『关键词』食品召回 缺陷 惩罚性赔偿
[Abstract]The defective food recall system is administrative system and belong to public law．it had already been built in the Euro-American developed-countries in 60's last century．In the past few years,the right and interest of our countries' consumers couldn't get equal protection in a series of defective food incidents because of the absence of legislation of food recall．We could refer to the food recall system in U．S．and perfect our law system as well as carry out our food recall system．
[Key Words]food recall defective punitive damages
“苏丹红事件”的发生，暴露我国食品安全立法方面和食品标准制定方面严重落后的现实。从保护消费者的视角看，我国还缺少相应维护消费者的利益的机制，召回制度在发达国家适用于所有与消费者健康安全有关的消费品，包括食品本身以及食品的包装材料。产品召回制度是一种具有公法性质的行政管理制度。欧、美等发达国家早在上个世纪六十年代就已经建立产品召回制度。而我国召回制度刚刚起步，只限于汽车等少数商品，食品召回还未施行，因此亟待我们展开对食品召回制度的考察，并分析在我国确立该项制度的必要性。
食品的质量最基本的要求是不能危害人体健康。伴随着技术的发展特别是生物技术的大量运用，各种抗生素、增长激素、食品添加剂应用于食品生产，农药残留存在食品内部。此外，转基因食品种类和数量不断增加。这些最终对消费者身体健康的影响如何？大众无从判断，许多影响是长期的、潜在的，需要经过很长时期才可能显现出来。由于食品的消费是一次性的不可逆的过程，劣质食品对消费者的损害是非常严重的。由于法律保护机制的不完善，消费者获得食品质量信息成本高，供求双方对食品质量信息的不对称性，消费者对食品的安全性拥有不完全信息，加上市场自身对食品质量的调节失效，靠自己的观察很难判断出食品的内在质量。因此需要政府加强对食品市场的监管，通过政府部门或者由政府授权的第三方对食品质量加以认证、颁布食品质量标准、强制企业召回缺陷食品等。近些年来我国市场上劣质食品泛滥，不断出现食物中毒的恶性案件，其主要原因之一就是：缺少针对食品安全的法律。我国目前与产品质量相关的法律主要有《产品质量法》、《食品卫生法》和《消费者权益保护法》，尽管《消费者权益保护法》做出了政府保护消费者权益的规定，但针对缺陷产品的防范和处理的规定过于原则，即缺少“细则”，因此可操作性差。法律上的盲点导致了对缺陷食品管理的低效与无序。如何界定食品对公众安全构成威胁？为消除系统性缺陷食品对消费者和公共安全所带来的危害，责任主体应采取哪些具体步骤？这一系列问题都需要从法律上得以解决。文章探讨我国食品召回制度在我国的缺失，借鉴美国食品召回制度的优点，从制定法律、完善产品质量认证制度、明确法律责任、建立产品召回责任保险等方面构建我国食品召回制度。
一、美国食品召回制度
食品召回制度是指食品的生产商、进口商或经销商在获悉其生产、进口或经销的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回有问题产品，予以更换、赔偿的积极有效的补救措施，以消除缺陷产品危害风险的制度。
美国的产品召回制度始于1966年，首先在汽车行业根据《国家交通与机动车安全法》明确规定汽车制造商有义务召回缺陷汽车。此后，美国的召回制度应用到可能对大众造成伤害的包括食品在内的主要产品领域。美国产品召回制度是在政府行政部门的主导下进行的。负责监管食品召回的是农业部食品安全检疫局（FSIS）、食品和药品管理局（FDA）。FSIS主要负责监督肉、禽和蛋类产品质量和缺陷产品的召回，FDA主要负责FSIS管辖以外的产品，即肉、禽和蛋类制品以外食品的召回。美国食品召回的法律依据主要是：《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPIA）、《食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）。FSIS和FDA是在法律的授权下监管食品市场，召回缺陷食品。美国的食品召回有两种方式，一种是企业得知产品存在缺陷，主动从市场上撤下食品；另一种是FSIS或FDA要求企业召回食品。美国的食品召回遵循的主要步骤如下：
1．企业报告
食品的生产商、进口商或经销商在发现其生产、送回或经销的食品存在关系到大众安全问题时，应在掌握情况的24小时内向FSIS或FDA提交问题报告。如果FSIS或FDA得到举报，或通过诉讼案件等获悉食品质量存在问题，要求企业予以说明，企业也必须提交书面报告。企业提交报告并不表示一定召回产品，是否属于需要召回的缺陷产品，由FSIS或FDA专家委员会来判断，要看对危害的评估报告。
2．FSIS或FDA的评估报告
在收到企业的报告后，FSIS或FDA要迅速对食品是否存在缺陷、食品的缺陷等级进行评估。还要根据食品上市的时间长短、进入市场的数量多少。流通的方式及消费群体等资料，评估造成危害的严重程度。FSIS或FDA的评估意见经企业认可，形成最终的评估报告。FSIS或FDA的评估意见并不需要企业同意。
3．制定召回计划
FSIS或FDA的评估报告如果认定食品存在缺陷并应召回，企业一方面应立即停止该食品的生产、进口或销售，通知零售商从货柜上撤下该食品；另一方面根据食品的缺陷等级、进入市场的方式、销售的区域以及流通中的数量和已经销售的数量等，制定缺陷食品的召回计划。
4．实施召回计划
企业制定的缺陷食品召回计划经FSIS或FDA认可后即可实施。首先由FSIS或FDA在自己的网站上或向新闻媒体发布召回新闻，然后由企业通过大众媒体向广大消费者、各级经销商公布经FSIS或FDA审查过的、详细的食品召回公告。最后在FSIS或FDA的监督下，企业召回缺陷食品，对缺陷食品采取补救措施或予以销毁，并同时对消费者进行补偿。当FSIS或FDA认为企业已采取了积极有效的措施，缺陷食品对大众的危害风险降到了最低，召回结束。此外，如果企业自身发现食品存在潜在风险，且还没有造成严重危害，主动向FSIS或FDA提出报告，愿意召回缺陷食品并制定出切实有效的召回计划，FSIS或FDA将简化召回程序，不作缺陷食品的危害评估报告，也不再发布召回新闻。
二、食品召回的理论的探讨
吴敬琏教授指出“现代市场经济是信用经济，只有在一整套严格的信用管理体系基础上建立起稳定可靠的信用关系，现代市场经济才有可能存在”。从某种程度上来说，科学技术越发展、社会越进步，信用的价值也越珍贵。食品召回制度是企业维护商业信用的明智之举。其价值在于以最经济的方式，解决消费者与生产者之间由于产品质量而发生的矛盾，从而在社会上建立一种诚信的交易气氛，避免了由于互相欺诈和“低度均衡”而导致的社会内耗。因此，食品召回制度对于健全和完善市场经济秩序发挥着重要的作用。
1．消费者权益的保护
最早提出消费者权益的是美国总统肯尼迪。他在消费者运动不断发展的历史背景下，于1962年3月15日向国会提交的特别国情咨文中，明确提出：为避免消费者的权益受到侵犯，政府应对消费者负责。他提出了著名的四项消费者权利：（1）安全的权利；（2）了解事实真相的权利；（3）选择的权利；（4）意见被听取的权利。1969年尼克松总统又提出了“求偿的权利”，列为消费者的第5项权利。保障消费者实现“安全的权利”是食品召回制度的基石和价值所在。食品召回制度通过对缺陷产品的一系列矫正措施，消除该产品存在的不合理危险，避免对消费者人身或财产的安全造成损失。此外，食品召回信息的发布还使消费者充分实现“了解事实真相的权利”。
传统民法理论认为，民事责任是民事违法行为人对受害人所负的以回复和补偿为目的的法律责任。其赔偿范围应坚持“实际损失原则”，即“若无损失即无赔偿”。可见，产品责任法对消费者的救济还停留于消极的事后救济阶段，不能积极防范损害于未然，因此这些保护方法存在明显不足。相比而言，食品召回制度规定，产品存在可能造成消费者人身或财产损害的缺陷时，对该产品实施一系列的召回措施，最终消除该产品存在的不合理危险，避免损害发生。因此，产品召回制度更能发挥损害预防的作用，防患于未然，使消费者的人身和财产安全得到最大程度的保障，保障消费者真正实现“安全的权利”。我国加入世界贸易组织以后，国际间的经贸往来更加频繁。消费者权益保护呈现出国际化的趋势，消费者权益保护法律、法规的国际化使其中的一个重要方面。WTO的统一开放原则、平等原则和国民待遇原则都要求消费者权益保护法律、政策、措施的统一。面对入世挑战，我们应进一步与国际接轨，建立起高水平、现代化的消费者保护新机制。食品召回法律制度的缺位严重损害了我国消费者的合法权益。尽快建立我国的食品召回制度已经刻不容缓。
2．企业社会责任的要求
美国学者谢尔顿于1924年提出“企业的社会责任（corporate social responsibility，以下简称CS）”这个概念。美国于2003年12月1日推行的SA8000标准认证是全球第一个社会责任认证标准。这个标准将劳工权利与订单挂钩，包括人群、劳工标准、环保三个主要领域，宗旨是“赋予市场经济以人道主义”。企业的社会责任已经越来越多地出现在许多跨国公司订单的附加条件中，成为一种新的贸易壁垒。
面对根据“企业社会责任”理论所制定的认证标准，世界上大多数的著名跨国公司都制定了相关的全面质量管理体系。全面质量管理，是一种管理哲学理念，它指在整个公司范围内潜心发展，保持和持续改善公司各方面的运作。事实上世界上最好的、最成功的企业，如沃尔马特、可口可乐等公司都接受了全面质量管理中心论。即使是管理得法的公司也知道有责任从现场收回一定数量的产品，以便解决由于种种不可能预测到的原因而产生的种种质量问题。这类问题可能有两种情况：一是零部件故障或损坏，一是顾客使用和维护不当。
3．交易安全义务的体现
所谓交易安全义务，系指开启危险来源者，负有采取必要措施防止危险之法律义务。产品具有缺陷肇致损害，系现代工业消费社会之重要问题。为保护消费者利益，健全产品检验品质管理制度，防范于未然，固属重要；但确立产品责任，亦不可忽视，期能一方面是被害人得到适当之救济；另一方面，亦促进商品产销者（尤其是商品制造人）采取更积极之措施，以提高产品之安全性，减少损害之发生。由于产品检验品质管理制度受制于技术检测水平的限制，而且其检查的对象仅限于抽检的“样品”，而不是进入市场的大批量产品。通过产品检验及强制认证的产品并不能绝对保证投放市场后的安全性。传统的产品责任理论，只有在产品发生损害事实后，才能要求制造商承担责任。这种事后救济的原则，不能真正发挥损害预防的作用。
食品召回制度是交易安全义务的内在要求，弥补了上述制度的缺陷。制造商、销售商对食品进行适时的监控、检查并接受消费者或主管部门提供的缺陷产品的相关信息，一旦发现并确认产品存在缺陷，对消费者人身和财产造成不合理的危险，就要对该食品启动召回程序。从而，在最大程度上把该缺陷食品的所可能造成的损害降到最低点。
4．促进环境保护
随着人类环保意识的提高，世界经济总体上向着以可持续发展现为指导的绿色经济方向发展。可持续发展是指既满足当代人的需要又不损害后代人满足需要的能力的发展。
在世界贸易组织体系中，绿色贸易和绿色经济政策体现在许多方面，其中包括：（1）商品自身必须符合国际统一的或国际公认的环保标准，否则将逐步被排除在自由贸易之外；（2）生产制造产品的过程、方法、场地也要符合环保标准的趋势也在逐渐形成并有所发展，否则，WTO成员可以拒绝进口这类产品或征收环境税；（3）禁止以有害于人类健康和环境的方式从事贸易活动和投资活动。绿色壁垒已经成为制约发展中国家产品进入国际市场的一道门槛。食品召回制度是针对已交付顾客的商品存在共性的质量缺陷而采取的措施，其主要目的就是消除缺陷和解决环保问题。
尽管目前我国政府已经建立并实施了以食品安全为重点的市场准入制度，但仍不能杜绝缺陷产品流入市场的发生。金龙鱼（酸价超标）和福临门食用油事件的发生就是最好的佐证。建立食品召回制度，是政府依法行政保护公众安全利益的需要，也是健全食品安全监督体系的要求。
三、我国食品召回法律制度的立法构想
1．制定、完善相关法律
对于产品召回制度，世界大多数国家关于保护消费者权益的法律都做出了规定。而在我国现行的法律体系中，无论是《产品质量法》，还是《消费者权益保护法》，都没有对召回制度予以明确的规范和界定。虽然《食品安全法》草案规定：“食品生产经营者对其生产经营的不安全食品，应当立即停止生产、销售或者使用，通知相关生产经营者、消费者停止生产、经营或者使用该不安全食品，召回已经上市销售的不安全食品，并记录召回情况。食品生产经营者应当及时将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。”但相关的具体操作程序更是无从谈起。笔者建议在修改我国的《消费者权益保护法》的时候，要增加产品的召回制度，明确消费者受到侵害时的救济措施。完善的经济立法是建立“产品召回制度”的前提。综观实施“产品召回制度”的国家，无一例外都是经济立法高度完善的国家。由国家质量监督检验检疫总局、国家发展改革委员会、商务部和海关总署历时约3年共同制定的《缺陷汽车产品召回管理规定》，于2004年3月15日正式出台，于10月1日正式实施。这项规定牵涉政府主管部门、汽车制造商、销售商、消费者等多个方面，是我国第一部有关缺陷产品召回的专门行政规章。
从国外的立法经验来看，产品召回立法大多是遵循“从特殊到一般”的原则。例如，美国、日本的产品召回立法都是从汽车产品召回开始，然后扩大到几乎所有的产品领域。这也是我国首先出台汽车产品召回管理规定的重要原因。由于产品种类繁多，不同的产品差异性极大，我国的产品召回法律体系的建设应当坚持一般调整和特殊调整相结合的原则。以立法的形式强制食品企业建立最起码的标识制度和产品流向溯源和跟踪记录，并对可能出现的食品安全问题建立相应的预警防范机制。既要有关于产品召回的一般法律规定，例如在产品质量法、消费者权益保护法中增加关于产品召回的一般条款；又要有专门的法律、法规调整特殊类别的产品召回，例如汽车、食品等有关产品召回法律规范。最终形成我国的完整、科学、系统的产品召回法律体系。
2．完善食品质量认证制度
产品质量认证，也称为合格评定，英文名称为“Conformity Certification”，国际标准化组织（ISO）1986年将这一术语定义为：“由可以充分信任的第三方证实某一鉴定的产品或服务符合特定标准或其他技术规范的活动。”现在的第三方质量认证制度起源于20世纪初的英国，至今已有近百年的历史。
保证产品的使用安全对保护消费者和用户具有特殊重要的意义，许多国家为此专门定有法律，并对许多类别的产品专门制定了安全标准。只是以安全标准为依据进行的认证，或只对产品中有关安全的项目进行认证，称之为“安全认证”。如果是对产品的全部性能、要求依据标准进行认证，则称为“合格认证”。通常，对安全认证实行强制性认证制度；对合格认证则实行自愿性认证制度。当前中国缺陷产品管理上的困窘不仅来自立法的空白和执法的盲区，还在于没有独立公正的监督机构，更无从谈及相关的检验技术手段。第三方检测、认定是召回制度建立的一个重要环节。第三方机构不仅应具有技术属性，而且还应具有法律属性，属于法律仲裁机构，必须保持中立性和权威性。
对于“问题食品”的认定，需要相应的标准可资判断。只有制定出了我国自己的食品质量检测认定标准，才谈得上对问题产品进行判定和处罚，使厂商强制召回。在制定过程中，可以参考国外的相关标准特别是欧盟的标准。如我国浙江舟山市出口欧盟的冻虾仁被检测出了10亿分之0．2克氯霉素而惨遭退货。欧盟这个检测数据在国内是无法测出的，因为国内的检测设备与手段根本达不到这个水平。事实上，质量认证标准的科学性、检测水平的先进性、检测和检查机构的公正性、权威性决定着食品召回制度是否能够真正发挥作用。
3．明确法律责任
一项好的法律制度要得到好的贯彻落实，必须辅之于有效的法律制裁手段。《汽车产品召回管理规定》公布后，广大消费者普遍认为其罚则太轻了，最高才处以制造商罚款30，000元。笔者认为产品召回法律制度的最大特征是：一是对已造成社会损害的企业的惩戒，二是对尚未造成损害、但已发现问题的产品的预警。只要发现有批量产品存在质量问题并有可能对消费者造成伤害，企业就有义务将产品召回。有鉴于此，我国确有必要引入英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿（punitive damages），又称示范性赔偿（exemplary damages）或报复性赔偿（vindictive damages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿被害人遭受的损失，遏制或惩罚不法行为等多重功能。惩罚性赔偿制度与产品召回制度同步实施，有利于保障消费者的权益，促使企业来认真履行召回制度的相关规定，才能有效地对缺陷产品进行控制和管理。如果在制度上没有足够的惩罚性赔偿的警戒，企业接受惩戒的成本还比召回的成本小，那么在投机和逐利的心理支配下企业必然不愿意召回其缺陷产品，产品召回制度也就不可能得到很好的贯彻落实，所制定的产品召回法律也将成为一纸空文。
4．建立产品召回责任保险
欧美市场消费者的权益保护意识极强，政府对消费者保护运动高度支持，企业面临着极大的索赔风险和产品召回风险。以2002年度为例，该年度美国法院裁定的十大赔偿金中最少的一笔都是8000万美元，最高则为280亿美元，“十大”清一色都属个人与公司之间的损害赔偿。因此，来自欧美的商家一般都会要求出口企业出具产品责任保险甚至召回责任保险。美国消费品安全委员会2002年发出的召回令达340起，涉及5000万件产品，并且数字有逐年增加之势，企业召回支付的平均费用则达100万美元。产品召回保险不同于传统的产品责任保险。产品责任保险保障的是生产商与销售商在消费者因使用其产品而遭受身体伤害或财产损失时应承担的法律责任，而产品召回保险保障的则是“召回”的相关费用或损失。
产品召回保险承担由于被保险产品存在缺陷而导致或可能导致消费者人身伤害或财产损失所引起的“召回费用”，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力的费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及双方约定的其它费用。产品召回一旦发生，生产商将承担巨额召回费用。产品召回的发生是一种偶然的意外性事件，产品召回的对象是成批的缺陷产品，其损失可以通过货币进行计量。所以，产品召回所造成的损失完全符合可保风险的特征。
由于食品安全对社会公众生命和健康的重要性，出口产品在目的地市场均受到当地法律以及政府的严格监管。其中欧美地区的法律较为严格，市场透明度相应较高。因为面对食品召回损失，最终要求生产商予以承担几乎成了一种惯例。通过产品召回保险，使得卖方——尤其是生产商在面对产品安全突发事件时不仅能得到资金支持，还能得到专业的应急策略指导，以正确的方式面对公众、政府、乃至销售链中的各个环节，以最低的成本避免危机。
【作者介绍】漳州师范学院政系讲师，硕士，研究方向为民商法。
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