法律漏洞具有如下特征：（1）不圆满性。不圆满性是指如果一个生活类型未受法律的规范，在这个生活类型里发生的事，人们就找不到法律上的答案，法律目的在于规范人类生活，实现正义如果法律对应规范的事项不规定，就会造成法律适用上的困难,法律就存在不圆满性。（2）违反计划性。体系自法律制定而成，目标是立法者的规范意旨，法律规范身为一个价值体系之最根本的要求，应是贯彻其外在的与内在的体系上之无矛盾性的要求。现实与这种目标和计划的冲突，或者虽有计划性但也会出现随客观形势变化而出现的法律与现实的矛盾，都是违反计划性。其实，从概念上讲，法律对应予规定的事项根本未作规定,或已作规定但规定得不完全,或互相矛盾或不妥当或者滞后等，其本质都是体系违反，这是法律漏洞的最主要特征。本文探讨的法律漏洞主要指实证法上的漏洞，即制定法中的对实际生活的不圆满性。
“法律必有漏洞（Nonestregulaquinfallet）。”（拉丁法谚，对此，徐国栋教授详细而深刻地论述了成文法律规则的四大局限：不周延性、不合目的性模糊性、滞后性。从法律实证的角度讲，法律漏洞的产生主要有以下原因：1、法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，而又无新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。2、过度抽象的法律概念在面对客观复杂的现实世界时，难以涵盖所有的现实生活，便形成法律漏洞。3、法律更多的是对过去生活经验的总结，却要适用于现在直至未来。由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，就出现了法律漏洞。4、立法者有意识地对应予规范的类型不加规范，立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定,但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定，这样也极易在法律适用过程中出现漏洞。
三、我国法律漏洞的司法填补实践
我国法官适用法律的思维模式与其他大陆法系法官适用法律的一般思维模式类似，即主要使用演绎推理的法律适用思维方法。演绎推理主要以既有的制定法作为进行分析的起点，作为法官只能对这些成文法规则进行解释而不能改变这些规则。在具体的法律适用过程中，法官一般遵循形式逻辑中的三段论的规则，即首先法官应识别一个权威的大前提（法律）；然后将法律作为大前提，将诉讼事实归属于法条中的构成要件之下，形成小前提，最后通过三段论的推论推理出判决结论。这种要求法官严格依照成文法的规定，机械地将案件事实套用于法律条文之中，严格依照法律条文的规定得出预先设计的法律后果。其实，从某种意义上讲，这种预先确定又可以合理预期的法律效果，有利于当事人根据法律的要求，适时调整自己的行为，以获得期待的法律后果。
当前，我国尚处于剧烈的社会转型期，法律制度特别是民事法律制度远未完善，各种法律漏洞层出不穷，都需要法官的填补。我国法官通常使用的法律漏洞司法填补的方法主要有以下几种：
（1）法律解释。《孟子?离娄篇》：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”在司法实践中，由于立法时的客观原因，法律中不可避免的会出现含义模糊、范围过窄等问题。如果机械地照搬法条的规定，就会出现立法目的与法律效果之间出现脱节的现象。有时，由于制定的法律可能是非常抽象的，它所指向的是事物的共性，往往是粗略模糊的，或是缺陷有漏洞的。这种情况下的机械适用也可能导致案件结果的模棱两可，而有缺陷或漏洞的法律则无法直接适用于具体的案件。而对条文进行适当的解释，就能架起案件事实与法律之间的桥梁。现代法律解释方法源自于萨维尼的理论，他认为法律解释有四个基本的要素：语法要素、逻辑要素、历史要素以及体系化要素。同时，他认为“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。现代法律解释的方法主要有文义解释、体系解释等解释方法。
如近年来，社会上出现了多起知假买假索赔案件，即近几年新闻媒体普遍关注的“王海现象”。在全国各地发生的多起类似案件中，每个具体个案中的法官必须对《消费者权益保护法》中的关于“消费者”的规定做出自己的解释，只有这样才能正确适用法律，解释就成为类似案件的前提条件。而这种对法律条文中的有关解释直接决定了案件的审理结果。
（2）法律漏洞补充技术。这是指法学理论中专门的针对狭义的法律漏洞进行弥补的方法。有些法律漏洞存在于法律的规定之外，当法官依照狭义解释方法以及价值补充技术仍不能补救法律漏洞时，法官就只能根据立法目的对该法律漏洞进行补充，避免在司法救济时出现“无法可依”的现象出现。
我国的具体司法实践中，很多案件在出现了法律漏洞时，法院都很好地运用了民事习惯填补了法律漏洞。成都中级人民法院曾审理过一个案件，法院在判决中曾引用行业惯例，对案件做出了令人信服地裁决。
2003年12月12日，原告陈某向被告成都商报社交纳全年订报费144元，订阅2004年度的《成都商报》。2004年1月20日，被告在《成都商报》上刊登休刊启示，称“本报定于1月23日至1月26日休刊4天，如无特殊情况，1月27日恢复出报”。原告对被告休刊不满，诉至法院。原告诉称，在其订阅报刊时，被告并未告知春节要休刊4天，其行为构成服务欺诈，给其造成一定的经济损失，要求被告按休刊期间订报费的两倍进行赔偿。被告辩称，休刊行为得到省委宣传部的同意，休刊前在报纸上公开刊登了启事，而春节休刊是报刊发行行业的习俗，故春节休刊不存在欺诈行为，也没有违约，要求驳回原告诉请。
法院经审理认为，被告与原告间形成合同关系，应当依法履行。但是媒体春节休刊是行业惯例，而且原告也认同这一惯例，因此被告春节休刊不构成违约。可见，本案中对于被告在一个相对特殊的时间段即春节期间的休刊是否要承担民事责任，法律没有明确的规定，而依照行业内的习惯就能很好的填补这一法律漏洞。《合同法》第61条确认了交易习惯在民事关系中的重大作用。本案的成功解决，民事习惯对法律漏洞的填补起着关键作用。
还有的案件，由于法官成功依照法律原则对法律实践中的没有案件适用的具体规则，依照法律原则的精神对该法律漏洞加以补充。湖北省高级人民法院1992年在武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂一案中的判决，就依照民法中的公平合理原则以及情势变更原则对案件中的法律漏洞加以判决。这种处理使案件得以公平合理的解决，使得判决既不违反法律规定，又为案件的公正处理提供了令人信服的理由，这种处理也得到了最高法院的认可。
（三）类推适用。类推适用的过程有如下法律特征：（1）识别一个适当的基点，即对本案最具密切联系的法律条文、法律原则以及相关案例。这个基点并不是一成不变的，它可为后来的案件否决。（2）描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。描述相同点和不同点有一个程度问题，相同程度高，则依照该基点;相同程度低，则区别该基点。优秀法官会综合考虑所有有说服力的相同点和不同点，选择适当的基点，然后再决定是否适用法律以及适用怎样的法律。（3）判断重要程度，即判断事实上的相同点更重要，还是不同点更重要。法律规定不可能有现成的意思与当前的案件相适应，这就需要法官将案件中蕴含的法律关系作细致的分析，这本身就是一个实质性推理过程，需要法官得出是与否的结论，这个结论规定了与这个案件事实相伴随的法律后果。
其实，类推的法律适用也是面对法律漏洞的一种无奈。法律漏洞的存在使常用的法律推理的逻辑三段论结构中出现大前提的空缺，法官要使法律推理得以继续下去，首要解决的问题便是从存在法律漏洞的法律体系中寻找建立裁判的大前提。而类推等法律推理技术就是解决这一法律适用难题的一种十分谨慎的选择。在补充法律漏洞的过程中，法官主要是运用实质推导进行的，也即是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理，是基于法律的历史、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论。
四、我国法律漏洞司法填补实践中存在的问题
我国司法实践中的法律漏洞的补充目前尚处于初创阶段，同时，由于法律漏洞补充自身所蕴含的不确定性因素，特别是由于我国现阶段司法体制和法官素质方面所存在的现实弊端，相应问题已日益浮现。对此，我们必须给予充分地重视。在填补法律漏洞、充分保证法官行使自由裁量权的同时，也应清醒的认识到这种自由裁量对传统价值的挑战。强调法官在填补法律漏洞时的自由裁量，“虽无倡导法官恣意造法的意图，但实践中存在法官判决的恣意行为是无法否认的事实。”“法的决定论”还是“法的决断主义”，成为司法者和社会共同的两难选择。
1.现行司法管理体制严重损害法官在法律漏洞填补中的地位和作用。
由于受概念法学的影响，我们强调法官对实定法的绝对服从，“有法必依”，当出现现行法律规定与社会发展的矛盾时，主要是通过修改法律而不是对法律进行解释的方式加以解决，如对经济合同法的修改。与行政化的司法体制相适应，各级人民法院在审理案件中遇有法律漏洞需要补充时，也不是对法律自主地能动地解释加以解决，而是采取了行政化的层层汇报，逐级请示的方法。最高司法机关，通过大量的、体系化的司法解释，行使了立法者的职责，而广大法官仍被视为机械适用法律的“工匠”。而从理论上讲，被允许自由裁量的主体虽然需要考虑许多因素，但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定，如果该主体接受外部主体强加的意志，就违背了法律容许的初衷。由于我国司法管理行政化特征的存在，法官个人在行使自由裁量权时的主动地位难以得到相应保障。“一般来说，在奉行严格的司法独立的制度背景下，法官能完全主导判决过程，在制度上排斥了其他权力和社会因素的干扰，法官的个人因素对判决的形成和质量都有直接的影响，每一个案件的裁判结果都会深刻地打下审判法官的个人烙印。而在司法不能完全独立，法官个人的作用空间有限的制度背景下，司法判决的结果与法官的个人因素并不存在必然的联系。因为在这种法制环境下，一个判决的结果更多的是体现为制度的产物，是共同因素综合作用的产物，是共同因素综合作用的产物，法官在其中的作用可能是微不足道的。”我国法院设置较少考虑司法权自身的运行规律，较少进行司法制度的成本分析，考虑较多的是如何建立一套自上而下，层次分明的与行政体制一一对应的司法体系，明显带有计划的色彩。同时，法院内部的院庭长批案制以及法官各项指标的考核制度，严重损害了法官个人在自由裁量中的独立地位，影响了这种自由裁量的合理性。
2.法官自由裁量的公正性受到置疑
英美法的“法官造法”与衡平法的存在与适用，都是建立在民众对法官充分信任、法官对法与自然理性的信仰的基础上的。在“无先例可遵循”的情况下，法官就凭着自己的自然理性与良知以及自己的个性化判断力，对案件做出判决。其实，法官的独立地位以及公众对法官的信任是法官勇于弥补法律漏洞的基础。然而，由于法官在法律漏洞的填补中，充分行使自由裁量权，依照相应的法理原则以及自己的理解，对相关模糊的概念与规定进行解释，或者找出其他作为判决根据的依据。在这个过程中，不可避免的会参杂进个人的主观因素。因此，在我国，基于对法官群体公正性的怀疑，法官的这种权力被视为会带来腐败和不公正的源头，从而受到怀疑，种种要求制约这种会带来不确定性的呼声随处可见。可以说，目前在公众心目中司法不公，公信力下降已成为一个十分严重的问题。同时，由于法官职业保障制度并不完善，司法权会受到地方保护主义、权力监督、责任追究、法官考核等多种因素的影响，这种自由裁量有时并不是由于法官个人的原因被扭曲。在这种压力下，法官对漏洞填补时的自由裁量，总有太多的因素需要考虑，总有太多的利益需要衡量，结果却又难保尽善尽美，只会增加公众对这种权力合理性的置疑。
3.缺乏对法律漏洞认定的统一规则。
法律漏洞是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。即只有当面对某一法律问题与法律关系，现行的相关法律条文中确实不存在对该法律关系的规定，或者规定得十分模糊与原则性，才存在真正意义上的法律漏洞。然而，司法实践中，由于现代法律部门分类的细化与专业的进一步深化，法官受相应的经验与知识面的限制，又由于对法律漏洞的认定缺乏确定与明确的规则，往往会忽视对整个法律体系的考察，从而导致有的案件在法律有明确规定的情况下认定法律漏洞的存在，而直接以诚实信用等基本原则作为裁判依据，形成所谓“向一般条款的逃避”。这样，就会形成司法实践中的“虚假法律漏洞”，无疑，这种处理会导致案件适用法律的错误，破坏了法律的权威性，进一步损害了公众对司法公正的信赖。在考虑相关因素予以自由裁量时，未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素。无论法律是明意表示还是默许法官拥有司法自由裁量权，目的都在于使法官能够不受成文法律固有的局限性的束缚，在作裁判时考虑立法者无法预见或顾及的各种具体案件的特殊情况以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素，并且这种考虑绝不是简单地把这些因素机械地反映于大脑中，而是要将各种因素，尤其是相互冲突又各有价值的因素综合、辩证地进行。
4.法律漏洞具体补充方法不规范、不统一的问题。
法律漏洞的填补方法有多种，不同类型的法律漏洞应该有不同的漏洞填补方法。然而，何种类型的法律漏洞应该用哪种方法予以填补，对此并无规范统一的规定。于是，由于法官素质的差异，很多情况下，对同一法律漏洞采用不同的补充方法，导致对同类案件不能进行同类判决，结果同类案件就会出现完全不同甚至相反的法律后果，影响了司法裁判的统一性、公众信赖性和司法对社会生活的指引作用。在法律明示或暗示法官有自由裁量权的情况下，除非极特殊的情形，往往附有自由裁量权行使的条件，而有些条件十分严格或者有比较确定的内容，但法官由于理解偏差，超越了这些条件的规定行使自由裁量权，也同样导致权力行使的不规范。
如前文所述及，近年来社会上出现了多起知假买假索赔案件，即近几年新闻媒体普遍关注的“王海现象”。在全国各地发生的多起类似案件中，出现了两种截然不同的判决结果，造成这种现象的原因就在于，每个具体个案中的法官对《消费者权益保护法》中的关于“消费者”的理解和解释存在分歧。而这种完全不同的判决严重损害了司法的统一性，影响了司法在公众心目中的公正性。
5.法官素质难以应对法律漏洞的问题。
对于法律漏洞的填补，更多的是法官的自由裁量，因而其推理结果渗透法官的主观因素，融入法官的认识、情感和价值，其推论结果具有主观性，如果把法律实质推导看作是一个纯理性的过程，显然是不现实的，法律实质推导或者涉及法律规范的理解和解释、或者涉及在多种（有时是相互冲突的）可能性中作出决断，或者涉及对卷帙浩瀚的判例进行梳理和选择，有时还涉及对“法”与“理”之间复杂关系的认识。这一过程中，法官的法理观念、知识结构、道德修养以及情感偏见等非理性因素对最终得出的司法判决起着不容忽视的影响，从而使得法官补充法律漏洞所做出的司法判决具有很大的不确定性或不可预见性。因此，从某种意义上讲，法律漏洞填补的公正性取决于法官的个人素质。从对法律漏洞的认定到填补，从对法律原则和法理的理解到法律判决书的说理，都需要发挥法官的主观作用，因此对法官的素质与能力都有极高的要求。以前经常说起的转业军人进法院与学历不高的问题，随着全国统一司法考试的推行以及法院严格的职业准入制度的建立，已经得到较好的解决。应该说，全国法院在强化法官的职业意识、培养法官的职业道德、提供法官的职业技能和完善法官的职业监督等方面做出的努力和取得的成绩是有目共睹的。实施法官法十年后，全国法院初步形成了“一支政治坚定、业务精通、作风优良、纪律严明、司法公正的职业法官队伍。”
但是，具体到法律漏洞的填补上，需要法官对整个法律体系以及条文都有准确的理解和把握，对立法目的和法律原则法理都有深刻的领会，对当前的法律政策有较为深刻的洞悉。那么，这种要求就十分严格，并不是每一个法官都能胜任的。目前，无论是法院内部还是社会公众对目前法官的素质来应对法律漏洞都是十分忧虑的。有的法官在对法律漏洞补充过程中不能正确掌握方法，有的法官对同一法律漏洞采用不同的补充方法，导致对同类案件不能进行同类判决，影响了司法裁判的统一性、公众信赖性和司法对社会生活的指引作用。有的法官在需要以创制规则的方法补充法律漏洞时所依据的学说方法与通说不符。在具体操作上，由于裁判文书质量的不足，在遇有需要补充法律漏洞的案件中，法律漏洞是否存在在，法官是如何认定、以何种方法补充法律漏洞的，其依据是什么，在裁判文书中往往语焉不明，造成了法官对裁判的专断，使当事人和社会公众对裁判的公正性和正当性产生合理的怀疑。更有甚者，由于我国法官业务素质和思想素质的因素，对法律漏洞的补充和自由裁量成了极少数法官玩弄权柄的工具和枉法裁判的籍口。
五、标本兼治、规范填补法律漏洞的司法实践。
面对法律漏洞，应该如何填补，目前我国尚无明确的法律规定和确定的统一的司法实践。当前主要由法官在具体的个案审判中，面对具体的法律漏洞，主要依靠已有的法律规定，在法律授权的范围内根据自己的理解做出判决。这种做法极不规范，也没有达到统一适用的要求，存在很多问题，而更为关键的是，目前这个问题只是学术界热烈探讨的话题，而没有得到立法机关和司法机关相应的重视。我认为，只有认真面对和分析当前司法填补实践中存在的问题，标本兼治，进一步提高法官素质，规范和统一法官司法行为，才能从根本上解决目前法律漏洞填补过程中所遭遇到的困境。
1.从根本上堵塞疏漏，做到完善立法,及时出台相关司法解释。首先，立法细致、完备，立法语言尽量准确、规范，力求避免多义、歧义，从而减少存在法律条文情况下的出现法律漏洞的机率。同时，要及时推动法律的废、改、立等立法活动。在确保法律稳定性的前提下，适时推动法律随着社会一同进步，达到法律稳定性与灵活性的统一，从而避免出现法律空白。其次，立法又要详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化，从而影响了法官填补法律漏洞的主观能动性。最后，必须进一步规范、统一现行的法律解释体制。法律解释具有灵活性与合理性的特征，也是弥补法律漏洞最常用也是最有效的手段。但是，目前法律解释行政化、地方化现象严重，造成了法律解释的混乱局面，不同部门之间的解释会相互冲突，造成法官判决时的无所适从。必须以立法的形式规定法律解释权，并且要规范法律解释的程序和效力，保证法律解释的规范和统一。
2.改革和完善司法体制，加强我国司法体制的科学性及其运行中自身的监督、制约机制，确保法官在漏洞填补中的地位和作用得到有效保障。通过改革法院内部管理体制，返还个体法官的审判权。层层把关的案件审批程序导致审者不判、判者不审，使审判流于形式，严重地干涉了法官的独立审判权。应当确立法官之间的平等关系，法官应尊重其他法官对案件独立行使审判权，法官作为具体案件审判者，应该能够有权在审判时只遵循法律特有的规则，依据自己对法律的独立理解，通过法定的组织形式，对案件依法行使审判权，而不应受其他机关、团体、个人乃至法院的院长、庭长的观念或意志左右。因此必须改革法院内部的现行管理体制，逐渐取消案件逐级汇报和审批制度，使法官对其审理的案件真正享有裁决权，从而实现完全意义上的审判独立。只有这样才能确保法官在行使自由裁量权时，只对案件事实与相关法理予以充分考虑，而无须考虑其它的不相关因素，从而从外部保证自由裁量的公正。
3.通过立法、司法解释等手段，进一步规范法律漏洞填补的司法程序，严格规范裁判文书写作。法律漏洞的认定与填补，必须要有严格的规则体系可以依据，只有这样，才能从程序上确保法官填补漏洞规范、统一，不致出现对案件判决结果的相互矛盾，从而实现法律漏洞填补的公正性。在司法程序中真正贯彻程序公正与实体公正并重、注重程序正义的理念，贯彻控审分离、控辩对抗和审判中立以及诉讼效率等科学理念，从宏观上正确引导司法自由裁量权的行使，这也是保证法官在面对法律漏洞时处理的公正。同时，对整个司法过程的程序监控，有利于进一步明确法官的逻辑思维推理过程，从推理过程中防止滥用自由裁量权情形的出现。同样，进一步规范法律文书尤其是裁判文书的写作，既能明确法官的判决理由和推理过程，又能真正说服当事人，减少不必要的误解，这也是我国目前司法改革中的一个重点，也是难点。
4.建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。法官素质是保证法官填补法律漏洞行使自由裁量权时，充分保证适用法律结果合理公正的最关键因素。填补法律漏洞，需要对法理、法律体系、政策、习惯有深入的了解，对法官素质有较高要求。提高司法水平也要贯彻以人为本的理念。改变有的地方法官、检察官的素质及专业水平低于律师和其他法律工作者的被动状况，以拥有较高学历和深厚专业背景的法学人才充实司法队伍，严把入门关。对司法人员定期培训和考核，不断提升司法人员的法律知识水准及业务水平。加强司法职业道德教育，强化严格法治的意识，减少司法的随意性，杜绝徇私枉法现象发生。正确行使司法自由裁量权，要求司法人员具有较高的职业道德素养、对法律博大精深的理解以及丰富司法经验的积累。只有高素质的司法队伍，才能做到正当行使司法自由裁量权，扬其所长，抑其弊端。
5.适当考虑参照判例制度。判例本身就是正确适用法律，解释法律的典范，将法律条文、法律原则、法律目的等因素，与案件事实相联系，在个案中运用法律，体现法律。抽象的成文法规范通过包含着类型化案情和具体法律推论的判例积累，能够逐渐地明确被适用的范围、边界以及适用的内容。从这一角度来讲，判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术，通过这项技术，司法可能以一种更具“客观性”外观的方式来发挥“划线”和“澄清”的功能。判例在指导法官正确判决，维护人们关于法律稳定的预期，以及法秩序的的安定性方面，具有无可辩驳的积极作用。法律规范既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括；后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发，立法者造法显然是最佳选择；但是，考虑到法律规范的灵活性和个别适用性，借鉴判例制度就是一个具有灵活性的十分具有参考价值的司法尝试。
这样通过判例制度，使法官不再只是机械地服从，而真正成为以社会公平为己任的，能动的、自由的司法主体。可以说，判例制度建立，正是对法官补充法律漏洞功能的肯定和宣示。然而判例对于法律漏洞补充的作用远非止于此。其更加重要的价值在于对法官自由裁量权力的制衡。一方面，虽然在大陆法系司法体制下判例本身不具有约束力，“就同一问题，法院得与自己或上级法院之判决，为相异之判断。但基于“同类案件应得到同样处理”的法治原则而形成的“先例崇拜（pr?judizienkults）”要求法官对“判决理由中对法规之正确认识或对不确定概念之证据解释，或对不确定概念之具体化”予以接纳，并从中领悟出解决同类问题的正确思维模式和方法。另一方面，判例中有关法律漏洞补充方法的规则，可以指引法官选择适当的法律漏洞认定和补充方法。“一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的示范。”由此可见，参照判例制度不仅有利于更好的弥补法律漏洞，更有利于确保在遭遇法律漏洞时，同样的案件得到相同的处理，从而既保证了司法的统一性和权威性，又实现了司法公正。
正是基于这样的认识，我们可以看到，有条件的适用判例己经成为法治国家的基本原则，就连大陆法国家也不例外。我国最高人民法院在1999年《人民法院五年改革纲要》明确提出:“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”其实，司法实践中，有的法院已经走到了理论探讨的前面。河南省郑州市中原区人民法院开始试行“先例判决制度”。所谓“先例判决制度”，就是指经过“某种程序”被确认的“先例判决”对法官日后处理同类案件具有约束力。而且，这些“先例判决”还将汇编成册，供诉讼当事人和律师查阅。这实际上就是借鉴了英美法系国家的判例法，吸收了“遵从前例”的原则。这样做，可以规范法官的自由裁量权，可以保证法官正确适用法律，可以降低改判率和发还率，可以保持同类案件判决的基本一致性，可以发挥法律对社会生活的指引作用，使人们对自己的行为后果有更加明确的预期，树立司法权威和节约司法资源等。中原区法院的上述作法，使得确立判例在我国案件审理中的指导作用在中国有了具体的内容和现实的意义。
值得指出的是，我们提倡判例制度，并不是要全盘学习英美法系的判例法制度，而是采取判例和成文法相结合的方式。承认一定条件下适用判例，意味着法官可以在限定条件下，实施所谓“造法尝试”，法官能够运用类比推理填补法律漏洞。而且，经过一定程序确认之后的相关类推案例也成为有拘束效力的判例，指导以后的相关司法实践，在最大程度上实现司法公正和效率并举。
六、结束语。
经过法律学术界、实务届多年来的倡导，近年来我国司法实践中发生了一个可喜的变化，法官开始以积极主动地方式补充法律漏洞，其中有的处理是相当成功的。较为著名的，有“王烈风诉千阳县公路管理段人身损害赔偿”一案中对道路管理责任的法律漏洞的补充；“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金”一案中悬赏广告法律漏洞的补充；“武汉市煤气公司诉重庆检仪表厂”一案中对情势变更原则法律漏洞的补充；“汪令跃诉青岛公交公司”一案中对安全关照义务的补充等。在这些案件中，受案法官面对法律漏洞，不再是茫然无知和束手无策，而是以创造性的法律解释活动补充法律漏洞，实现社会公平，促进社会稳定。
我国的法治正在以前所未有的速度向前推进，在这一过程中，法律面对社会的剧烈变革会表现出滞后性，会出现法律漏洞。法官在漏洞填补中的作用将会越来越显著，正是他们将法律具体测的适用到一个个具体的案件中，法官通过他们所审理裁判的一个个具体案件实现其对案件当事人进而对社会产生影响，从某种意义上讲，法官的整体素质和对法治的信仰将会会影响到我国法治的重要进程。当前，随着我国法官整体素质在司法实践中的得到锻炼与提高，随着司法改革的进一步推行，我们有理由相信，我国的法律漏洞填补将会越来越引起理论界的关注，司法实务界也会出现全新的探讨与实践。
注释与参考文献
王纳新《法官的思维－司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，第195页。
王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第251页。
黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第294页。
王泽鉴《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第254页。
郑丹《略论法律漏洞及其补充》）《广东行政学院学报》第16卷第1期，第48页。
王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。
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