本书一共有七章,前三章主要是介绍法律成长的精神向度及法治的历史类型及为什么是法治作为治道也即为法治的正当性问题的考量。四五章主要是介绍现代西方法治的形成过程及现状,六七章主要是研究现代法治的困境及找出走出起困境的方法。当然作为本书的导言部分及三个附录也依然有理由去关注。在导言部分中,高先生就对各种治道的方式作了一一介绍即神治、德治及人治,并细述其不足并进而得出以法作为治道的观点即法治,然后又介绍了中国法治的现状即是用西方的法律或法学理论来解决中国化的问题还是用自己的理论来解决中国化的问题,也即谓中国法治的根基问题。简单地说也就是所谓批判地移植西方法律或法学的问题,但是在理论界并不能如此真正地清醒,大多是留日的说日本的好,留美的说美国又是如何?以此类推,近两年从国外归来的学者也越来越多,所以也就形成了好像法学的思想有点“百花齐放”的感觉,但是实际上形成真正地有意义的争论并不多,也就是学者不能冷静地去观察中国的现状,就天天在“上边”造“文”或是拿着国外的东西来著书立说,但现实意义并不明显,至少目前如此。虽我们一再警告自己不要何事何物都要崇尚西方,然现状是我们拿着西方的法治当成现在世界的法治甚或是中国的法治,因此,高先生提出应当充分研究中国的传统资源而不是一味地去强调如何“西化”的问题。
第一章 是关于法律成长的精神向度问题。高先生通过八个法的类型四个维度即族群之法与世界之法、神灵之法与人世之法、情感之法与理性之法、特权之法与平权之法来阐述法律成长的过程,其实重在为现行合理的法治寻找一个铺垫,得出法治发展到今天并不容易这样一个事实。族群之法与世界之法揭示在哲学上可以说是部分与整体的关系,也可以说是法的产生过程,从习惯到国家法及世界性法(比如现在讨论法的全球性问题即谓世界性的反映)的这样一个过程;神灵之法与人世之法更多的是介绍西方法治诞生的过程,在西方法的历史上,宗教扮演了一个极其重要的角色,神明裁判在在古代西方是流行的一种解决纠纷的方示,如“在古巴比伦,自由民检举他人犯有巫蛊罪,如不能证实,则将被告投入河中,视其是否被淹死以定结果;已婚妇女被怀疑通奸,如无证据,则将被告投入河中,以其是否深入水底作为判断依据。”当然在中国古代也对神怀有敬仰之情,如官吏遇有疑案则通过占卜来解决。随着社会的发展神灵发展也让步于了人世之法,其实也就是法律的掌控大权转换的一个过程,从一些宗教者那转入到“普通人”(世人,代表市民意志的一些精英)手中。情感之法与理性之法反映的是从对于法的感性到理性这样一个提升的过程,也是人类对自己的一个认识提升过程,从“杀人者偿命”到“杀人者未必偿命”就是一个典型;特权之法与平权之法反映了人类追求平等的一个过程,从中国古代的“刑不上大夫”到西欧的“同罪异罚”无异是一个特权的世界,“不平等的社会必然会有不平等的思考”,所以,人们追求平等的思想的产生也就不足为奇了,当然这种思想的产生,也是建立一个自然科学的发展基础之上的,自然科学的发展打破了人们对于自然的神秘感,可以说也是在一定程度上打破了人对于神的那种恐惧信服感。总之,不同的社会不同的时代存在不同的法是很正常的,但是如何看待这种所谓正常的法找出其不足则就是我们所要完成的任务,如果没有先人们的思考,我们恐怕还是生活在那种或许是“奴隶”或许是“国王”的世界里,当然根据比例计算,不幸得可能性更大一些,因此我们更要珍惜今天来之不易的法律或是维护今天的法律秩序,也即为法的神圣,要法治不要人治,这或许是高先生所要表达的一个意思吧。如果说是第一章是对于基础介绍即法律发展的过程作一介绍的话,那么第二章就是谁来应用法律的问题或是法律在多大的程度上被应用以及如何应用于法律的问题也即为关于法治及其历史类型的分析,高先生首先介绍了在人类历史的发展中存在的神治、人治、德治及法治这四种治道方式,当然在这些治道中并不能孤立地去看每一个治道,比如在人治的治道中也可能会有德治,反之亦然。而对于法治这一种治道方式高先生作了较为详细的分析,并把它们分成了几种类型,这应当是分类上的一个创新,高先生把法治定义为“依法治理社会、管理国家”是一个很聪明的做法,因为在现在的研究中是很难给法治来定义的,而先生则从广义的角度上来下定义就显的无懈可击,在关于法治的理解中特别指出了法治不只是西方有,也不是起源于近现代,而是古而有之,这个可以说是扭转了一些人对于法治的误解,当然我们这里最好有一些史料的分析来说明这个问题。(可能自己是学史的出身吧,更注重史料。)在研究法治类型的时候作者用了类型化的研究方法来进行分析,主要的分类标准是以法治与民主的关系,当然这个标准显得更现代一些,似乎有点不妥,但是高先生在这又专门指出在他的理解中所谓民主即为“人民的统治、大多数人的统治”即所谓民众的自我治理,与一人或少数人的统治的专制独裁相对立,这样理解起来显得更为合理一些,他把建立 在民主基础之上法治称为民主型法治,在非民主基础之上的法治称为非民主型法治,然后对于法治又作了形式与实质上的划分,最后相互交叉组合,构成了法治的分类即民主形式法治、民主实质法治、非民主形式法治、非民主实质法治。现对此作一具体分析。
在现代的社会中,绝大多数社会都是实行的民主型法治,所以作为民主型法治它是一个在社会生活中的典型实践。上边已经提到作为民主型法治也有形式与实质之分,那就先从形式上谈起,由表及里嘛。
(一)民主形式法治最早可以追溯到古希腊、罗马,与古代东方社会相比,中罗马的历史进程是很独特的,在古罗马没有形成专制国家体制而是直接确定了民主制,而最直接的结果就是导致了《十二表法》的制定与公布。(关于此法对于学习民法的或是法律史的至关重要。)古罗马法的一个显著特征就是特别重视程序,而这一点又和英格兰极为相似,当然大当时西欧大多所实行的都是民主形式法治,其实最为典型的还是现代的西方资本主义自由竞争时时期的法治,在这期间,更重视程序,反对越过程序而去追求结果的公正。这一点直到现在我们东方社会也深受影响,现在我们每每提到的程序正义大抵可以追溯到此吧。(二)民主实质法治让我们联想到了古希腊雅典城邦国家的民主秩序。在历史上,古希腊和古罗马还是有一点相似的,没有经过专制而过渡到民主政体时期,在经过一系列的立法后最终确定了法治秩序,而在这种法治秩序中公民大会是最高的立法机构,民众在社会生活中广泛参与,而这种模式对于近代西方的民法与法治实践也产生了久远的影响,最为明显的莫过于中世纪的自由城市和18世纪的法国巴黎公社的直接民主制及其法治。而与古罗马共时期的法治相比,这种法治更多的输入了实质的内容,比如在自然法思想的影响下,发展出了具有包容精神的万民法,以程式诉讼取代了过过形式化的法定诉讼,大法官也可以通过一些衡平机制且根据法律之精神来干预不合时宜的法律因而可以创制一些追求实质公正的新型法律等,这都是民主实质法治的内容,也可以说在民主形式法治的基础之上的一种补救。而这种方式正是我们当前社会所必须的。联想我国当前的法治形式,我们从20世纪80年代初期可以着手建立法制,到现在的依法治国,我们更多的走的是表面上是从实质法治走向形式法治,而实质上更多的由于我们不重视程序而导致的必然结果,但是现在吾以为过分地重视程序也不适合法治的根本要求,一个最为重要的原因是我们的法官没有创设权,虽然最高法或最高检可以作出一些解释,但是出现疑难案件报批的守程是很复杂的,往往人头落地了批文还没有下来,当然这又政府的办事效率扯到一起了,所以我们目前的法治到底是个什么样?哪种是最适合我们的,我们还要去努力地追求。而高先生对于民主实质法治的特征的总结可以作为我们的法治到底是什么法治的一个参考。“1、依法治理祚会、管理国家;2、法律通过民主程序形成;3、法律面前人人平等受到限制;4、法律的自足系统被打破,经济或政治道德等因素进入法律领域,且这些因素在一定情况下具有优于实在法的地位;5、司法中重视变通处理和酌情考量,司法独立和专业化受到挑战;6、为追求结果的公正,有时超越即定的实体规则和程序规则。”其实我认为真正的民法实质法治在这个世界里是不可能存在的,只能是相对的实质法治,因为如果真的有一个社会符合这些特征,那么贫富差距冤案也不会出现。而这又是不可能的,所以这只能是理想中的民主实质法治社会而已。高先生在这分析的只是西方社会的情况,而对于未来则没有任何的分析,当然或许先生有难言之隐吧。(三)非民主型法治主要是从历史的角度上来说的,因为现代的社会里专制只存在于极个别国家里,所以在这主要是从历史的角度去考究。关于非民主形式法治的典型模式即是中国的春秋战国和秦朝及在古罗马帝制时期的法治及中世纪英国的法治,现分述之。关于西周社会所形成的思想对于我们现在的社会影响巨大,那时主要的治道是礼治抑或德治,但是其实最终强调的还是一个君权的问题。在这对于当时历史背景不作分析了,而高先生在这却用了很多的笔墨来分析,不知其用意何在?(内容多是法律史的东西,教材上大多就有)对于古罗马以中世纪英国也是如何主要是对历中的介绍。或许可能主要是想说明一个问题,法治在不同的社会有不同的表现形式,或者说是法治在不同的国家在不同的历史背景下面也会有不同的表现形式而已吧。至于说到为什么适用的是法治而不是其他的治道方式来治理国家,主要是特定社会选择的结果,也不是说法治就比其他治道优秀,这主要是根据当时的情况来看,而寻找适合于我们自己的法治这应该是我们要搞法治研究的一个根本吧。
第三章 是关于法治的正当性,对于法治的正当性高先生认为法治的正当性也即为秩序的正当性,首先分析了正当性、正统性与合法性的联系及区别,然后又进一步论述了社会秩序正当性之依据即超自然依据、自然依据及社会依据,特别是对于构成社会依据之内容进行了分析,如习俗、精英言行、道德伦理及民意。接着又分析了秩序正当性依据的基本价值,共有效率与公平、自由与群合这两对关系,在高先生的观点,任何秩序都暗含这些基本价值。在法治的价值取向中分析了神治、人治和德治秩序的价值取向,特别是指出了神治中是偏向公平而抑制效率,在自由与群合关系中强调群合,而人治中则是效率与公平是不确定的,很大程度上是取决于个别领袖的超凡能力,而在自由与群合的关系上则是强调群合。这让我想到目前的社会治理过程中所发生的一系列问题,如果说精英治理能带来一定好处的话,那么也一定是不会长久,精英也是人,而从来就不会有什么完人吧,所以这种精英治理还是存在一定问题,那些倡导精英治理的人应该好好思考一下,而在法律博客上的章剑生先生关于“批示”的讨论更是让我们有理由对于精英治理产生怀疑,而德治秩序中刚是注重心性内修,中国古代“重义轻利”、“不患贫而患不均”之价值取向反映在效率与公平的价值关系上则是与神治秩序一样,注公平而抑制效率,在自由与群合关系上,则是群合为主,不过我感觉到不可理解的是在德治中的群合是怎么理解的?高先生对此并没有详细说明,这种关系很明显是强调个人的自由吗?不是,但是又是强调群合吗?也不是,当时现状是中央集权,大权集一人手中,群合不应该是这个意思吧?(在分类当中,倒是有关于群合的分类,分为自愿群合与强制群合)这个地方有点抽象,还是要好好理解一下。在关于法治的价值取向由分成了四种形式,即非民主形式法治的价值取向等也是通过那两对关系来进行分析的。特别指出的民主形式法治其实也就是自由竞争时期的法治(资本主义),而民主实质法治则是更为理想的一种价值取向,即国家干预时期的主义。但是我又注意到高先生认为民主实质法治又分为了直接民主与间接民主实质法治,且由于世界经济的一体化问题,可能会产生更为严重的问题,因此,这四种价值取向都还是有一定的弊端的。最终对于法治的正当 性的考量德出两个维度即情境化的相对正当性,二是作为理想目标的秩序终极正当性,而比较适合我们的目前来看还是民主型的法治形式。(这一章读完迷迷糊糊的,不知所云,比如秩序的正当性、法治的正当性、秩序的价值、法治的价值取向等名词,给我感觉是这些词有时在文中表达的是一个意思,但只是用了不同的词而已,特别是秩序与法治的关系,作者并没有论述清楚,只是简单地认为要探讨法治的正当性,必要研习秩序的正当性,而衔接的地方不是很明显,看来过几天再读一次,是不是能够理解。第四章是关于现代西方法治形成的过程,现代西方法治的是西方现代化进程中的必然产物,它是以理性主义和科学主义为哲学基础的,与经济发展、民主政治等有着密不可分的关系,在第三章我们论述了法治的正当性,那么我们接下来看一下现代西方法治是否是符合这种正当性,那么首先就要了解之形成过程,而本书是以自然法学派的法治理论为视角分析了西方法治现代化理论的进程。
一、社会契约论思想的产生,关于此思想最早可以追溯到古希腊时期限,在那个时代,基督教神学仍然占有统治地位,它是统治阶级的意识形态,万事万物都在神的意志之下,人只能服从于神的意志,不能自作主张和自由活动,在中世纪后期,社会契约论的理念开始复活,当然,社会契约论的理念是来源于一个假设,即一个自然状态的假设,在这处图景之中,是一种“完备无缺的自由状态”,[英 洛克:《政府论》,下篇,中启芳、瞿菊农译,5页,北京,商务印书馆,1983]是一种平等的状态,在卢梭的描述中,那是一个理想的黄金时代,人们之间也不存在恶行,而霍布斯基于人性本恶的前提,认为在自然状态之下,人受欲望的驱使,自私好斗,从而当没有一个共同权力让大家慑服的时候,社会便处于无序状态,即所谓“战争状态”[霍布斯:《利维坦》],当然如果按他的理解,比较好理解人们为何要摆脱自然状态而进入社会状态,在那种“丛林法则”的环境中,没有一个人是安全的,为了保护自己,所以人们便达了契约,代价就是把原本属于自己的权利转让给国家,由国家来保护其自然权利。但是有一个问题是如何来理解洛克和卢梭的社会契约逻辑?因为他们本身描绘的那种状态可以说就是我们现在所要追求的状态,但是洛克认为,在那状态下,人们“缺少一种确定的、规定的众所周知的法律”,当人们产生争议时,自己又来当裁判者,根据判断,每一个人都还是偏袒自己的本性,所以这样会让秩序产生混乱,而为了摆脱这种状态,人们便想方设法使秩序稳定,方法就是转让自然权利于社会,组成国家,从而也就“进入了一个有国家的状态。”而卢梭认为,是私有制的产生,使人类进入不平等阶段,而这些不平等使人们丧失了自由,所以大家也是想通过一个方式来来想获得自由,而这种方式正是签订社会契约。其实,这种理论一切都是产生在假设基础之上的,至于是否真实,则再所不问,主要是为论者找到一个论证的起点,可以展开对于社会契约论的研究,不得不佩服先人的聪明。社会契约论的产生对于西方现代法治产生了重要影响,而实际上,把社会秩序归因于成员间的契约早在16世纪就流行了。如美洲移民的《五月花号公约》,它就是为了解决分散的个人怎么在陌生条件下使秩序井然的问题。在英国,1689年的《权利法案》被看成了一个人民与国王的契约,在美国,1776年的《独产宣言》也反映了社会契约的理念,1789年法国《人权宣言》宣布“法律是公共意志的表现”,就是卢梭《社会契约论》中的直接引用。至此,社会契约论无论是在欧洲抑或是美洲,都已盛行。
二、对于权利来源的追问,其实这个也是基于社会契约论的基础之上的。也就是说自然权利包括哪些内容?人们凭什么享有自然权利?自然法学派的学者都认为自然权利顾名思义,是来自于自然,也即谓与生俱来的人权。虽然一开始在中世纪时自然法被披上神的外衣,但是从16世纪开始,就脱掉了宗教的外衣,恢复了理性的气质,在16到18世纪之间,自然法思想成了一个论证的基点,至于自然权利到底包括哪些内容?不同的学者有不同的观点,一般都认为有自由权、生命权、财产权等,后来自然权利又进一步得到了延伸,至于主权在民思想的预设,也是基于社会契约的基础之上所形成的,认为人民是国家的主人,而这种思想的产生对于后来的法治实践产生了深远影响,比如美国的《独产宣言》等。
三、分权制衡问题。早在罗马共和国时期,政府机构之间就采取了分权制衡的体制,由元老院和民众大会行使立法权,执政官行使行政权,而大法官和裁判官行使司法权;到中世纪初期,日耳曼人征服罗马后,这种文明几乎被摧毁,但是从11世纪后期,西欧城市开始复兴,政治体制也开始复建,到15世纪国家开始强调集权,王权得到了扩张,从而民众权利和自由也得不到保障了,因为启蒙思想家开始了思考提出了建议。其中以卢梭和孟德斯鸠为代表。卢梭是反对派,他反对分权,认为主权是不可分的,“分权是对生命有机体的肢解”,[来自《社会契约论》],他认为只要人民掌握了主权,就不用分权了,其实在他心目中,是民众直接参与国家管理,而这种方式真得要是实现只能是在小国寡民的直接民主制里面,试想现代社会关系复杂,我们所倡导的民主制,民众又怎么可能参与管理?但是这种思想还是产生了重要影响,比如它直接影响巴黎公社,也可以说这是一个试验,马克思极其推崇,实际上现在我们看来,这种思想还是不可取的,但是又有一个网友在林来梵先生博客上说“中国不适合于分权,原因简单说是中国的国情或是文化背景,”不知作者是怎么想的?等着看他的论证过程吧。洛克认为权力应当分,因为他认为在有些地方,民众是无法直接参与管理的,也就是说无法行使权力。他认为政府权力分为“立法、行政、对外”三种权力,而孟德斯鸠则主张是“立法、司法及行政”,其实这也就是我们今天一直所讨论的三权分立制度的最为完善的在当时看来最为系统的观点。首先他探讨了“法律与自由的关系且分自由为两种一是哲学上的二是政治的自由”[《论法的精神》]提出了至今还是很有哲学意味的名言,“一切有权力的人都容易滥用权力”、“要防止滥用权力就必须以权力制约权力”,但是感到惊讶的是我们国家的体制中的监督性倒是有,可惜不是很明确,总是留有真空地代。这也是要解决的一个问题,而1787年美国宪法充分体现了这一思想。至此,西方社会经过几经选择“治道”方式,最终选择了法治这一治道方式,而中国为什么没有选择呢?高先生分析中国社会的等级制度具有一定程度的柔性,即皇帝不一定一系传下,而是有可能改朝换代,而西方就不一样了,王位必须由王室血统的人来继承,这样就是说其他人没有一点机会,这样肯定是要反抗的,而 中国的科举制度更是传达了这样一个信息,只要努力学习,就可以改变身份,所以人们既然有希望通过正常的体制来改变身份,就不会挑战社会体制本身了。这也就是为什么农民起义后为什么依然行使那样的封建制度的原因吧。当然还很重要的一点,是西方一直有过法治实践,也就是说有过传统,这种文化背景的影响也是巨大的,正如伯尔曼所言,“当一个社会遇到危机时,人们往往会回顾并求助于自己的传统资源。”[伯尔曼:〈法律与革命——西方法律传统的形成〉],就像我们以前提到的“依德治国”一样,当遇到困难时(上层感觉依法治国不足以解决问题时),就回顾了祖先之儒家思想,提出了“依德治国”这样一个策略。高先生认为现代的西方法治是对于传统的利用和超越,不知我们的“依德治国”也能于此?
第五章 是关于现代西方法治的冲突与整合,本章主要是介绍了一些学者观点且进行了分析,从而进一步论证了西方现代法治从民主形式法治走向民主实质法治这样的一个过程。在十九世纪后期,英国法学家戴雪率先提出了法治的三项基本原则,这对于反对封建特权保护公民权利与自由起了很大影响,当然法治原则也有其局限性,比如他并没有考究欧洲大陆国家的法治模式,而实际上也证明了欧洲大陆国家采用的戴雪反对的行政法院体制同样行之有效,从他的观点上来看,他所倡导的法治是一种民主形式的法治。从他之后,越来越多的学者对于法治原则和要素进行了研究,英国学者拉兹认为法治的字面含义是“法的统治”,在广义和狭义之分,广义是“人们应服从法律并接受法律统治”,但在政治和法律理论中,法治取其狭义,即“政府应受法律统治并服从法律”。后又提出了法治八项原则,简言之,他所主张的法治也是民主形式法治。经济学家哈耶克从维护自由及放任市场经济的立场出发,提示了法治概念,他所倡导的秩序的建构影响很大,此外哈特、富勒及索罗姆对对法治的主张也都表现民主形式法的特征。(对于此判断,如果是按高先生所给出的模型来分析的话,的确如此。)他们的法治观点,综合起来主要有以下内容:1、强调依法统治,把法治作为治理社会管理国家的主要治道,主张一切个人和机构都处在法律之下或之内受事先制定的法律规则的统治和约束力。2、强调法律自治,即法律与宗教、道德和政治等内容分离。即主张法的形式上的独立,这一点和实证主义者不同,法律实证主义者认为法律的合法性来自于国家,其极端表现形式即为“法律视为主权者的命令”。3、强调法律面前人人平等,即形式平等。4、坚持法律的一般性和普遍性,反对特别法律,如对于弱势群体的特别关照就是对于法治的破坏。5、主张司法独立,注重程序要件。6、维护个人自由,坚持市民社会与政治国家二元分立。7、主张法律的稳定性,反对朝令夕改。他们的这些主张在现代西方社会治理中发挥了重要作用,特别是在自由资本主义时期,但是当到了国家干预时期时,缺陷就出现了,同时了也造成了一些社会问题的出现。而因为有缺陷,所以有学者对其进行了调整,其调整的过程也即民主实质法治的学说开始形成的过程,如美国学者莫尔、澳大利亚学者沃克都对法治问题进行了研究,而罗尔斯的《正义论》更是在其民主形式法治观点的背后潜含着民主实质法治的意旨。德沃金虽然没有专门论述法治而更多的关注权利问题,但是他也认为法治是确认和维护权利的基本前提且从他理论中我们也可以看出他的权利论中是包含民产实质法治精神的。通过总结含有民主实质法精神的学说,得出民主实质法的意旨为:1、这种法治不仅强调依法治理国家,管理社会,而且强调恶法,主张以实在法之外标准来检测法律。2、注重法律平等,且采用措施来弥补实际上的不平等。3、反对功利主义,反对“以大多数人的最大幸福来牺牲少数人的权利与自由。”这一点和我国对于资本主义财产的收缴有点相似,其实实际上并没有起到这个效果,比如收缴之后这些财产真的失去了活力,导致了经济的倒退。(这是对于新中国成立后割资本主义尾巴时为例,当然在那时根本在我国不可能有什么民主。)4、主张法律不是一个封闭系统,它与道德、经济、社会和文化条件有关。5、试图追求实质正义。但是这些观点在高先生看来还是有一些缺陷,比如民主实质法治试图超越正规程序的倾向,可能会放纵个案裁量的随意性。那如果想得到实质正义?应该追求一个什么样的法治图景呢?有点想不通,在个案中,可以通过监督来解决呀,另外,正规程序也应当是可以变迁的吧?比如通过最高立法机关或是授权机关的解释,这里我认为为了避免这种现象的发生,提高法官的素质是极为重要的。另还有一些其他的法学家提出了法治建构的新模式,如诺内特、昂格尔、哈贝马斯等,诺内特主要是从法律与社会的角度来论述法治的,昂格尔主要是从批判的角度来论述民主形式法治的,哈贝马斯是以其沟通理论为基础来分析现代资本主义法律的主要发展历程及基本特征,提出了三种法范式——形式法、福利法及程序主义法的理论模型。(法律博客网上有一个网友是专门研究哈贝马斯的,应该抽空看一下其详细的理论。)通过读这一章,已隐约感觉到西方现代法治也并不是完美的,也存在这样或那样的问题,那么这些问题具体是什么呢?可能读完第六章后有一个明确的答案吧。其实对于第五章来说大多是一种西方学者观点的介绍,然后应用高先生所创作的法治模型,分析出其优缺点,这个应当是值得自己可以学习的,当建构的一种模型能够完全解释当今存在的学术理论时,那么这个模型应当说是成功的,从而可以放心地研究在实践层面上的问题。第六、七章中高先生指出了现代法治的困境并介绍了摆脱困境的几种主要处方,并指出了现代法治的出路即实现共同体法治。但终有几点疑惑感觉这种方式很难是现代法治的出路,现详细述之。在现代法治的困境中,高先生指出了这样几对冲突即封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实,然后又借鉴自由主义的论说、无政府主义、马克思主义、韦伯的预言、哈贝马斯的整合来解决这种困境,可是以上学说都有不足之处,因此高先生提出了他自己的解决办法即本书的精华之处——共同体法治,也即为现代法治的出路的答案。高先生认为想实现共同体法治必须要走出效率崇拜的误区和个人主义的思想然后通过端正对于金钱的态度且尽力摆脱权力的压迫来寻求真实的平等,但这些前提能实现吗?如果前提是现实的,那还有可能实现,可是目前为止前提离现实还有很远,不知到底能不能实现这种法律共同体,其实在我看来,这种共同体就是一种很分散的模型,因某种目的而结合在一起,然后当目的结束之后又很有可能分开的这样的一个团体,指望其永久存在,似乎不是特别现实,在高先生的法律共同体模型中,沟通也起着很大的作用且进行决定时基本是人人能够参与,但是目前看来仍然是不可能的,仍然还会有代表他人意志的团体或个人出现,那么又怎么去证明这些团体或个人的意志是正确的表达了那些实际上不能参与决定的人的意志呢?高先生认为,自愿共同体实行高度自治,只有涉及共同体以个的事务才与久界发生联系,我认为现在的世界本身就是一个大同世界,几乎每时每刻都与世界发生联系,比如在上网时,说不定有从其他国家的病毒正向你的电脑上传播病毒,当然高先生认为主要是涉及内部事务时共同体的作用才可以尽情地发挥,而对于外部模式没有说明,虽然他认为在共同体内部人人不会感觉到法律的束缚,而且原因就是因为人们的高度意识即只有服从这种自我约束互惠合合作才能继续个人自由才能得到保证,而且人们再也不会对法律陌生理由则是法律从生活中生成、成长之规则,可是现在的法律就不是从生活中生发的吗?难道是一个或是几个法学家在房间喝茶聊天的结果?此外我认为这种模式在一定程度上也并不能解决高先生已列出的难题。在书的结尾部分,高先生写道,“在现阶段,通过共同体法、国家法以及国际法的多元良性互动,形成一种新型法治模式。”我突然意识到,这种共同体法更像是一种社会团体自律的规则而已,即使组成社会团体的是世界上的国家或个人,或许最终这种社会团体终究又要走到国家的牢笼里,难道说是还没有走出狼窝又想着到虎口去吗?
后记:从2月9号上午开始到现在,终于读完了高鸿钧先生的这本书,书中对于一些西方法理思想的介绍都让小卒视界更加开阔,特别是高先生对于每个思想的点评更是让我受益颇深,由于自己知识的有限,可能对于先生的此书理解得不是很透彻,所以也结合自己的错误理解谈了自己的错误看法,虽最终我认为高先生的这种理论模式很难实现,但先生能对于法治的出路想到这样的一种模式还是让人十分敬佩,或许若干年后,蓦然回首,共同体法治已在那灯火阑珊处了!
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