『关键词』利益衡量 民事审判 应用
法律是为解决现实生活中发生的纷争而制定的是非判断标准，当纠纷发生时，法官得以直接依据法律来作出判决。但这种想法的前提是法律规范的含义是确定的、不致发生歧义的。而在实际中，尤其在民法领域中，法律规范却往往具有模糊性亦或存在漏洞，难以判定谁是谁非。但法官又不得借口法无明文规定而拒绝裁判，因此，这就要求法官熟练应用利益衡量理论等法解释学的各种方法，对该法律事实作出恰当的价值判断，以求作出合理、妥当的裁判，维护社会公平正义。在此，本文着重就利益衡量论对我国民事审判的意义及如何具体应用这一理论谈些浅见，以供同仁参考。
一、利益衡量理论的概念
什么是利益衡量？利益衡量论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊端的基础上于20世纪60年代提出并开始兴起的一种法律适用方法。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法来判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在应用利益衡量的方法进行判决时，不是急于翻阅法规去寻找本案应适用的法律规则，而是通过利益衡量方法，综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。
二、利益衡量理论的历史渊源及其在我国的现状
同其他任何一种法学理论一样，利益衡量理论的产生不是突兀的、没有根源的，它同样是某种法哲学思潮影响的产物。该法哲学思潮就是20世纪30年代德国学者赫克创立的利益法学。该学说一方面承认成文法存在漏洞，认为应由法官充任立法机关的助手来补充法律漏洞；另一方面又认为法官对于法律漏洞不能通过自由的方式予以补充，而应就现存法律详加研究，以把握立法者所重视的利益，再加以衡量判断。因此该学说被称为利益法学。须指出的是，利益法学在当时所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学（注：该学说追求法的安定性价值，坚持严格解释），也反对自由法学（注：该学说追求妥当性价值，主张自由裁量），其试图兼顾法的安定性和妥当性两种价值。因此，利益法学又称批判概念法学，也称批判自由法学。但利益法学亦有其缺点，即在法律概念层面与在利益冲突层面所进行的法律思维不能一致时，就无法得出适当的结论。于是，20世纪５０年代兴起了价值法学。该学说认为，立法和法律适用的一切活动，均系评价性的过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应寻找与待决案件相类似的法定案型，并以该案型的法律规定为裁判依据。该学说使类推适用方法获得了新的理论基础，得到广泛运用。因价值法学系在利益法学基础上进一步弥补了其不足，因此被视为利益法学的发展。
作为一种民法解释的方法论，利益衡量论则渊源于上述利益法学及在此基础上发展的价值法学。20世纪60年代，日本学者加藤一郎与星野英一将其体系化，在当时民法学界引起了广泛反响。20世纪90年代，该理论由梁慧星教授介绍到我国。此后，一些学者和法官也开始应用这一理论来分析具体的案件，如梁慧星《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》、重庆的麻将噪声案等。虽然人们对于在法解释中考虑利益因素似乎并无异议，但是对于在法律解释中如何进行利益衡量、如何通过利益衡量得出妥当性的结论更为关注。这是利益衡量论需要解决的问题。
三、自觉应用利益衡量理论在审判实践中的必要性及其合理性
（一）、利益衡量在法律适用上具有重要的方法论意义。
按照法解释学，法律适用绝不仅仅是简单地进行三段论的逻辑操作，即以法律规定作为大前提，以案件事实为小前提，依形式逻辑推理得出结论（判决），而是在能够进行这种三段论逻辑操作之前，必须找到可供作为大前提的法律规范，这称为“找法“。而找法的结果，无非三种可能性，一种是法律有明文规定，二是没有明文规定，三是虽有规定但其构成要件和法律效果不明。第一种情形，须对找到的法律规定进行解释，以便阐明其意义，明确其构成要件和法律效果，这称为狭义的法律解释。第二种情形，法律对于待决案件没有规定，法解释学上称为有法律漏洞，须依法解释学上的漏洞补充方法填补，称为漏洞补充。第三种情形，虽有法律规定，但属于不确定概念和一般性条款，如“正当事由“、“显失公平“、“诚实信用“等，其并无明确的构成要件和适用范围，须由法官结合案件予以具体化，然后才能适用于待决案件。法官结合案件予以具体化，称为价值补充。狭义法律解释加上漏洞补充和价值补充，即为广义的法律解释。所以，法律解释为法律适用之前一阶段。任何法律，不经解释不能适用，此属于法学上的常识。
我们说法官在进行法律解释时不可能不进行利益衡量，这不仅是因为利益衡量是一种法解释方法，更重要的还在于，由于法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论在何种意义上都是利益的对立和冲突。因而法官在进行法律解释时，对于案件当事人双方的利益作比较衡量当然是不可缺少的。但利益衡量论绝不仅是主张在法律解释中应作利益衡量或者应重视利益衡量，而是强调民法解释取决于利益衡量的这种思考方法。即对于某问题有甲、乙两种解释，解释者究竟选择其中哪一种解释，只能依据利益衡量作出判断。以往，法官裁判案件似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲、乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量……。”对于该具体情形，究竟应注重甲的利益，还是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会得出甲应受保护的初步结论。但法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还须加上现行法上的根据，即法律构成，以便验证依利益衡量所得结论是否具有妥当性，从而确定解释结论的适用范围，增强解释结论的说服力，并以此作为判决依据。
（二）、利益衡量理论在民事审判上应用的必要性及合理性
由于法律解释的选择终究是价值判断问题，因此对于法律解释中存在甲、乙两种或更多复数解释结论，一般很难说某一种解释是绝对正确，某一种解释是绝对错误，法解释学所追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。而在民事关系多样化及新现象层出不穷的当今社会，照本宣科地适用法律是无法得出适当结论的，弹性化地解释法律也是无法解释法律所不及的领域的。更为重要的是，民事法律制定时所认定的社会现象与现实社会的差异也日渐显著。在此情形下，以法官为代表的法解释者，就不应当回到民事审判的原点即被动地去适用法律，而是要自觉应用利益衡量理论来进行法律解释，以求得出妥当性结论。
由于民法制度从整体上说是为了协调不同利益主体之间的利益关系，实现不同利益主体之间的利益平衡，这就为利益衡量提供了根据。而利益与权利的联系又非常紧密，即利益常表现为权利的具体内容，权利常体现为某种利益，且利益在民法上也是通过权利的形式被法律所确认并进行保护的。即使在法律没有明确规定的情况下，也可以通过一定的方法对权利的范围进行合理的解释并将该利益纳入到某项具体权利的保护范围。也就是说，利益总是通过权利来获得法律保护的。在司法实践中经常遇到的权利冲突，其实质也就是利益冲突，权利冲突中隐含着利益的冲突。权利冲突现实的存在和法律设定的目的都要求给出解决方案，这就要求法官在判决之前适用法律时必须解决权利冲突、重新确定和明晰权利的边界，而这一过程就是一个利益衡量的过程。因此，利益衡量理论在民事审判上应用有其必要性和合理性
四、利益衡量适用的前提
笔者认为，在当前法制尚不完备的我国，完全根据法官的主观标准进行利益衡量是不适当的，因此有必要确定利益衡量的适用前提，以避免利益衡量成为法官的恣意。
首先，按照利益衡量的观点，在出现复数的可供选择的利益时，法官应根据自己的价值判断进行选择。当然，这种价值判断是受到立法、法律、人权及法官的素质等要素限制的，但它的逻辑毕竟是这样的：通过对利益的选择与取舍作出结论。而法律的正义是使每个人与其所应得到的东西（包括利益在内）之间的均衡状态。因此，法官的裁判应当根据案件自身的事实及有关法律的精神进行分析论证，利益不应成为决定性的因素，而只能成为裁决的参照。所以法官最后的结论在利益的抉择与每个人的应得利益上也许并不一定成对应关系。如若根据法律的规定及案件事实某一利益应当受到保护，那么不论该利益与其它利益相比多么微不足道，它都应当受到保护，这是正义的要求。由此可见，利益衡量首先应当适用的前提是它只能在法律与事实的法码能够对等的各种利益冲突中适用，离开这一前提，利益衡量将成为权利滥用的借口。如在重庆发生的麻将噪声案中，就存在余涌军女士的休息权、身体健康权、安宁权和离退休老同志们的娱乐权之间的权利冲突，而能够进行利益衡量的前提也是因为这两种权利所体现的利益在法律与事实上存在着对等性。
其次，由于法官直接依据法律来作出判决的前提是法律规范的含义是确定的、明确的，而在实际中，法律规范却往往具有模糊性亦或存有漏洞。这时，就要求法官对该法律事实作出恰当的价值判断。因此，利益衡量的另一适用前提是法律对某一法律事实未作规定或规定的不明确，而对于法律已有明确规定的，则一般无需再进行利益衡量。不过这只是一般性原则。当个别案件因特殊情况使案件事实适用于已有的规定时会导致对某一当事人极为不公正，或者说有悖法律的一般价值观念时，则可能出现例外而适用利益衡量。也就是说，出于正义的理由，可以背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大或缩小解释，以达到公正地裁判个案，实现个案之公正。
五、利益衡量适用的原则
所谓利益衡量的原则，是指在利益衡量过程中应当遵循的基本准则，这些原则决定着利益衡量的适用界限，对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。但加藤一郎未就此予以阐释，不过他提到了利益衡量的界限问题，认为利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应与具体的条文相结合。德国著名民法学家卡尔．拉伦茨在其名著《法学方法论》中借诸多实例来说明利益衡量应遵守的原则：（1）首先取决于，在此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性；（2）假使根本无法做抽象的比较，于此种情形，一方面取决于应受保护法益被影响程度，另一方面取决于，假使某种利益须让步时，其受害程度如何；（3）最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。在此，综合各家学说，结合我国实际，笔者将利益衡量的原则归纳为以下三个方面：
1、适用有限原则
首先，需要强调的是，前面谈到的利益衡量适用的前提只是对利益衡量适用的限制，但这些并非是利益衡量的适用原则，而只是其适用的条件。这里所说的适用有限原则是指在利益衡量过程中，不能任意地衡量，而应有所节制。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，如《民法通则》第一百三十三条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”。又如《合同法》第一百三十三条规定“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。等等这些都是立法中为缓解法律过于刚性而作的一些变通。但有些情况下，法律并未注意到这些问题，因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而是影响到法律的安定性了。
2、合理价值判断原则
依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断就是价值判断。法律发展的历史表明，法律是以一定的价值观念为基础而建立并同时以此为目的的。法律体现了价值观念，这些价值观念中最为基本的原则，大多也已被纳入了法律体系之中，但毕竟仍有很多价值原则存在于法律之外，或者说很多行为还不能直接从法律上进行正当性评价。同时，法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，正是由于利益在民法中的基础性地位，且其与价值观念的形成有不可分割的关系，因此将利益与价值结合对个案进行评判是完全适当的。这里的关键在于如何判断合理的问题。由于利益衡量的一般前提是没有明确的法律根据，因此，如果不进行合理衡量的话，极易导致恣意。对此，笔者认为，在价值判断的合理性评价上不仅要考虑利益的正当性，还要看该利益是否符合法律的目的追求。
3、优劣比较原则
一种利益只是在一定条件下优先于另一种利益,并不存在绝对的优先性，要考虑优先到什么样的程度，这就取决于以下几方面：
①哪种利益具有明显的价值优越性；②对哪种利益保护更具有紧迫性；③选择保护哪种利益能对相对利益的损害程度最低；④对哪种利益保护更具有影响力；⑤利益并存，可否使其各自实现一部分；⑥选择保护哪种利益更符合社会主流价值取向(注：它是在一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式)。以上几方面在进行利益衡量时应综合比较，以尽量得出适当性结论。
六、在民事审判中如何具体应用利益衡量理论
由于利益衡量理论在法律适用上具有重要的方法论意义，特别是对适用法律时存在有法律漏洞或虽有法律规定但属于不确定概念和一般性条款的情形时具有重要的指导作用，因此，这就要求法官熟练应用利益衡量理论，对该法律事实作出恰当的价值判断，以求作出合理、妥当的裁判。在此，笔者试从以下几个方面来谈谈在民事审判实践中如何具体应用这一理论及应用该理论应注意的一些问题。
(一)、要熟练应用利益衡量理论，首先应把握利益衡量的几个要素，即利益衡量的主体、客体、内容、尺度、标准及衡量的范围。
1、利益衡量主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官；
2、利益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。这里的“利益”承载体是社会生活当中所有可能产生欲求的“单元体”，该单元体既可以是个体的，也可以是集合体（比如家庭、社团、消费者群体等），而且这个集合体还可以在空间维度上无限延伸，直至扩展成整个社会（此时其利益往往就被表述为公共利益）。因此，在通常的情况下，利益的形态往往表现为个人利益、社会利益或者公共利益。
3、利益衡量的内容则是对各利益重要性之评价及对利益的选择和取舍。由于在法律上得到认可的利益往往以权利的形式出现，所以，在进行利益衡量时不可避免地要涉及对权利冲突的协调。
4、在客观形态上，由于法律制定本身就是一个利益衡量的过程，因此，法官对利益衡量尺度的把握一般是在现有法律框架内进行，并将一定的案件事实通过某种解释而“嵌入”到法律规则的既定逻辑框架之中。
5、关于利益衡量的标准，利益衡量理论尽管没能对衡量的客观标准给出确定的答案，但它却对法官的解释给出了一个“底线”、一个可资参考的相当灵活的评价标准，该标准就是看哪种利益更符合社会的主流价值取向。
6、利益衡量的范围是指具体的个案当中存在的无法自行消解的利益冲突，这时就需要法官以解释的方式予以取舍。
(二)、应用利益衡量理论时应考虑利益的结构层次对它的影响
利益衡量是在利益关系处理过程中对利益的比较衡。但是，现实生活中的利益关系极为复杂。当我们遇到两种不同的利益时，我们进行衡量的基础是什么？不同利益之间是否有进行比较的基础？在法律地位上是否存在等级层次或利益位阶？这些问题都具有非常重要的意义，不解决这些问题，利益衡量将难以进一步展开。
关于利益的结构层次问题，从我国现行法律规定看，无论是在宪法中，还是在民法通则以及合同法中，国家利益、集体利益、社会公共利益和第三人利益（实质上是个人利益）都是并列的。可以说，这是我国目前的主流观点。但这种依所有制形式对利益进行的划分与民法(包括合同法)作为调整平等民事主体之间关系的市民社会法极不协调。因为市场经济并不认可所有制形式之间的等级差别，不同所有制形式的经济主体都不过是平等的市场主体。因此，如果将国家利益、集体利益这种严重带有身份性质的利益主体放入民法利益结构体系，就会破坏以平等主体为基础的民法基本体系，破坏市场机制。此外，关于个人利益中“个人”一词的使用也显然与民法中所使用的民事主体不相协调，因为民事主体范围不仅包括私人利益，还包括以全民所有制和集体所有制形式的民事主体的利益，不仅包括个人利益，还包括企业、组织的利益。因此，从民法角度来看，由于这些利益主体在民法上地位并无差别，均平等受法律保护，故应以个体利益代替个人利益的提法。综上，在民法领域，利益衡量所考虑的利益不应包括国家利益和集体利益，而仅仅是由两部分组成，一是个体利益，二是社会公共利益。具体而言，个体利益从主体上指任何民事主体的利益，内容上包括物质利益、精神利益和社会性利益，在范围上并无固定的界限，而只是有一些禁区，而这一禁区在利益衡量的过程中又是由社会公共利益所决定的。所谓社会公共利益，其主体是公共社会，具有整体性和普遍性。但在我国，个人利益常被看作是社会公共利益的一部分，社会公共利益是无数不特定个人利益的集合，但又不是个体利益的简单相加。它有其独立性。这种独立性并不包容个体利益，它只是创造了实现个人利益的一种条件。也正是为此，在一定社会条件下，二者的冲突就是不可避免的。正如《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，但同时该法第七条又规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”。
其次，在上述个体利益与社会公共利益的二元结构中，应该如何看待层次问题呢？换句话说，当二者出现冲突时，哪一种利益更优位呢？对于这一问题，博登海默给出了一个肯定的回答，他认为，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”博登海默的这段话表明一般意义上的利益位阶是可以被感知和认同的，但最后的评价结果却是在特定情形下由法官依据当时社会需要重新评定利益位阶来作出相应解释而形成的。因此，由于社会公共利益直接影响着社会的健康发展，故更应优先受到保护。但是，这种情况并不意味个体利益在任何情况下都要无条件作出让步。社会公共利益必须被证明是必要的，至少是合法的才能对抗个体利益。在此情况下，个体利益应当就因让步而造成的损失要求补偿。
(三)、应用利益衡量理论时应考虑的其他因素
除了衡量的内容、标准、范围、结构与层次等对利益衡量有影响外，还有其他各种各样的因素都会对利益衡量产生一定的影响。
1、由于利益衡量是法律适用过程中的衡量，不同于非法律环境下对利益的权衡。因此，非法律意义的因素应予以排除。这些因素主要包括：①自然因素②社会身份与地位③其他有悖于法律平等原则的因素，比如贫富差别等。
2、应考虑个体利益之间的具体关系。个体利益之间的冲突构成了民法上利益冲突的主要内容，所以个体利益之间的关系问题就成为利益衡量所要解决的最为常见的问题。这种利益关系很难通过一般的原则来处理。只有在具体的法律关系中结合其他因素方能进行。
3、价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素。依照卓泽渊的观点，“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”因此，利益衡量过程从某种角度看，就是一个价值判断的过程。
4、利益衡量时应看法律是否已经有明确的处理规则，对此的例外只能是具体规则在个案中的适用明显不公正，并可能影响到法律的目的追求。
5、在法律未及或不明确的情况下，我们还要考虑利益的正当性，即这种利益是否符合一般社会观念或社会情感。对不具有正当性的利益不应予以保护。但是，正当性评价也不可随意进行，一般应以公众的一般认识为基础，同时考虑道德风俗、当事人主观上的善意与恶意等内容。此外，保护一种利益是否构成对另一种权利本身所包含的利益的侵犯也是应当要考虑的。
6、利益衡量要与具体的法律条文相结合。
(四)、应用利益衡量理论时应注意的其他一些问题
1、误区：单纯的利益比较容易导致一种误解，即多数人的利益总是大于个体的利益，因而在进行利益衡量时，极易误入仅仅是比较利益大小的泥潭。笔者注意到目前学者们在用利益衡量的方法对具体案件进行分析的时候，常常使用是否有损于大多数人利益这样一种说法。而事实往往是大多数人的利益不一定就是正当的，当然前提是这两种利益要在特定的法律关系中并具有对等可比性。比如在重庆发生的麻将噪声案例中，余涌军女士主张的是休息权、身体健康权和安宁权，代表的是少数人利益。而离退休老同志们主张的是他们的娱乐权，代表的是大多数人利益。应该说双方的权利本身都是合理的、合法的，但最后法院仍然判决余涌军女士胜诉。其中原因不仅是因为健康方面的利益在位序上比享乐或娱乐的利益更高，还有一项重要理由是因为任何人在行使自己的权利的时候，不得侵害他人的合法权利。因此，在利益衡量时应避免陷入此误区。
2、在利益、价值难以分出优劣时如何运用？
一般来说，在法官对利益进行综合比较并衡量“优劣”后，合理地适用法律，让优先的一方胜诉，这是利益衡量的直接适用,亦是最理想的状况。相反，在利益、价值难以分出优劣时怎么办？对此，笔者认为应直接适用法律得出结论。因为法律本为利益衡量、价值判断的标准或框架，根据法律的规定进行判断当然也是利益衡量的一种方法。在法解释实务中，直接将法律作为利益衡量的判断标准或判断框架进行运用大多会得出妥当的结论。但由于法律、法规多采取抽象性、概括性的表现形式，规定了或多或少的一般性条款，故作为判断标准或判断框架有时却显机能不足,内容不够丰富。因而需要在一般性条款之外创造出更为细微的判断标准或判断框架，并将其作为处理案件的依据。例如不动产交易关系中的善意保护及恶意排除。
由于现实生活中各种利益广泛存在及其冲突的事实是使人们接受利益衡量理论的重要原因，而法律的主要作用之一就是调整及调和各种相互冲突的利益，因此利益衡量理论在某种程度上需要通过颁布一些评价各种利益和调整各种利益冲突标准的一般性规则方能实现。否则，如果没有具有规范性质的一般性标准，那么在当前法官素质还不高的我国司法领域中应用这一理论，就有可能使法官在作出评价结论时因把握不住标准而出差错。但由于利益衡量不仅要受到立法、法律、人权、社会主流价值取向及法官的素质等要素限制，且该理论的意旨仅仅在于提供一种考察的角度，一种法学思维方法，故立法机关不可能同时也无力给执法者制定一种一劳永逸式的、固定不变的规范或原则来指导如何具体操作这一理论。因此，笔者认为，要在司法实践中掌握并熟练应用这一理论，除了不断摸索总结经验外，根本的还在于提高广大法官适用法律的能力。
【作者介绍】安徽省黄山市徽州区人民法院
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