『关键词』行政复议法 缺陷 完善
[Abstract]Compared with the former Law of Administrative Reconsideration in China, the current one has more advantages. But there are still some deficiencies in it, which are reflected as follows: its range is limited ; the rules of declaration of objection are not included in it ; it lacks the complete sets of the rules and the principle of not increasing more serious punishment . In view of these deficiencies , we should supplement the law with some rules concerned so that it will be better and more perfect .
[Key words]the Law of Administratine Reconsideration ; deficiency ; improvement
我国行政复议制度始创于50年代初期，1979年以后，我国的民主法制建设正式起步，随后国家加紧了法律法规的制定，并在这些法律法规中确定了有关的行政复议条款。1990年12月国务院专门制定颁布了《行政复议条例》，并于1991年元月1日施行，这标志着我国完整的行政复议制度正式建立。1999年4月29日九届全国人大常委会又制定通过了《中华人民共和国行政复议法》，该法于1999年10月1日起施行。相对于《行政诉讼法》而言，我国的行政复议法有许多优点，具体表现在：扩大了对具体行政行为的审查范围，把部分抽象行政行为有条件地纳入了审查范围，确定了及时便民的复议原则和制度，注重了行政复议中的损害赔偿，审理期限较为迅速，这样，更加有利于保护和监督行政机关依法行使职权，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。
但是，囿于立法经验以及立法者认识的局限，我国行政复议法仍然存在某些不足，表现出某些缺失，因而，对此进行分析研究，对不断充实和完善我国的行政复议法律制度不无积极意义。
一、行政复议的范围仍过狭窄，仍需进一步扩大受案范围
尽管我国的行政复议法较之于原有的行政复议条例规定的受案范围扩大了许多。在原有的《行政复议条例》的基础上，增加了如下受案对象：认为行政机关变更或者废止农村承包合同，侵犯申请人合法权益的；认为符合法定条件，申请行政机关颁发资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；申请行政机关依法发放社会保险或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。①但是，我国行政复议法规定的受案范围仍过于狭窄。具体表现在：
一是我国行政复议法没有把普遍的不作为的具体行政行为纳入行政复议的范围。众所周知，现代社会，人与人之间的关系远比古代社会复杂，政府在现代社会中的作用愈来愈凸现。总体而论，“无为而治”的政府形式已不适应现代国家的需要。20世纪前，在欧美发达国家，政府职能主要是对内维持秩序，扮演的是亚当??斯密所谓的“守夜人”角色，经济领域是市民社会独立的行政领域，国家和政府不能过多干预。进入20世纪，欧美国家为完成工业化、城市化等现代化的基本任务，政府对社会生活积极干预，早期的“议会主导”而转化为“政府主导”。在东亚，由于历史传统等各种因素的影响，国家政体历来是行政主导，而在本世纪中期开始的现代化进程中，由于现代化的内涵既包括欧美早期现代化的基本任务（工业化、城市化），还包括了欧美后现代时期的一些任务（如环境保护），迫使政府在现代化进程中扮演了积极主动的“硬政府”的角色，采取了“政府主导的发展模式”。②由于现代国家公共事务繁多，为保护公益起见，行政机关对社会生活干涉的范围日益扩大，人们欲从事某种法律行为，必须得到有关行政机关的许可，或者法律对某种行为加以禁止，须经法律规定的有关行政机关对特定人解禁后，特定人方可合法为之。如果未得到行政机关的许可，任何个人或组织不得从事某种行为，否则，构成违法，其行为要受到法律的处置。这就是说，公民、法人或其他组织欲从事某种法律禁止的行为需向有关行政机关提出申请，行政机关审查许可后方能为之。对于公民、法人或其他组织的申请，行政机关既不许可，也不拒绝，而是束之高阁，迟迟未予答复，这对欲从事某种法律行为的公民、法人或其他组织显然是不利的，对国家和社会也是不利的。之所以还会对国家和社会不利，是因为市场经济的繁荣，社会的发展离不开市场主体的积极活动和行为。公民、法人和社会组织合法地从事某种法律行为，追求自身利益的实现，从另一方面讲也是国家利益和社会利益的实现。为此，法律需要明确行政机关行政不作为的责任，以减少个人和社会的损失。此外，追究行政机关行政不作为的责任，对促进行政效率，改变官僚主义的衙门作风以及消除腐败，抑制社会的流弊不无积极意义。众所周知，在传统的官本位思想的影响下，行政效率低下已成为有目共睹的事实。一些行政机关工作人员无视人民的利益和他人的合法权益，对公民、法人或其他社会组织的申请之事，熟视无睹，不作适当处理，甚至以拖延等手段对付难于解决之事，抑或趁机敲诈勒索。在这种社会背景下，更有必要用制度的形式强行扭转行政机关的某些不良作风，即有必要将行政机关的行政不作为行为纳入行政复议的范畴。目前，各国行政复议立法已普遍将行政不作为的行为纳入行政复议的范畴。③我国应顺应这一潮流。只有顺应这一潮流，才能增强对行政机关的内部监督，促使行政机关合法地、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会的稳定。但值得注意的是，我国行政复议立法对行政不作为的行为的审查主要采取的是罗列主义的方式，即仅仅列举了三种不作为的行政行为作为提起行政复议的对象，④其范围显然过窄。造成这一立法局限的原因，固然与我国行政法制不健全，行政许可法当时尚未出台，行政复议制度起步较晚，行政机关承受能力有限的现实情况有关，但应当看到，我国这一列举性的规定无法解决实践当中出现的许多问题，人民的合法权益难以得到全面保障。为此，我国应考虑扩大提起行政复议的行政不作为的范围，以便更好地防止和纠正违法或不当的行政行为。依笔者之见，在《行政复议法》中，应概括规定行政不作为为行政复议的受案范围。
二是我国行政复议法仍然没有解决好抽象行政行为的审查问题。行政复议法出台之前，我国行政复议制度和行政诉讼制度一样，仅把具体行政行为作为审查对象，并明确规定不得对抽象行政行为进行审查。为此，法律实务界困惑较多，因为一些具体行政行为的违法是根据违法的抽象行政行为作出的，即水流的污染源于水源的污染，不解决水源问题，水流问题是不能从根本上解决的。鉴于此，行政复议法对这一问题没有袖手旁观，而是有所作为，但不够全面。即将规章以下的抽象行政行为有条件地纳入了行政复议的审查范围。行政复议法规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件的审查申请：（一）国务院部门的规范性文件；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件；（三）乡镇人民政府的规定。”“前款所列规范性文件不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规的规定实施”。“申请人在申请行政复议时，依照本法第七条的规定一并提出对有关规范性文件审查申请的，行政复议机关对该规范性文件有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”上述规定，只解决了规章以下的抽象行政行为的审查问题，而对规章以上的抽象行政行为违法，行政复议只能驻守界河，望其项背。未在行政复议当中解决涉及到的所有抽象行政行为，认为解决抽象行政行为的问题比较复杂，在处理权限、程序和法律后果等方面，同解决具体行政行为的问题不大一样，很难适应行政复议制度的理由是不能成立的，既然规章以下的抽象行政行为的审查可以在行政复议当中予以解决，那么，规章以上的抽象行政行为同样也可以解决，只是需要我们寻求更合适的解决方法而已，况且国外的行政复议均能对抽象行政行为予以审查。⑤对规章以上的抽象行政行为进行审查，也可能最终涉及宪政体制的问题，但是，宪政体制也不是不能改革的，没有一国的宪政体制是一成不变的，况且，改革我国宪政体制的基本条件已日渐成熟，一是因为我们已确定了市场经济体制，二是因为我们已加入了WTO。在行政复议当中，对规章以上的抽象行政行为仍然予以保留，不就此进行解决，则很难全面保护人民的权益，不利于贯彻行政救济的宗旨，这一规定仍然不符合各国行政复议制度的立法倾向。
二、行政复议法中未设立声明异议制度，应借鉴德、日行政复议法的有益规定
声明异议制度最先源于西德的行政复议制度。西德于二战后废止了过去的行政复议制度，将过去的行政复议与声明异议合并，从而构建了新的行政救济制度，即行政相对人不服行政处罚时，应于一个月内向原处罚机关申请行政复议，原处罚机关认为其申请有理由时，应撤销原处罚，如认为其无理由时，则将其案件移送上级行政机关裁决。针对德国这一法律规定，日本实务界曾作出调查统计，结果表明，原处罚机关对人民请求的容忍率，远比上级行政机关高，因而1964年日本的《行政手续法草案》规定，人民可以任意选择向上级行政机关请求审查，亦可以向原处罚机关声明异议。⑥
我国行政复议法颁布之前，行政复议条例明文规定，行政复议主要由上级行政机关管辖，上级行政机关的管辖为一般管辖，非上级行政机关的管辖为特殊管辖。行政复议法颁布后，行政复议管辖一般采取选择制度，即相对人可以选择向作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府（法制局）申请复议，也可以选择向作出具体行政行为的上级行政机关申请复议。对于向作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府申请复议或向上级行政机关申请复议没有作出类似于西德的区别规定，实质上不同于西德的声明异议制度，也不属声明异议制度，从而使得我国现有的行政复议制度作用的发挥受到局限。尽管行政复议法改变了过去行政复议条例关于一般管辖和特殊管辖的区分，但实践中，我国行政复议仍然是以上级行政机关的管辖为主。这种以行政系统的隶属关系作标准的规定，固然有其积极的一面，它可以从下级服从上级的角度来达到上级纠正下级违法或不当行政行为的目的，但也有其消极的一面。由于行政复议的方式主要是自查自纠，自行审查其行政行为的合法性和合理性。而行政行为是否合法合理，知之最深，了之最切莫如作出该行政行为的机关本身。因此，由上级行政机关审查和纠正具体行政行为不一定为唯一可供选择的方式。至于认为上级行政机关作为监督机关，其权威性更高，且机关工作人员的智能水准高于下级行政机关工作人员，其审查更易保持超然公正的立场的理由虽有一定的说服力，但不全面。上级行政机关工作人员即便学识经验丰富，但对该行政行为的事实、理由、利害得失，未必比下级机关工作人员更为了解，因而，建立类似于西德和日本的声明异议制度，乃不失为一种有效的行政救济措施。建立这种措施的目的既可以增强自查自纠的自然感和亲切感，又可以减轻上级行政机关的负担，提高政府工作效率，同时也方便了人民，并且还促使了原处罚机关的自我反省和自我检讨，从而多宽容人民的请求，从这一角度考虑，西德以及日本的做法很值得我们借鉴。
三、缺失行政复议审议规则的规定，应健全行政复议的配套制度
我国行政复议法对行政复议机构的设置及其职责作出了规定。由此说明，我国对行政复议机构的设置及职责比较重视，将其以法律形式加以规定，以便能处理好行政复议案件，纠正违法或不当的行政行为，使行政行为臻于合法适当，以达到行政复议的目的。但是，也应看到，在这一领域，我国行政复议立法至少有两方面的不足：
一是我国《行政复议法》缺乏与之配套的《行政复议审议规则》等制度。从世界各国行政复议立法来看，他们都拥有这些配套法律制度，在这些配套法律制度中，详细规定了行政复议审议委员会人员的组成、回避事项以及审议规则等等，这对于发挥行政复议审议委员会之职能起到了积极的推动作用。⑦然而，我国行政复议立法对行政复议机构人员的组成、回避以及审议规则等均无明文规定，这在一定程度上影响了我国行政复议的功效。因为行政复议制度属于行政司法之范畴，要发挥行政司法制度之功能，行政复议机构人员的组成以及审议规则和程序至为重要。并且，有时还难免会遇到行政复议人员与本案有利害关系和其他关系等情况，这些都可能影响案件客观、公正的处理。事实上，《行政复议审议规则》本身又是《行政复议法》之程序法，没有这一具体的规范操作程序的程序法，行政复议就难免带有随意性和任意性，这不符合现代法治为程序法治之原则。为此，我国应借鉴各国有关立法，制订行政复议机构组织规程和审议规则。二是我国行政复议法缺乏对行政复议人员任用资格的规定。行政复议机构人员的组成事关整个行政复议制度的成败。为此，各国普遍对专职行政复议人员的任用资格规定得甚为严格，一般均要求精通法律，况且，行政复议具有准司法的性质。然而，我国立法对此却无明文规定，以致实务中非法律学者从事行政复议工作的人员比比皆是，而实践中行政复议案件种类繁多，牵涉面广，行政复议人员若缺乏法学知识的沉淀，缺乏对法律精神和法律制度的宏观把握，不熟识各种法律法规和有关的行政规章，很难担此重任。比较司法而言，行政复议人员权力更为集中，没有受到类似于司法的限制。司法审查中，审判人员的个人权力在一定程度上受到了合议庭和审委会以及审级制度的限制，分权的理念在司法制度中得到了体现，而行政复议人员的权力受限制较少，可以说，复议人员的复议权是一个没有被分化的整体权力。因而，复议权行使得当与否与复议人员的法律素养不无联系，为此，我国行政复议法宜严格规定行政复议机构人员的任用资格，尤其是必须以精通法律作为必要条件，笔者以为，行政复议法应规定，行政复议人员应和司法人员、律师从业人员一样，预先参加全国统一的司法考试，获取资格后方能从事行政复议工作。
四、缺失行政复议不加重原则的规定，应明确规定复议不加重原则
所谓复议不加重原则，是指行政复议机关在变更原行政行为时，不得对申请人的权益作更为不利的变更决定。有关这一原则，我国法律未置可否，实践当中，没有执行这一原则，以致于复议加重案件占复议案件相当一部分比例。对复议不加重原则，各国学者意见不一，归纳起来，不外乎三种观点，一是积极说。该说主张，行政机关对行政复议案件的审理，采取的是职权主义，即在不违反法律法规和行政自由裁量原则的情况下，可以不受申请人主张的事实理由以及所提供的证据的约束，因而，复议机关在进行复议裁决时，完全可以对申请人的权益作更为不利的变更，这就是说，复议加重与否完全取决于复议机关的态度。二是消极说。该说认为，行政复议乃行政救济方法之一，从行政复议采取职权主义的精神来看，受理行政复议的机关可以不受申请人请求的限制，从而作出对申请人的权益更为有利或更为不利的变更。但是，如果所作出的变更是更为不利的变更，则与行政复议为行政救济的属性不符。即便从行政监督的观点来看，对原行政行为须另作处置时，也应通过其他途径解决，而不宜直接于行政复议决定中对申请人作更为不利的变更，以致破坏行政复议制度的立法精神。这就是说，行政复议当中应明确复议不加重原则。三是折衷说。该说认为，受理行政复议的机关是否可以作出对申请人更为不利的变更，应视受理行政复议的机关不同而定。如果是拥有一般监督权的上级行政机关，则不必等行政复议提起，就可依其职权，对该行政行为作出对当事人更为不利的变更决定。因为它本身就拥有审查下级行政机关行政行为的权力，所以，它所作出的决定可以不受当事人请求的拘束，如果不是此类行政监督机关，则不得加重原具体行政行为，即不得作出对申请人更为不利的变更。⑧
如前所述，我国行政复议法及相关法律条例，对此均无任何规定，实践当中复议加重案件屡有发生，这增加了相对人申请行政复议的顾虑，不利于行政复议作用的发挥。但从当今世界各国的立法来看，大多采取消极说。因为各国对相对人的行政复议权都普遍重视，将行政复议权视为相对人受益权之一。我国的行政复议法不能背离这一世界潮流，不能不加以规定，因为，不规定的结果是在实践中造成复议加重情况的发生。为消除相对人的顾虑，鼓励相对人申请行政复议，保障相对人的权益，我国应与他国同步，与国际接轨，在行政复议法中应明确规定复议不加重原则。
【作者介绍】湖南行政学院法学部副主任、教授
注释与参考文献
①参见《中华人民共和国行政复议法》第6条。
②参见王方华著《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月版，第63—64页。
③参见陈泉生著《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年6月版，第227—228页。
④参见《中华人民共和国行政复议法》第6条。
⑤参见陈泉生著《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年6月版，第227页。
⑥参见陈泉生著《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年6月版，第229页。
⑦参见陈泉生著《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年6月版，第230页。
⑧参见陈泉生著《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年6月版，第233页。
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