『关键词』普通法传统 宏大风格 可估量性 法律现实主义
[Abstract]The Common Law Tradition is the congelation of Llewellyn's learning career. It develops around the core problem whether the juristic decisions of appellate courts all over the country are reckonable. Llewellyn claims that the work of appellate courts then was in the person of a resuscitating common law tradition, Grand Style. Grand Style can realize the true reckonability. But the true reckonability needs a uniform criterion of justness.
[Key words]common law tradition; Grand Style; reckonability; legal realism
《普通法传统》是美国现实主义法律运动的代表人物卡尔·N·卢埃林一生中的最后一本学术专著。1928－1929年，卢埃林曾受邀到德国的莱比锡作为期一年的访问学者。他选择美国判例法的运作作为他一系列讲座的主题。五年后，这些讲座的一个扩充版，以及一些阐释性的材料一起，以《美国判例法体系》为名用德语出版，虽然其最初是一本介绍性的读物，但是这本书展现了一种新鲜的血液和对美国判例法实际运作情况的详尽的描述。它包括了卢埃林一些观念的最基本的形式，卢埃林后来对这些观念做了补充和扩展，在1960年以《普通法传统》为名在美国出版。1962年，卢埃林再一次接到去德国讲学的邀请，他计划将这次讲学作为最终陈述他的法理学观点的一个机会。但是，1962年2月13日，卢埃林意外辞世。这使得卢埃林系统总结其学术理论的计划成为不可能，也使得《普通法传统》一书成为了研究其学术思想的最终的权威性依据。有学者称这本书“历经三十年而形成”，是卢埃林三十多年学术生涯的凝结。
这本书“始于这样一个事实”，即：在20世纪中叶的美国律师界，存在着针对州上诉法院的一种普遍而严重的信任危机，他们认为，“遵循先例原则业已死亡”，“上诉案件的判决结果并非逻辑上可以预测”而是“随意任性的产物”。但是，在卢埃林看来，“事实”并非如此，他认为当时美国全国范围内的州上诉法院的审理结果仍是可被估量的。因此，《普通法传统》围绕着上诉审理结果是否具有可估量性这个核心问题展开。卢埃林提出，当时的美国州上诉法院正处于一种“一个多世纪之前在我们上诉审判中占据主导地位、而在最近二十多年来愈来愈接近复苏的宏大推理风格”之中，这种“‘宏大风格’是人类所发明的最好的、使奔涌的不确定性之泉逐渐干涸，以及解决权威先例意见表面上的命令与正义的迫切需要之间矛盾的最好的工具。”本文将沿着这一线索，力图追溯和廓清卢埃林论证这个问题时依循的脉络及其提出的相关理论主张，并思考可估量性这一“神话”是否能如卢埃林所言在宏大风格的普通法传统中变为现实。
一、存在于司法实务视域内的可估量性概念
卢埃林没有如围绕“法律的确定性”进行论战的其他学者那样，在一般的意义上讨论这个问题，而且他在表达上诉法院判决结果的在这方面所具有的特质时，也没有使用“确定性”（Certainty）这一术语，而是如其在择词方面一贯的标新立异的作风一样，代之以“可估量性”（Reckonability）。但是，“可估量性”这一关键术语的选择并非是随意而为的结果，本文认为，这一术语体现了卢埃林理论的一种实践性指向，他认为，这一目标的实现依赖的不是静态的、字面意义上的法律规则的推演，而是动态的司法行为过程。
具体而言，卢埃林采用的这一术语至少包含了以下四个方面的含义：首先，卢埃林认为，在运用“法律中的确定性”这个术语或概念进行讨论的时候，存在着相当多的相互冲突之处需要作者予以廓清。因此，他将自己的研究对象从抽象的、一般意义上的“法律”中抽离出来，具体限定在一个特定的诉讼阶段——上诉阶段——的判决结果上；其次，为了回应他所谓的律师界的信任危机，而特别地以律师对于判决结果的预测和估量为视角。虽然在卢埃林的理论中，对判决结果进行预测的主体除了律师之外，还有与特定案件的审判结果直接或间接有关的法律专业行业之外的一般人，但是，在《普通法传统》中为了回应律师界对上诉法院的质疑，他更多针对的是律师估量案件结果的可能性；第三，卢埃林进一步将被估量、被预测的对象限定在特定的案件之上，即一个律师在初审结束后根据业已存在的书面材料和要点，对于提起上诉是否明智以及上诉法官对于这个特定案件的处理结果进行估量，而不是对于上诉法院所可能适用的法律规则的预测；最后，卢埃林认为“可估量性”本身是一个可以容纳不同程度内容的术语。他“拒斥那种没有效果且容易引入歧途的两分法，……即将百分百的确定性与绝对的‘不确定性’对立起来。我在法律生活的任何方面的结果中看不到存在绝对的确定性，而且认为没有人真的设想过这样的情形可能发生，甚或值得去仔细考虑。相反，我可以从许多方面看到种种减少结果不确定性的努力程度……这其中虽然仍然有赌博的成分，但却胜过基于无知的臆测，通过对于该种情况概率大小的分析，……种种因素得到了相当的考虑，则可以增加可估量性，包括一个特定上诉案件最终结果之可估量性，这在相当程度上胜过不对此做出考虑的情形。”
可以说，可估量性或预测性是站在律师或法律外行人的角度，对于上诉法院的审理结果提出的要求，而如果这种要求能够在一定程度上得到满足，那是因为上诉审理的结果本身应当在一定程度上存在着“合理的恒常性”，这如同一枚硬币的两个侧面一样。所以，“合理恒常性”是对于上诉判决的要求，也是上诉判决乃至所有的判决应当具备的性质，同时，也是做出判决的法官的审理工作应当满足的要求和必备的性质。其中，所谓恒常性，是要求判决与既往的先例保持一定的连贯性，如果没有“挡住道路的障碍需要细小的调整而加以清除，就几乎根本没有必要急剧和突然推翻早前的判决”；而“恒常性合理的一面，在另一方面，也为任何需要大的调整的相关类型——情境可能出现的紧张复杂局面留有足够的余地。”由此可见，不论是可估量性或可预测性，还是合理的恒常性，都是存在于司法实务中，并且在司法实务中发挥作用的概念。
二、实现可估量性目标的资源
卢埃林一再重申“我自始至终并未专注于长期、广阔和令人宽心的各个时期，而是着重于对个案的讨论……其中的可估量性，并非‘统计学上’或者‘历史背景下’的可估量性，……它是一种在个案中可估量性的显著程度，律师需要它，而法律外行公众也希望它能够成为信心的某种条件。这是一种对由人所构成的机制上产生的非人格化的需要。……而这套令人惊异的制度，我们的法律，在相当程度上回应了这种需要。这个事实是至关重要的，它需要为人所知，它也需要得到应用。”具体而言，卢埃林提出的有助于实现可估量性目标的资源主要是上诉法院中的十四个稳定性因素。
在上诉法院的工作过程中，以下这些因素的存在，在很大程度上有助于实现对于这种审理活动以及以判决的方式体现出来的活动结果的估量或预测。卢埃林所列举的稳定性因素包括：（1）受过法律训练的官员；（2）司法原则；（3）公认的原则性技巧；（4）法官的职责；（5）单一正确的答案；（6）法院的单一意见；（7）来自下级法院的事实冻结记录；（8）预先限制、突出和拟定措辞的审理；（9）律师的对抗性辩论；（10）集体判决；（11）司法保障和诚实；（12）公知的法庭；（13）概论各时期风格及展望；（14）专业司法职位。
但是，这些稳定性因素彼此之间在重要性上却是有差别的，最重要的是因素（13）：美国上诉法院在某一特定时期内的工作风格。上诉法院的工作中有一些因素，“它们每时每刻都在普遍深入地影响着整个国家，无论是在具体的法庭工作实践、普遍的观点、专业知识的方法，还是在法官敏感和努力的事物、工作过程和结果的风格和偏好上。它被恰当的形容为某种‘时期风格’（Period-style）。它类似于我们长久以来就熟知的比如建筑、绘画、家具、音乐、戏剧当中的所谓‘时期风格”。而且，此处所谓的某一时期的“风格并非是指文字上的特性或口味，而是指实际从事有关工作的方式，司法工作技艺的样式，以及想象与传统之间，连续性与发展之间，手段与目标之间，适度与需求之间的某种功能性和谐。”按照卢埃林的解释，美国司法传统可以划分为三个阶段：
首先，从美国建国初期到19世纪中叶，美国司法传统处于“普通法的宏大风格（Grand Style）”这种时期风格之中。他们认为“先例是受欢迎的和说服力强的”，但是一个先例在最终被接受之前，必须通过一些标准对其进行检验。这种时期风格实际上是依赖以往的种种先例，并且通过对于这些先例进行不断的重新检验和重新研究，以寻求更佳和最佳的法律以指引未来的相关的行为；
其次，19世纪晚期至20世纪初，是“程式化风格”（Formal Style）时期。这个时期的普遍特点是：人们认为法律规则决定案件；政策只能用于立法，而不能用于司法。判决意见用演绎推理的方式写成并具有某种单向必然的基调和措辞。“原则”是可以产生适用规则的某种概括，它能够并且应该用来修整那些不适当的“异常”案件和规则来使其获得新的意义——虽然获得这种意义并非一个“程式化风格”下法院的法定任务；
最后，20世纪中期以来，在上诉法院的工作方式上，呈现出早期“宏大风格”复归的态势。“我们恢复到宏大风格的第一个证据，就是对于常理、行家常识以及法律之外常识的再现，从法律之外加以检验并在判决意见中相当公开地予以阐释，以作为判决的指导。”卢埃林关于“宏大风格”复归的判断，是建立在对于州上诉法院的司法意见书深入分析的基础之上的。他选取的法院是各州最高法院，它们代表了各自的辖区，而且它们分别来自美国的东海岸、南部、中西部和西海岸以及中心地带和西南部。所依据的司法意见书也是随机选取的结果，而且是未经处理的原始材料。除在正文中涉及到的判例材料之外，卢埃林还特别在附录一中列举了“更多的当前样本”用以辅助其这一结论。
按照卢埃林的理论，真正有助于判决结果稳定性的是宏大风格的普通法传统。但是，在20世纪中期这一风格复归的背景下，为什么律师界却产生了与之截然相对的反应？为什么律师界没有看到更多的判决结果可估量性，却对于上诉法院的工作产生了信任危机？对此，有的论者认为“律师们现在不能与发展中的‘宏大风格’保持一致的原因在于，当律师们本应该注意到判决的过程，以察觉到那些对于某个给定的法庭在得到它的判决的过程中起到阻碍或帮助作用的因素，但是律师们却将他们的眼睛牢牢地盯在原理上，盯在法律‘规则’上。律师们本应该像研究他们的‘法律’那样刻苦地研究他的法庭，应该刻苦地研究历史中的和功能性的团体中的案件而不是仅仅研究先例”。简而言之，律师界仍然处于“程式化风格”的工作方式中，而对于复归的上诉法院的“宏大风格”没有意识。这是产生信任危机的主要原因。
程式风格反映的是这样一种法律观，即认为法律仅仅是由预先存在的规则和原则所组成的体系。上诉法官们在获致判决的过程中，除了寻求适用具体的规则之外，并不诉诸其他的东西。他们排除法律规则和原则之外的任何其他因素的影响。程式风格时期，判决的真正依据可能被一种唯理主义的且表面化的抽象公式所模糊了。“在程式化风格的巅峰年代，……原来贴近生活的东西从生活中慢慢地消逝了，原先有利于建立法律和公正之间和谐关系的因素不见了，代之以增进这两者之间紧张关系的因素。”这种风格中，律师们认为法官的审理依据只是按照“遵循先例原理”而获得的规则或立法规则。这种风格体现在司法意见书中，就是标准的三段论的演绎推理的模式。
但是，卢埃林并不同意律师们对于遵循先例原理的这种理解。“我知道在我们的法律当中没有什么像我们的先例制度那样令人误解。最为基本的错误观念是，一个先例或是众多相关先例实际上简单地规定了眼下案件的判决……这种错误的印象使律师们误入歧途，他们的判断和行为基于这样一个愚蠢的假定：即，如果你拥有一个有效的教条性原则支持的、好的案件，那么你因此就拥有了一个胜诉的案件；……关于这样‘一个’先例制度可能和应该的表现得错误印象，又会诱骗这些律师们认为，我们根本没有‘另外一个’先例制度，或者认为，相当一些上诉法院法官压根没有尽职，上诉审中充满了虚伪造作。”。如果当前案件的具体细节完全都由先例所决定，判决的基础必须建立在已有的先例之上，那么判例法体系怎么能不断回应变化的社会环境，怎么能不但没有走向衰亡反而历久弥新？卢埃林深刻地洞见到，遵循先例原理实际上由两个方面构成，“关于先例的原理是双头的。它是杰纳斯（此处的杰纳斯是罗马神话中的双面神，有朝向正反两个方向的面孔。）的脸，即，并非是一个原理，而是两个，这两个原理同时适用于相同的先例，而它们又是彼此冲突的。一个原理是要去除掉那些被认为是棘手的、麻烦的先例，一个原理是要利用那些看起来有助益的先例。”
而且，卢埃林又以具体的判例展现了若干种类的处理先例的技巧，这些先例技巧证明，“在表面‘遵循’之下，在我将要提出来的对看起来的确是在‘遵循’先例的审判法院的所观所感下面，涌动着一股经久不衰的创造的暗流。”如果我们接受了这种双方面的“遵循先例的原理”，则我们就会看到从先例中抽取的规则对于当前案件的作用，只是指引性的而并非是控制性的，而且规则不是唯一的对当前案件的判决产生影响的要素。因此，程式化风格将判决结果的可估量性与遵循先例简单地等同对待，其结果只能是收获到虚假的确定性或可估量性。
此外，程式化风格的司法意见书中虽然没有体现出，除法律规则以外的其他因素对于判决的影响，但是这并不意味着司法过程中实际不存在这样的因素，法官们对于这些因素的作用可能是无意识的，或者是有意识地在司法意见书中避而不谈。而司法意见书是律师以及法律外行人了解判决结果生成过程的主要途径，如此则更增加了他们预测的困难。
三、在宏大风格中实现真正的可估量性
与律师界的信任危机相反的是，卢埃林认为当时的州上诉法院的工作结果不但是可以估量的，而且与程式化风格相比，这种可估量性是更为真实的。宏大风格是对于上诉法院工作方式中存在的某种普遍特征的一种概括，这种工作方式在以下几个具体的方面有助于可估量性的实现：
1．宏大风格采取一种有限的规则理论
规则不论是来自于以往的判例还是来自于制定法，它对于判决的作用仅仅在于指导而非支配，而且它也不是影响判决的唯一因素。在法院的审理中，会根据情境类型引入理性、常识和公平感，对于规则进行检验和重塑。“法庭明确诉诸最佳常识，不仅是为了指导运用法律，或者在多个竞争性的规则中进行挑选，而且是为了指导制定规则，或限制规则，或扩展规则，或者保留他们认为合适的规则。”甚至在必要的时候，还要对于规则进行重塑，以使其能够满足处理当前案件的需要，因为“追求一种指引未来的更好的规划，这是‘宏大风格’的内在要求，这决定了要对规则进行不断的创造和改进。因此，这使得普通的民众可以理解和应用这些规则，也使得不同的法官做出大致相同的判决。”
卢埃林所认为的理想类型的规则应当是这样的，即它是“一个既有正确的情境理由、又有清晰的范围标准的规则，它会同时的产生恒常性、可估量性和公正。”而且，“在某种程度上，附有理由的规则会涌现和传播，并击败各式各样不那么灵光、可行的规则。运转中的法得到扩展，……我认为这是那个被称为法律现实主义的重要分析方法的象征性贡献。”卢埃林不仅在理论上论证了这种规则类型的可欲性，而且还将这一理论模式运用到立法实践之中，由他主持起草，并担当首席报告人的《美国统一商法典》，采用的就是这种规则类型。
2.宏大风格强调情境和理性的作用
实际上，法庭的审判工作担负着双重的职责，既要符合判例法或制定法的规则所提出来的命令，同时也要在当前案件的处理中实现令人满意的、个案公正的目标，这也就是相伴生的、法庭对于法律的职责和对于公正的职责。而法庭对于公正的职责主要是通过处理案件事实的方式来实现的。
卢埃林首先在个案事实和作为一个类型的情境事实这两个概念之间作了区分，使类型情境的事实作为显示某一特别的讯息以及特定种类的事实而存在。“上诉审理的宏大风格在于方法上的顺序，将情境类型作为首要和重要的方法，具体案件作为其次和辅助的方法。”而且卢埃林接受了戈德施密特的观点，认为“普通生活的每一个事实情状，只要法律秩序能够容纳得下，本身就带有适宜的、自然而然的规则，以及正当的法律。这是一种真实存在而非想象的自然法。它绝非纯粹理性的结果，而是赖于理性对人性以及不同时期和地点人类的生活条件的性质所能认可的东西而存在的。制定法律的最大任务就在于揭示和适用这种内在规则。”要彻底探求什么才是正当公平的方案，这就注定了，只有在那些与当前案件特征相同、并且反复出现的问题情境之中才能找到这样的方案，形成当前案件的判决。法庭或法官所处的背景以及所担负的实现公正的职责对他们施加了种种的压力，这些压力促使法庭或法官们不仅考察过去的实践，而且着眼于良好的实践，不断寻求妥当的方式来使事实与某些重要的模式或者类型相契合。
理性和情境的作用不仅体现在对于法官审理工作的指导上，而且也体现在对于法律规则的审视、检测、评价甚至重塑上。理性和情境通过确定重要的情境类型和这一情境类型中的内在规律，其所形成的不仅是当前案件的正当的判决，而且也为将来的这一类型的案件确立了一般意义上的法律规则。这些法律规则的产生是建立在对于已有判例规则的审视和检测的基础之上的，并且通过理性而评价其是否仍然适用于当前案件，评价的结果可能是直接的适用，也可能是被当前的情境重塑后而适用。这种对于先前的司法判决的、总是处于进行中的、不停止的司法审查，是宏大风格的一个鲜明的特点。如果法庭是根据产生某一规则的情境而对这一规则进行评价，发现它是好的，并且又根据当前的情境而对它进行评价，仍然发现它是好的，人们就可以预测这一规则会存在下去。“普通法的传统本质上是，在回应社会需要的过程中以及在协调那些相互冲突的社会价值之下，制造和适用法律，不论这一法律的基础是来源于判例法还是来源于制定法。……从这些分析中，卢埃林发现了稳定性和可估量性。只有一个人知道这些因素，他才能估量规则以及估量在什么时候会发生变化，以及对这种变化进行的指引。”
四、真正的可估量性产生于统一的公正标准
卢埃林在《普通法传统》中要解决的一个主要问题就是，证明上诉法院的审理结果是可以被预测、可以被估量的，这种可估量性虽然不能等同于完全的确定，但是，他相信这种可估量性“远远超过任何神志正常的人，从一个解决因各执己见而导致的争端的机制中可以期望的东西。”上诉法庭的判决除要证明其符合现有权威性依据的一般指引、实现了其对于“法律”所承担的职责；而且还要证明其符合社会通行的价值判断标准，实现了其对于”公正”所承担的职责。前者，是判决对于法律人而言意义上的可估量性；而后者，则是判决对于法律外行人——包括与判决结果有利益关系的人以及没有直接利益关系的其他人——而言意义上的可估量性。甚至，后者在某种意义上而言是更为重要的，因为后者对于法庭的审判行为有着更深刻的影响。法庭要参照法律外行人对于可估量性的期待，运用理性和一些技巧处理相关的判例，并对于相关的法律规则进行检测和重构，使法律规则总是处于不断变动的过程之中，以适应那些已经发生变化了的社会环境和社会需要。律师如果能洞见到上诉法院在这方面的行为倾向，会对于其更好地估量案件的结果具有重大的意义。也就是在这一点上，体现出宏大风格普通法传统的价值所在：在宏大风格中，“法律与公正根本不需要发生冲突，甚至不需要发生太多的紧张，反而能够表现出一种日常工作的和谐。”
但是，我们还应当看到，在实际的社会生活中，法律外行人对于某一具体个案的判决结果的期待和评价并非总是相同的。如果某一团体中的成员共享着统一的价值标准，则他们对于某一特定判决的结果公正与否的判断可能是一致的，因此他们对于这一判决的可估量性评价也可能是一致的；相反，如果某一团体的成员之间没有统一的价值标准，则他们对于公正的理解、乃至对于判决结果是否可被估量的判断就会有所差异。此时，法庭需要做的除了要在“法律”与“公正”之间的调和之外，还要在关于“公正”的不同的标准之间进行选择或调和。由此而产生的问题则可能是，法庭所采纳的某一“公正”标准因得不到普遍的认可，而使得前述卢埃林主张的宏大风格的价值不能很好地实现，也使我们对于真正的可估量性能否在宏大风格中实现而心存怀疑。卢埃林以夏延族印第安人处理纠纷的方式为据，论证“宏大风格能实现真正可估量性”的命题，但是这个例子也许在另一方面恰恰说明了，这个命题只能适用于有着统一价值标准的。较为简单的社会，而非价值标准多元的复杂社会。
【作者介绍】渤海大学政法系讲师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
注释与参考文献
“神话”这种提法来自于美国法律现实主义运动的另一位代表人物弗兰克的著作《法与现代精神》，它所阐发的一个核心观点就是，“广泛流传的那种认为法律是、或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话”。这本书紧紧围绕剖析所谓“基本的法律神话”而展开。具体的论述请参见Jerome Frank，Law and The Modern Mind，Anchor Books edition 1963，pp.6－13．
关于卢埃林对于美国司法传统三个阶段的划分，可以参见William Twining，Karl Llewellyn and the Realist Movement，University of Oklahoma Press，pp.250-252.
卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社，2002年8月版，第217页。关于卢埃林主张的规则的理想类型，可以参见Hessel E.Ynterma，Book Reviews，The American Journal of Camparative Law，Vol.11（1962），pp.250-251.
关于在这两个方面理解可估量性（或确定性）的问题可以参见L.L.Fuller，American Legal Realism，Proceedings of the American Philosophical Society，Vol.76，No.2（1936），pp.191-235.
Harold D. Lasswell，Books，Columbia Law Review，Vol.61（1961），p.40.
卡尔·N·卢埃林．陈绪刚，史大晓，仝宗锦译．普通法传统[M].中国政法大学出版社，2002.2，464，41，16，254，5，18，38，170，220，70-71，136，182，41，224，359，144，607.
Charles E.Clark&David M.Trubek，The Creative Role of the judge：Rostraint and Freedom in the Common Law Tradition，Yale Law Journal，Vol.71(1961)，p.259.
Luke K.Cooperrider，Books Review, Michigan Law Review, Vol.60(1961), p.120.
Hessel E.Yntema, Book Reviews, The American Journal of Comparative Law, Vol.11 (1962), p.251.
Charles D.Breitel,Book Reviews, Columbia Law Review, Vol. 61 (1961),pp.934-935.
]]>
