『关键词』胎儿写真 性别鉴定 胎儿性别比 人工终止妊娠
1 “胎儿写真”存争议
到照相馆给刚出生的宝宝拍套写真集，留下孩子美丽、纯洁的童年记忆，几乎是每个家长都做过的一件事情。但近来国内许多城市开始流行的一种利用三维彩超技术给尚在腹中的宝宝拍“胎儿写真”在 “准妈妈”中成了时尚，于是不少孩子的相册里又增添了出生前的回忆。只要花上200元人民币，医院就能给尚未出世的宝宝拍照、录像。在上海第一妇婴保健院，医生使用动态三维超声影像诊断系统，在为孕妇做检查的同时给腹中宝宝照个相，准父母就能把尚在胎中的宝宝写真带回家。据悉，记者从十几位拍过“写真”照片的准妈妈处了解到，大多数人都知道孩子的性别。“找找熟人，说说好话，一般会告诉的。”“图像很清晰，自己也能分辨得差不多。”
医院称，只为6个月以上的胎儿进行拍照，原则上只为胎儿拍头部照片，不涉及下半身辨别性别处。孕妇做彩超检查时，医生尽管知道胎儿性别，但是不允许告诉家长。如果个别准父母提出违反规定的性别测定要求，医生会毫不犹豫拒绝的。而另一部分学者则提出“胎儿写真”实际上是在打我国性别鉴定法律制度的擦边球，应当予以禁止、查处。
2 我国的胎儿性别鉴定法律制度
2.1 关于胎儿性别鉴定的现行法律规定
我国关于胎儿性别鉴定的立法首先是在《中华人民共和国母婴保健法》中。《母婴保健法实施办法》第23条进一步明确了相关规定，即“只有在对怀疑胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗、保健机构按照国务院卫生行政部门的规定进行鉴定。”
2002年国家计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》，在第6条明确规定：实施医学需要的胎儿性别鉴定，应当由实施机构三人以上的专家组集体审核。经诊断，确需终止妊娠的，由实施机构为其出具医学诊断结果，并通报县级人民政府计划生育行政部门。
可见，在我国除《母婴保健法实施办法》第23条之外的各种形式、各种名目的性别鉴定均是非法的。
2.2 对“胎儿写真”的法律分析
我个人认为：虽然法律禁止的是胎儿性别鉴定，而医院开展的是胎儿写真照相，两者在概念上有一定的区别，但是从结果分析，应当说医院的此种拍摄胎儿全身性“胎儿写真”的做法明显违法。
科学技术的发展，三维彩超可以清晰地将胎儿的图像显现出来，并且一般人都可以据此作出判断的时候，这种技术的发展实际上就取代了医学上的主观判断，甚至比医学上的主观判断更为准确。即使医生在提供这种医学影像的时候并没有附带告知自己的判断，但只要胎儿写真照片可以反映出胎儿性别情况，同样构成了性别鉴定。
在法律规则下，人的行为模式有三种：可为模式、应为模式和勿为模式。法有禁止则不能为，法无禁止则可为。但有些人为了某种非法利益，做法律所禁止的事情的时候，总是先跟法律玩文字游戏。其实用文字差异来规避法律是行不通的，因为法律规定虽然不能包罗万象，但是法律的适用原则是：有明确规定的要严格遵守，没有明确规定的要遵循法律原则、立法精神或目的，所以法律虽然可能存在着漏洞，但是适用法律原则，按照立法原意，仍然可以对这种行为的法律性质作出判断。合法性不仅要求的是手段合法，更要求目的合法，用合法手段来掩盖非法目的的民事行为是无效的民事行为，同样会产生违法后果，而受到法律的惩处。
即使医疗机构如其所说 “从原则上讲只对胎儿拍头部照片，不涉及下半身辨别性别处”。我个人认为此种行为亦违反公立医疗机构设立的非营利性，以及国家医疗服务价格管理的规定，所以不宜开展。
3 严格禁止非医学需要胎儿性别鉴定的原因
在80年代以前，中国出生性别比基本上属于正常范围（其出生性别比通常波动在102～107之间），但自80年代以来，中国出生性别比明显升高，1982年第三次人口普查的出生婴儿性别比为108.15，偏高初显端倪，1990年第四次人口普查时上升到111.13，而2000年第五次人口普查则已达到116.9，已明显超出国际公认的正常值（103-106：100）。通过对2000年人口普查结果与前几次人口普查和1%人口抽样调查结果相比较可以看出，我国出生婴儿性别比偏高的势头不但没有减弱，近年来反而有继续升高的迹象。
倘若目前这种人口出生性别比偏高的比例不改变，甚至继续升高，未来的年代将出现一种非常可怕的境况：即在中青年每个年龄别上的男性人口较女性均多出12—15％的人数。第五次人口普查资料显示，0—4岁年龄组男性人口为3765万人，较女性的3133万人多出20.2％，若按目前这种人口出生性别比和出生率计算，到2040年，40岁以下的男性人口约为3亿人，女性为2.5亿人，男性较女性多出5000万人。考虑中国“男大女小”择偶观的影响及一些女性独身不婚等因素，在21—40岁这个年龄段上将至少有3000万名男性婚配出现较大困难。
这种状况，从现实来看至少有这样几方面的危害：（1）在40岁以下人口中每个年龄别中男性人口平均较女性多出一百多万人，势必造成婚配压力，由此可能增加社会的不安定因素；（2）女性是人口再生产的主体，女性人口的减少，会使人口再生产出现障碍，引发人口年龄结构的失衡，加重人口老化的程度；（3）男性人口的过剩将进一步对女性就业产生“挤压效应”，而女性就业机会的减少会直接影响妇女地位的提高；（4）女性人口的减少，将导致少年儿童人口的萎缩和老年人口的增加，由此会使消费需求减弱，进而影响经济的增长。
4 我国非医学需要的胎儿性别鉴定法律制度的完善
4.1 从治本着眼，解决思想观念问题
造成出生性别比失衡的根本原因之一是传统生育观念的影响和制约。转变群众的生育观念仍是长期而艰巨的任务：加强人口学校建设，增加宣传教育内容的科技含量，加大宣传教育的力度，尤其要大力说明和宣传出生性别比失调给社会带来的危害作用；深入开展“婚育新风进万家”活动，使农民逐步树立起新型的婚育观念。除了以政府部门的规章制度和国家的法律规范人们的生育行为外，还要以群众喜闻乐见的形式，如电影、电视、广播等文艺节目营造宣传氛围，倡导正确的生育文化，促进观念转变。
4.2 .完善社会保障制度，用利益作导向，促使育龄群众放弃生男偏好。
经过近30年的努力，我国的计划生育政策已深入人心。但是，受生产力发展水平的制约，部分群众的生育意愿与国家的生育政策仍有较大差距。因此在现实条件下，国家应当给计划生育户建立必要的社会保障制度，落实相关优惠政策，使计划生育户真正感受到政治上光荣，经济上实惠。此外，对于一些农村计划生育家庭因男性劳动力少而形成的生产、生活困难，也应帮助解决，给予必要的扶持，以显示社会的公平公正。
4.3 完善现行法律
对于非法介绍和组织妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠手术的有关人员，目前尚无其他有效条款解决其责任问题，也应该加以完善。对于不具备行医资格进行从事非法鉴定胎儿性别的行为以及非法终止妊娠行为的，可以通过刑法所确定的非法行医罪以及破坏计划生育罪进行刑事责任的追究。 对于具备产前诊断资格的人从事非法胎儿性别鉴定以及非法终止妊娠行为的刑事责任的追究。我个人不赞成通过修改《刑法》来增加针对此类违法行为的罪名，而应考虑通过加大行政责任，特别是通过“终生禁业”机制，加大违法者的违法成本。
4.4 建立起行政奖励制度
基于现代社会人员的流动性以及监控手段等方面的原因，行政机关缺乏足够的人力物力去收集案件线索，从而无法有力查处。对于这个问题的解决，“群众的眼睛是雪亮的”无疑是最好的注脚，无论举报的动机是什么，公布举报奖励的条件并且严格加以兑现；为举报人保守秘密；完善举报渠道，建立起类似于12315形式的电话、网络举报；并且做到有举必回复，强调举报的效果，鼓励公民举报非法胎儿性别鉴定、选择性别的终止妊娠手术、非法销售或者使用终止妊娠药品等违法行为。从已经建立起行政奖励制度的其他行政执法环节中看，这种制度设计的效果非常好，能够在监管部门主动监管之外建立起高效渠道。
4.5 加强各监管部门之间的信息互通
由于管理部门的多头化，尽管存在相互信息通报制度，但由于渠道不通畅，仍出现各部门各管一摊的情况。有鉴于此，有必要建立起联动制度。比如，药监部门发现非法出售妊娠的药品的案件，应当及时通报给卫生部门和计生部门，以便于其他部门能够迅速及时根据该线索查处。
4.6 堵住非法性别鉴定的违法出口
堵住非法性别鉴定的违法出口，是解决此类社会问题的重要措施。非法性别鉴定具有社会危害性的主要原因是鉴定后有选择性的人工终止妊娠。所以应当通过立法严格限制人工终止妊娠的实施。也许有人会担忧此种规定是否会与我国的计划生育政策相悖。按照2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，违反国家规定计划生育政策的法律后果，只是第四十一条规定的依法缴纳社会抚养费和部分行政责任。也就是说，我们完全可以在人工终止妊娠这一关严格限制，那么性别鉴定也就不具有社会危害性了。实际上，《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第七条已经对此种情形作出了限制，即 符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。但是，第七条的规定还不够明确，对于计划生育行政部门把握的尺度还不够明确。建议针对超过14周的孕妇，应当立法明确限制终止妊娠的条件。可以规定除非有以下理由，否则禁止人工终止妊娠：（1）继续怀孕对妇女的身体或者健康形成重大危险；（2）胎儿发育畸形或者有智力障碍；（3）由于性犯罪行为；16岁以下的少女因不自愿性行为导致的怀孕；（5）乱伦和罪恶的性交而怀孕。
注释与参考文献
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3 李麓芸. 胎儿性别鉴定及其意义 [J]. 中国实用妇科与产科杂志,1999年15(7):398-400
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5 徐文平. 治理出生性别比失衡与修改《刑法》的若干问题 [J].人口与计划生育,2005年(6):24-27
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