『关键词』仲裁协议 仲裁机构 仲裁管辖权 效力
[Abstract]arbitration agreement is the base of arbitration system, is the foundation of arbitration’ jurisdiction. Arbitration agreement guides the arbitration procedure, makes the arbitration ver dictexecuted. The theatrical base of arbitration agreement effect to arbitration organ is that there is an implied arbitrator agreement.
[Key words]arbitration agreement arbitration organ arbitration jurisdiction effect
一、对仲裁机构效力的表现
（一）、赋予仲裁机构以仲裁管辖权
仲裁协议是仲裁制度的基础，也是仲裁机构行使仲裁管辖权的依据，如果双方当事人没有签订将他们之间的争议提交仲裁的协议，仲裁机构就没有管辖有关争议的法律依据。在国家接受仲裁这一纠纷解决机制并建立相应的仲裁法律制度后，具有民间独立地位的仲裁机构就拥有了受理并裁判民商事纠纷的资格。这种资格意味着仲裁机构从抽象的意义上拥有了对仲裁事项的管辖权，那么仲裁机构如何才能具有对具体争议的管辖权？能否以强制性法律规范的形式直接赋予仲裁机构具体争议的管辖权呢？回答是否定的。首先，司法管辖权是以国家公权力对私权力干预的形式来达到公正解决纠纷的目的，是法律直接赋予的，其管辖具有强制性。而以仲裁解决纠纷是当事人合意的选择，具有自愿性。如果直接赋予仲裁机构以强制性的管辖权显然违背自愿仲裁的基本理念。其次，仲裁管辖权与司法管辖权的管辖范围很大程度上存在着交叉重叠，这样将不可避免地导致仲裁管辖权与司法管辖权的直接冲突，很难进行协调。正因为如此，国际国内仲裁立法以及各仲裁机构的仲裁规则都明确规定，当事人之间的仲裁协议是仲裁机构就特定的争议行使管辖权的依据。1958年《纽约公约》规定，如果裁决所依据的仲裁协议按照当事人所约定法律，或者在当事人无约定时按照仲裁地法律是无效的，缔约国可以拒绝承认和执行该裁决。1965年《华盛顿公约》也规定，多边投资争端解决中心的管辖范围是缔约国与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的并经双方当事人书面同意提交给中心解决的法律争端。我国《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。
仲裁管辖权来源于当事人的仲裁协议，仲裁协议构成仲裁机构管辖权的基础。首先，仲裁管辖权的取得依赖于仲裁协议。历史上考察，在仲裁制度被国家法律承认之前，虽然并不存在严格意义上的仲裁管辖权，但毕竟实践中存在由双方当事人选定（同意）的中立第三者解决纠纷的裁判行为，该中立第三者行使调查取证、倾听双方当事人阐述以及作出纠纷解决的方案等解决纠纷的权力，完全是双方当事人的合意赋予的。没有双方当事人的一致同意，他就不可能具有这种纠纷解决的权利。仲裁制度被国家法律认可后，仲裁管辖权与国家司法管辖权的冲突在所难免，而司法管辖权的强势地位使得仲裁管辖权不可避免地受到约束和控制。但仲裁制度毕竟是与市场经济追求效益的内在要求相契合的一种纠纷解决机制，因此，如何在司法、仲裁管辖领域存在重叠的情况下，协调好二者之间的关系？仲裁协议制度的适时推出恰当地解决了这一问题，是否存在有效仲裁协议成为确定仲裁机构是否具有争议管辖权的依据。
其次，仲裁管辖权受到仲裁协议的种种的限制。其一，仲裁管辖权的取得受到当事人合意的限制。仲裁机构是否具有案件的仲裁管辖权，以及在多大程度上享有仲裁管辖权均受当事人仲裁协议的制约，超出当事人协议范围的仲裁管辖权同样也不发生法律上的效力。其二，当事人对仲裁机构的授权并非绝对，双方当事人可在任何阶段通过明示或默示的形式合意收回这种授权，从而使仲裁机关不再具有仲裁管辖权。例如我国仲裁法第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。其三，仲裁管辖权的行使受到仲裁协议的制约。仲裁机构对案件的管辖、审理和裁判的权利来自当事人的协议，仲裁管辖权的运行只能按照当事人仲裁协议设定的、或根据仲裁协议确定的仲裁规则设定的仲裁程序进行，对该种程序的违反将导致裁决的效力受损。并且，对于仲裁程序中出现的，例如财产保全、证据保全等措施的实施、强制证人出庭、裁决的强制执行等方面的问题，仲裁机构并无采取这些措施的权利，不得不依赖司法管辖权的协助。此外，仲裁机构在多大程度上享有管辖权也受当事人仲裁协议的制约，超出当事人协议范围的仲裁管辖权不发生法律上的效力。根据《纽约公约》的规定，超出当事人协议范围做出的仲裁裁决构成该裁决被撤消的理由之一。值得注意的是，在当事人协议授予仲裁机构管辖权后，可以根据实际情况合意放弃仲裁协议，从而取消授权。
再次，依仲裁管辖权作出的仲裁裁决的效力直接受仲裁协议效力的影响。按照《纽约公约》的规定，有效的仲裁协议是裁决得到承认与执行的基本条件，仲裁协议无效，那么仲裁庭以该协议为依据行使管辖权，并做出的裁决也相应得不到承认与执行。
最后，晚近实践中发展起来的有关仲裁协议的新理论--仲裁条款的独立性理论和仲裁庭自裁管辖理论为仲裁庭更好地行使其管辖权，不受司法管辖权的过多干预提供了理论基础。这两种理论的形成和发展体现了对仲裁的支持态度，前者使仲裁协议的有效性摆脱了主合同的约束；后者使仲裁庭能够对仲裁协议的有效性作出独立的判断，而不必依赖于司法权辖权。总之，仲裁协议是仲裁管辖权的基础，没有仲裁协议的授权，仲裁机构的仲裁管辖权也就失去了其依存的空间。
（二）、指引仲裁程序的进行
以仲裁方式解决争议本质上是一种私人裁判行为，因此，仲裁进行的程序规则具有契约性。当事人通过仲裁协议不但表明了通过仲裁解决纠纷的意愿，而且，对于仲裁程序进行中的诸如，仲裁员的国籍、指定方式、仲裁适用的法律、仲裁语文、审理方式，裁决如何做出等重要的程序问题，当事人均可以协议确定。有的国家仲裁法甚至允许当事人对仲裁程序的准据法进行选择，例如法国《民事诉讼法典》第1494条就国际仲裁规定：“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序，也可以选择特定的仲裁法为准据法。”从而使当事人不但有权选择仲裁适用的实体法律，而且可以选择仲裁程序的准据法。1985年《示范法》第9条第1款规定：“当事人在不违反本法规定的情况下，可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”总的来说，仲裁的性质决定了仲裁程序规则的非强制性，虽然各国仲裁法对当事人选择仲裁程序的规定并不一致，但一般来说，当事人对仲裁程序规则的约定内容如果不违反仲裁地的法律，都会得到仲裁机构、仲裁员的遵守。退一步讲，即使当事人没有通过仲裁协议对仲裁程序事项进行专门的约定，当事人在协议中对仲裁规则的选择对于仲裁程序的进行具有非常重要的指引作用。被当事人选择的仲裁机构的仲裁规则构成了当事人仲裁协议的组成部分，成为约束当事人遵守仲裁程序的效力的源泉。
（三）、赋予仲裁机构所作出的仲裁裁决以强制执行力
一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。许多国家的仲裁立法均规定，如果一方当事人在仲裁裁决作出后，不能自动履行裁决义务，另一方当事人就可以向有关执行机关提交有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行。例如法国《民事诉讼法典》第1477条规定：“仲裁裁决仅可根据在裁决作成地有管辖权的大审法院出具的执行许可的命令予以强制执行。执行许可应以法庭的执行判决作出。为此，裁决文书和仲裁协议副本应由仲裁员之一或者最勤勉的当事人交存法院秘书处。”按照该法典的规定，只有在执行法庭对仲裁协议和裁决进行审查后，才有可能发布有关仲裁裁决的执行许可，从而清晰地显示出仲裁协议在赋予仲裁裁决执行力方面的作用。可以说，存在有效的仲裁协议是执行机关强制执行仲裁裁决的前提。
从另一个角度讲，不存在仲裁协议或仲裁协议无效、不能执行构成有关国家拒绝承认和执行仲裁裁决的合法理由。按照1958年《纽约公约》的规定，如果裁决所依据的仲裁协议按照当事人所选择的法律，或者在当事人没有做出选择时按照仲裁地法律是无效的，缔约国可以拒绝承认和执行依据该协议作出的仲裁裁决。
二、仲裁协议对仲裁机构的效力基础——仲裁员协议
仲裁协议是当事人双方就特定争议提交仲裁解决的协议，但却具有约束第三方仲裁机构的效力。如何解释仲裁协议对仲裁机构所具有的法律效力呢？按照仲裁理论，在存在仲裁协议情况下，组成仲裁庭的仲裁员与当事人之间是一种契约关系，这种契约关系是由仲裁员与当事人之间“默示的合意”构成的，契约的各项条件均按照默示的合意决定。正是由于仲裁员与当事人之间存在这种默示的契约，才使仲裁协议对仲裁机构具有一定的法律效力。
关于仲裁员与当事人之间契约的性质存在几种不同的学说，即准契约关系说、契约关系说以及特定身份关系说。准契约关系说认为仲裁员与当事人之间存在特定含义的准契约关系，这种理论来源于英美契约法上的偿还请求权，只要一方要求另一方为一定的服务，并且预计这种服务能够获取报酬，这种请求权即成立；特定身份关系说认为仲裁员行使仲裁权是一种裁判纠纷的司法行为，反映了仲裁机构在纠纷解决方面的特殊身份。仲裁员裁判纠纷的身份一旦确定，就具有了影响当事人权益的职权，这种职权既是当事人赋予的，也是基于解决纠纷所必须的；契约关系说则认为仲裁机构与当事人之间的关系就是契约关系；契约关系说具体又可以分为，委托契约、承揽契约、雇佣契约以及特殊类型契约等几种类型。委任契约说把仲裁员与当事人的关系作为一种委托合同，仲裁员受当事人委托，就争议事项提供纠纷解决的劳务服务。承揽契约认为仲裁员是承揽人，当事人为定作人，通过仲裁员公正独立的审理、裁决，完成纠纷解决的工作。雇佣契约则认为仲裁员与当事人之间的关系是一种雇佣关系，仲裁员提供服务，当事人提供报酬。这种观点源于德国民法规定，雇佣契约是有偿契约，而委托契约则是无偿契约的区别。特殊类型契约说认为现有的契约类型都难以准确反映仲裁员与当事人之间的这种契约关系，因此，他们之间是一种特殊的契约类型。
以上各种学说从不同的角度试图对仲裁协议具有的规范和约束仲裁员的效力进行解释，在存在一定的合理性因素的同时，又都有一定的局限性。准契约关系仅仅基于英美法中的准契约理论，简单地认为仲裁员拥有对当事人报酬请求权，即是一种准契约，但却忽略了仲裁员负有的认定纠纷事实，裁判并解决纠纷的职责，显然不妥。特定身份关系说只注意到了仲裁员具有的纠纷解决的职责，而忽略了当事人通过仲裁协议对仲裁员施以的限制，也存在不足之处。
鉴于此，笔者倾向于认为，仲裁机构与当事人之间的关系是一种默示的特殊类型契约关系，即特殊的委托与被委托的关系、服务与被服务的关系。这种关系可以从下几点得到反映：
首先，以仲裁方式解决纠纷毕竟不同于以诉讼的方式解决纠纷，法院是国家公权力的象征，法官裁判行为是履行国家职能的职务行为。仲裁员由当事人通过协议选择，事实上通过当事人的指定“使选任仲裁人的争议当事人与被选任的仲裁人之间建立起契约法上的关系”。其次，仲裁员与当事人均为平等的民事主体，当事人对仲裁员的指定（包括直接指定或者由第三方指定）实际上是委托契约中的要约过程，而仲裁员依据当事人的指定履行裁判纠纷的行为则是承诺的过程，完全合乎合同法对委托契约的规范。第三，对于受托人的仲裁员来说，仲裁员根据协议，运用自己的专业知识和技能，付出必要的劳动，例如审理案件、分析案情、调查取证以及制作确定当事人之间法律关系的裁决书等，为当事人解决争议。对于当事人来说，既要为仲裁员的劳动付出酬金，又要积极配合仲裁员为解决纠纷而进行的活动。第四，从仲裁的起源看，在国家法律承认仲裁制度以前，以仲裁方式解决纠纷完全是当事人和仲裁员之间自由决定的事项，就是一种委托关系。最后，仲裁员与当事人的委托契约关系具有强烈的人身性质。“由于法律重视对当事人对仲裁人专业知识和个人之信任，即在双方成立的关系具有特别的属人性，故仲裁人与当事人之关系应属于特殊契约类型，在本质上较接近委任契约。”
但仲裁员与当事人之间的契约关系又不是一般的委托契约，而是一种特殊的委托与被委托的关系、服务与被服务的关系。这种特殊性体现在：
从这种契约的内容看，它是当事人将他们之间的争议交由仲裁机构解决的纠纷解决契约。一旦双方当事人订立仲裁协议并按照协议规定把纠纷提交仲裁机构后，仲裁机构与当事人之间的默示契约关系即成立。仲裁员不为任何一方当事人的利益服务，而是通过“迅速解决他们之间的纠纷”而为双方当事人的特定利益服务。他的行为既受双方当事人的协议约束，又要受到国家法律的约束。该契约的本质特性就是所谓的“解决纠纷”的职能，当事人通过仲裁协议自愿放弃了国家法律赋予的程序上的权利——诉权，而将他们之间的纠纷交由他们自己选择的裁判者裁判。通过当事人的选择，他们之间的纠纷不必通过法院的审判而是通过仲裁员的服务得以解决。从这种契约的效力看，它不但在争议当事人与仲裁员之间建立起了契约法上的委托关系，而且双方之间同时具有了一种公法上的关系。通过这种契约仲裁员不但拥有了裁断当事人之间纠纷的权能，而且仲裁裁决也对双方当事人具有约束力并被赋予强制执行效力。
【作者介绍】法学博士，现为北京科技大学法律系教师。从事民事诉讼法、仲裁法的教学和研究。
注释与参考文献
陈桂明著：《程序理念与程序规则》中国法制出版社，1999年版，第252页
1958年《纽约公约》第5条第1款第1项
1965年《华盛顿公约》第25条第1款
1958年《纽约公约》第5条第1款
韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》法律出版社，2000年版，第51页
RénéDavid：ArbitrationinInternationalTrade，KluwerLawAndTaxationPublishers，（1985），at174
郭寿康、赵秀文著：《国际经济贸易仲裁法》中国法制出版社，1999年版，第193页
林晓莹：《论当事人与仲裁人之法律关系》，载于《中国人民大学书报复印资料-台、港、澳及海外法学》1995年，第12期
张庭桢：《国际商务仲裁契约之法律效力》，载于《商务仲裁》，1997年7月，第46期
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