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    读《非强制行政行为》后有感
    【 新闻背景 】

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      强制与行政是不是一枚硬币的两面?其回答取决于对行政本质及其边界的深刻认识。行政之所以为行政,必有其独到之处。行政的本色是什么?随着时空变迁,本色是否衰褪了,是否添加了其他附着色?

    行政的存在是基于以下一些前提。
      1、公权力与私权利的区分。公权力来源于私权利,受制于私权利,服务于私权利。公权力是为了更好的行使和享有私权利而出现,是私权利自我克制的产物。公权力本身并无权利可言,而完全是一种义务——实现私权利。公权力的行使者——公法主体也不会因为行使公权力而获得利益,公法主体是永恒的义务主体。任何从行使公权力中获益的企图都是抹煞公权力与私权利界限的观念所造成的。公权力终极也是唯一的所有者——主权国家。公权力的出现源于特定范围内人类共同生活的需要。多数自然人的共处,不同于单纯个体下的无拘无束(例如荒岛上的鲁宾逊),必然影响进而抑制各自自然权利的行使。在动物界,通过个体行为实现自然选择。在特定的人群中,基于某种最具包容性的至高利益需求而结合起来,一致对外,淡化内部矛盾。调和内部矛盾最恰当的方法就是彼此妥协和让步,各自保留不少于最低忍耐程度的底线权利。“让与”或“奉献”的权利汇集成一股强大的力量,它可以约束群体中的个体,它也可以完成个体所不能完成的事项,它还可以具有权威而值得信赖,但它决不可以侵害个体所保有的权利。公权力是实现群体利益最大化的手段,它突破了个体能量的局限,整合了共同利益下的权益差异,使共生成为可能,使共生更加和谐,是在既定条件下个体权益张扬的保障。公权力优劣的评价,是以群体中所有个体利益理论最大值的实现程度的加权平均值为参考依据的。

      2、公权力自身的合理划分。根据作用于社会的不同机理,可以粗放的区分为:立法、行政、司法。显然,此种区分不是随意的,可有可无的,界限也不是模糊混沌的。无疑,立法凌驾于行政和司法之上,并非平行关系。自然,监督也只能自上至下,而不可逆。至于行政和司法并无高低之分,只是性质不同。

      3、几条公法预设:公权力法律授予;公权力不可转让;公权力主体专属;公权力互不侵越。

    下面就相关行为逐一道来。
      行政指导。属越位行为,非必要行为,可替代行为。指导本不属政府(含所属工作部门,下同)职责范围,纯系无制度、无体系、无依据之自由行为,具有极大随意性和不可控性。因所有的抽象行政行为皆具有指引、指导价值,当然不含其中。具体行政行为含有指导因素更不足取:1、依职权做出,没有依据。2、依申请做出,可以替代,由私法主体完成(如中介组织),属纯粹私人事务范畴。政府只应作必做之事,可做可不做之事——不做!由于缺乏依据,行政指导与主观随意并无区别,且挟权力余威赋予行政指导隐性强制力,扭曲相对人意愿,还不能依通常途径获得救济。实属祸端,务必铲除。

      行政合同。鱼目混珠,以假乱真。当下之典型行政合同可分两类:1、以国家或政府为一方民事主体之合同,当属民事合同无疑。2、名为行政合同,实为由政府强力监管之合同。只是一方合同当事人与合同监管人合二为一罢了。合同行为与监管行为应作截然区分,分属不同领域,不可混为一谈。子虚乌有之行政合同不攻自破。

      行政奖励。经常多此一举,还应严加管束。以政府名义予以褒奖应属罕有,非奖有所值不可为之,余皆交由民间为之。现实中,居然没有依据的部门悬赏也囊括其中,真乃滥竽充数。

      行政资助(或曰行政给付)。实乃政府必要职责,确应发扬光大。此类与上类皆属授益行政行为,自然不必体现对相对人的强制性,但对行政主体的强制性却不能免除。类似的还有行政赔偿、行政补偿等。

      行政调解。包打天下,无所不管。恰如民间所云:搂草打兔子——捎带手。政府往往对因其管理事项发生的民事争议进行解决,看似顺手牵羊,实则不伦不类,好像为民服务,但却事倍功半。正是由于如此这般似是而非的庞杂事项使我们的政府臃肿而低效。

      综上,现代社会中行政权的扩张“走得太远了”。不仅践踏了相邻公权的领地,而且插手了国民私权的事项。公然违背了公权存在及运行的基本原则。是到了该“清算和审判”的时候了。

      法产生作用的方式可分为强制性和自愿性两大类。即有一类法发生作用是不以受其约束的主体的意志为转移的,另一类则是基于相关主体的主观选择而产生效力作用的。前一类法需有行政主体主动执行方能奏效,后一类法行政主体则无权过问。所有的法都具有终极强制性(含民法),否则便不成其为法,与玩笑无异。法,就是让人们来遵守的。不遵守怎么办?不遵守是不行的!“不行的”方式就是强制。

      法的终极强制性与法的善、恶划分没有关联关系,也与执行法律的自然人的主观恶性风马牛不相及。承认和尊重法的终极强制性与助长行政主体为非作歹更是毫不相干。该文试图论证法律与强制没有必然的联系的结论实在牵强。原文说道:“授予权利的规则就不具有强制性。”实乃断章取义。的确,不是每一部法律的每一个字都表白着强制,但作为完整的逻辑体系,对此者的权利,即是对彼者的义务,强制也就渗透其中了。况且法的强制相对于行政的强制已经跑题了。

      相对人的合作或主动配合、主动履行与行政的强制也完全可以并行不悖,而不是一对儿天敌。对行政的强制过多过滥的处方是消减与退出,而不是转化为所谓的非强制,以另一种姿态进入。

      自然法与人定法之间的差异也许永远无法弥合。将二者混同只能说明论者是痴迷的浪漫主义者。法律要等于真理,也就不是法律了!

      契约是当事人之间的法律。订立可以协商,履行就只有靠外在强制了(当然,自愿除外)。逃脱强制的契约是找不到的。

      包括社会合意在内,所有的强制都是潜在的、隐性的,并非总是外化。只有在违背合意的情况下,强制的存在才会为人所发现。

      “内在观点说”(即对法律采取积极的合作态度,主动接受规则并将其作为行动的指引的人。直录原文)也只是一种理想假设。愚以为,普天之下所有的法律实际上只做了两件事:1、授予权力。因为权力不是天生的,是人们为了更好的共同生活而拟制的,只有通过法律授予才会出现。对权力的限制实际是不存在的,是人们的想当然的误解:要么,已授权而无需限制;要么,未授权则无从限制。2、限制权利。因为人的权利是与生俱来的,只是由于为了更好的共同生活才应当受到限制,只有法律才可以完成此项工作。所谓的授予权利也是不存在的,那只是一种表象,只是限制权利的另一种亲和的、委婉的、含蓄的表达方式。从这个意义上说,法律是“不得人心的”,是对自然状态下人的扭曲,是不符合人的原始本能的。法律是文明与理性的选择,是不得已也是必须接受的“恶”。舍此,便没有和谐、有序的人类社会。当个人的欲望越趋于理智、理性之时,“内在观点”的比例就越高。但这却是由模糊的主观标准来界分的,其可信度也就大打折扣。

      行政的本质是执行法律,由特定的行政主体执行相对人无自由选择适用余地的那部分法律。法律的基本特征是具有终极强制性,因而,行政与强制具有天然血缘关系。当下流行时髦的行政权扩张实在有些离谱,不是同质扩张,而是异质扩张。服务国民是行政的本质,但绝非表象,更不可与个别的提供免费服务混为一谈。“尴尬的110”就是极好的例证。服务是理念,是价值取向,是行动指南,而不是行为本身。特别要和平等主体之间的交易行为划清界限。因为行政主体所占有、使用的国家资源绝对不许变相个别交易,包括无偿赠予在内。行政主体的任何行为均有法度,包括授益行政行为。授益行政的范围可能会拓宽,但必须立法在先。强制性的确不能及于授益行政行为的相对人,进而不能涵盖该类行为。但目前的行政资助在很大程度上是计划体制的延伸,随着逐步市场化,由国家大包大揽的局面必将打破,相当一部分将会向社会转移。

      服务行政万万不可滑向随意慷国家之慨的深渊。至于那些模棱两可、并不产生法律效果的行为更应力戒避免,或划归事实行为加以规范。狭隘、片面的“服务行政”与随意行政只有一纸之隔,实属重灾区,不宜提倡。我们的政府好像不干点儿什么事情就浑身难受,贪污腐败肯定是不允许,那就为民造福吧。于是,绞尽脑汁,挖空心思,不遗余力,大干特干,以至于自己都找不着北了。殊不知,政府的本质本是“无奈之恶”。“尽可能少”是政府的行为准则。在做任何一件事之前都要问自己:“可不可以不做?”特别是在自由裁量的情况下。依法而行政,本身就是最好的服务!至善的服务!

      强制不是来源于行政,而是来源于立法。肆意强制是非法,不在本文讨论范围之内。替人做主的不是行政,而是法律,是法律对相对人的行为进行了安排。很多学者混淆立法与行政的界限,混为一谈,实属不该。行政原本就不是全知全能的,它只是立法实现的“工具”。谁以为行政是全知全能的,谁就是对行政的误解。误把扭曲的行政当成行政的本来面貌,在错误的假设下,对行政进行改造,结果可能很可怕。为具体的相对人提供行政建议是莫大的荒唐:1、咨询公司是干什么吃的,让他们都关门吗?如果他们还没有开门,就让我们的政府网开一面,赏他们一口饭吃吧,也好促进就业。2、咨询公司无力咨询,那就要质询我们的政府还将哪些应该公布的信息掖着、藏着,准备留着给自己开小灶呢?透明的政府是坦白的,诚实的,可以预知的,只需完成公开义务即可。少管闲事,决策还是留给当事人吧。

      我们的现实问题是行政的过度干预,而并非干预的方式是否为强制或非强制。出路在于退出越界的领域,而并非是将强制干预变为非强制干预。这是两种本质不同的思路。放弃比取得要难一万倍!!!不要以为公法主体只有变为私法主体并以私法主体行为方式行事才会平易近人,更不要寄希望于抹煞公、私法差异,进而将具有本质差异的二者混为一谈才认为是社会进步。

      行政民主化的提法根本不妥。因为民主不是行政的原本属性。况且,导致行政行为结果具有民主效果的方式也决不应是倡导建立所谓的相对人在具体个案中的参与机制,而是应正本才能清源。行政的方向是由立法所掌控的,上梁不正下梁歪,不民主之行政必是由不民主之立法所导致。舍此,便是肆意行政,须专文讨论。

      所谓行政管理,其主流就在于对不遵守规则的人采取积极作为予以纠正,而对遵守规则的人只需消极不作为即可。所以我们很难指望行政会“弃恶从善”、“洗心革面”,甚至讨好相对人,谁让他天生就不招人待见呢?对于小偷,再和善的警察也要把他带回警察局(除非枉法),永远也不会受到小偷的赞赏(除非小偷巴不得想到监狱里去度过漫长、寒冷的冬季)。和善、温婉、体贴、关怀不是行政的主要目标和追求,忠于职守的行政就是最好的行政。

      把对行政的制约寄希望于立法的崛起比寄希望于民众的觉醒不仅更合理而且更可行。

      国家出资兴办教育、医疗、文化设施,修建道路、桥梁,进行大型基础设施建设,等等为民谋利的举措,是行政行为,还是民事行为?是法律行为,还是事实行为?尚需探究。

    注释与参考文献
      《非强制行政行为》,作者:崔卓兰,蔡立东,载于《行政法论丛》第4卷。


          
          
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    北京师范大学教育学院,副教授.


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    南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.


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