『关键词』体育明星 形象权 法律保护
1体育明星的身份特征及其形象权的现实性
体育明星因其特殊才能、成就和表现，具有较高的社会知名度，有广泛的社会影响力，成为公众倾瞩目者，也就是“公众人物”（publicperson）。
体育明星是注意力资源型的公众人物。［1］（P32）体育界的名人与明星以其骄人的成就和出色的技艺赢得了很高的社会知名度，成为相当多的公众尊崇的偶像和仿效的榜样，吸引着公众的眼球，他们身上聚集着宝贵的注意力资源。
体育明星是有着特殊身份的社会成员，而现代法的重要课题是从契约到身份。英国著名法学家亨利·梅因在其名著《古代法》中提出了“从身份到契约”的名言，反映了从身份社会到契约社会的演进。［2］（P102--103）在现代社会当事人地位的不平等已成为一个不容忽视的普遍存在，这种不平等所导致一些成员形成一种新的身份关系。“梅因提出的从身份到契约的发展近年来已表现出相反的趋势，私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定”。［3］（P20）现代法上的身份不同意味着法律上的平等和事实上的不平等。现代法进行身份调整是从法律上平等走向事实上平等的途径，是历史的前进而不是倒退。
体育明星的形象权保护正是体现了从契约到身份。形象权是任何人都享有的,只是对一般的民事主体是应然的权利，而对公众人物而言是一种实然的权利。体育明星的形象具有特殊的影响力和亲和力，因而使用这种人格利益要素就可以促成消费者对名人的影响力和亲和力而生的信赖，从而产生巨大的商业价值。而体育明星形象的商品化，是一个必然的趋势。因此，民法应当适应时代的发展，应允许自然人对自己的形象进行商业化开发，并收取相应的报酬。形象权不是“天赋”的,而是权利人后天努力的结果。［4］（P69）
2形象权的基本理论
2.1形象权是民事主体的一项新型人格权
2.1.1形象权的涵义
形象权(RightofPublicity)这一概念,在英美等国普通法中经常见到,但在我国的民事法律中未曾出现过。在我国民法界有将形象权称为“公开权”的,并将此种权利定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用”的权利。[5]（P427--431）
形象权究竟是一种人身权还是一种财产权，对此，理论界观点不一。
在美国借助于对财产权的扩张来解决人格权的商业利用问题，来解释和构建形象权制度。它“保护自然人姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并承认这种权利的继承和转让”。[6]（P14）
Haemmerli教授从康德的道德哲学出发，把形象权阐释为以自主、自由理念为基础的，具有精神的、经济的双重属性的财产权。这种哲学上的分析促使我们思考是否有必要一定把形象权当作财产权。[7]（P37）
学者程合红在《商事人格权论》一书中对美国模式提出反对意见，认为：“从财产角度出发固然可以说明人格权在商业利用情况下所具有的经济价值及其可转让性，但其有忽略人格中非财产利益因素之嫌，会导致权利主体人格利益中的非财产性利益保护不足的后果。”
笔者认为,形象权是一种人格权，是指一个人所享有的对其形象因素的商业使用进行控制的权利。形象权具有物的某些属性，能在交换中发挥与其它商品一样的价值承担物的作用。原因在于形象权是一种具有人格标识的权利，是一种稀缺的资源，具有转化为财产利益的可能。当然，“这些物质利益并不是肖像权、姓名权的主要内容，而是由肖像权和姓名权所派生的、转化的利益”。[8]（P34--35）稍作分析，我们可以发现形象权中的财产性利益仍具有以下与一般财产不同的特点：第一，它具有强烈的人身附属性。形象权中的财产利益是基于主体的人格权而产生的，与人格主体密切相联。在这种意义上来说，其具有不可转让性或者说具有不可替代性。第二，价值的不确定性。即不同主体的形象所具有的价值是很难用社会必要劳动时间来衡量的。第三，具有重复使用性。形象的使用一般并不会因使用而使得其价值消耗或是贬值。
2.1.2形象权是一项新型的人格权
其一，形象权因人而异，表现出主体身份的差异性，其保护对象主要是公众所知晓、在社会中有影响的知名形象。其二，一般人格权意在维护个人的人身和行为的自由、安全及精神利益，而形象权主要在于维护知名形象的商业性价值。其三，一般人格权的功能表现为防止他人对自己人身和精神利益的损害，而形象权的作用表现为禁止他人对自身形象的商业性利用。因此，形象权属于人格权，但又有别于一般人格权。
2.2形象权的客体
借鉴美国对形象权保护的范围，理论上形象权的客体有以下几个方面：（一）肖像（Likeness；Look-Alikes）。如未经允许而就他人的肖像为商业上的使用，则侵害到他人的形象权。另外，使用酷似的肖像（look-alike）未表明做广告者的真实身份而为商业性的使用，也构成对形象权的侵害。（二）个人的名字与昵称（PersonalNameandNickname）。若以商业性的目的而使用他人之名字或昵称，而该名字与昵称被连结到本人时，则侵害到本人之形象宣传权。（三）声音。若一个人因其独特的声音而得加以辨认，则未经允许而为商业性的使用其声音或藉由模仿其声音而使人认为就是本人时，亦会侵害到他人之形象权。（四）可辨认为特定人的外在形象（distinctivetangibleobjects），比如动作形象。（五）现场表演（Non-FixedLivePerformance）。［9］（P480--484）
实践中形象权的客体与理论上形象权的客体有所区别：第一，由于肖像权已经保护了自然人的面部形象,形象权只对自然人面部之外，身体其他部位的形象有意义。第二，由于姓名权已经保护了自然人的姓名,形象权只对自然人的昵称有意义，但对昵称的保护我国学者还未能达成一致意见。第三，声音能否得到保护，我国学者还未能达成一致意见。［10］（P9）第四，可辨认为特定人的外在形象的保护仅限于动作形象；第五，现场表演的保护仅限于表演者的形象。笔者认为,形象权保护的范围不宜过小也不宜太大，暂时仅以自然人面部之外的形象、动作形象及表演者的形象作为保护客体为宜，随着社会发展再逐步扩大。
2.3形象权的基本内容
形象权是一种具体人格权，包括以下四项权利：（1）形象创造权。形象创造权是指自然人对于自己的形象进行创造，丰富其内涵、提升其商业利用价值的权利。（2）形象利用权。形象利用权是指公民对于自己的个人形象进行积极利用，以满足自己精神和物质方面需要的权利。（3）形象维护权。形象维护权是指体育明星对于自己的形象所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。（4）形象支配权。形象支配权是指对于自己的形象有权按照自己的意愿进行支配的权利。如准许他人利用自己的形象等。
2.4形象权的保护期限
民事主体的民事权利能力始于出生，终于死亡。但是，事实上民事主体在终止民事权利之后继续存在形象利益，而且这些形象利益与该主体在生存期间的利益相联系。因此，在民事主体死亡之后，这种形象利益法律仍应予以保护。对死者形象利益的保护，不仅是保护民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利系统性的需要，也是维护社会利益的需要。但是这种保护是应有一定期限限制的，借鉴名誉权延伸保护期限为50年,［11］（P106）形象权延伸保护的期限也以50年较为适宜。
2.5侵害形象权责任的构成要件和法律责任
理论上侵害形象权需要具有以下四个条件：第一，客观上存在侵害形象权的损害事实。侵犯形象权所造成的损害，主要是权利人对其形象所享有的商业价值。第二，行为人有实施侵害侵犯形象权的违法行为。行为的违法性是必备条件之一，如果行为人的行为是依法执行公务或经受害人（有民事行为能力）同意，则不构成侵权，不承担民事责任。侵犯形象权的行为，主要是指未经授权，又无法律许可，擅自对他人形象进行商业化利用的行为。第三，侵害形象权的行为与损害事实之间有因果关系。第四，侵权行为人主观上有过错。侵害形象权是一种过错责任，侵权行为人在主观上必须有故意或过失。
侵害形象权的法律责任可以分为刑事、行政和民事责任。对于应当承担民事责任的，可以采用停止侵害和损害赔偿等方式来救济。在侵害形象权的赔偿范围和标准的问题上，我们应从积极损害和消极损害两个方面来界定赔偿范围，受害人因侵权行为所发生的费用的支出和收入减少都被纳入赔偿范围予以考虑。积极损害包括受害人因修复其形象而需要而支出的费用，消极损害则包括因受害人形象受损而导致的收入损失。对只能抽象评价的形象受损而导致的未来收入损失，采取定型化赔偿的方法，设置固定的赔偿标准。当然，损害赔偿金的数额还应当综合侵害人的过错程度、侵害情节、后果、侵权人获利情况、侵权人的经济承担能力及当地的生活水平等因素来确定。
2.6形象权的行使与限制
形象权可以由形象权权利人本人及其法定代理人行使，也可以由形象权权利人本人及其法定代理人通过中介组织授权他人使用。
形象权是一种绝对权，但与隐私权一样,形象权也应当受到某种程度的限制。形象权限制的因素，主要有以下几点：一受公众事务或公众利益的限制。形象权禁止的是未经授权的,为了广告目的而与产品销售相关的使用。所以,当某一形象的使用是与公众事务或公众利益相关联时,应当裁定形象权是不适用的。二受言论自由和新闻传播的限制。一般认为，形象权的独占性质不应成为思想表现和信息交流的障碍。三受商品自由流通的限制，也就是受权利穷竭制度的限制。是指形象权人在含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，均无权再控制该商品的流转。
3体育明星形象权保护几个值得注意的问题
3.1应在民法典人格权法编中独立一节规定形象权很有必要
目前在我国如何对形象进行立法保护还处于摸索阶段。通过对美国把形象权定位为财产权的保护方法的反思以及我国的法制建设传统和习惯，笔者认为形象权保护的可行做法是在民法典人格权法编中独立一节规定形象权，可以对公众人物的形象权单独进行有针对性的保护，并明确规定公众人物的形象权及其限制。首先，应明确公众人物的概念。应把公众人物界定为“领导人、艺术家、影视明星、体育明星、社会活动家等”。其次，应明确规定公众人物依法享有形象权，不受非法侵害，公众人物形象权受非法侵害的有权直接向人民法院起诉。最后，应明确规定：“为社会公共利益进行舆论监督，可以使用社会公众人物的有关形象。”“被监督人不得就此主张侵害形象权。”
3.2应衡平体育明星与国家体育总局、俱乐部、比赛组织者的利益
第一，应该推进国家体育总局管理体制的改革。应该克服体育管理体制中存在泛行政化的弊端，应由政府主导型向社会主导型转变，即使是国家投资培养的体育明星也有形象权，应注重公平，不断提高运动员的所得比例。第二，应明确规定国家体育总局在什么情况下可以利用对体育明星的形象。在尊重体育明星的人格尊严的前提下，经体育明星同意，一般应通过支付对价，国家体育总局可以利用体育明星的形象。最后，在体育明星与俱乐部、比赛组织者之间按私法自治的原则进行，不存在哪一方利益优先保护的问题。
3.3应重视网络对体育明星形象权的侵犯问题
ICP在提供内容时，非法利用体育明星的形象，应当承担侵权责任。由于网络的技术性特征及ISP在他人利用其服务进行隐私侵权时处于中介者和间接侵权人的地位，所以我们应以ISP在侵权行为中所处的地位和作用为根据，并考虑到技术的可能性，一般情况下，ISP承担合理注意义务。而在其知道或应当知道第三人利用其提供的服务进行侵权或有违法行为发生而没有及时制止时，则应承担赔礼道歉及赔偿责任。在调查网络侵权时，ISP对权利人以一定的合法程序要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，推定其主观上有过错，构成侵权责任，应当承担相应的民事责任。［12］（P189）
3.4应重视未成年体育明星形象权的保护
其一,法律应赋予家长在未成年体育明星形象的“守护者”角色，保护未成年体育明星形象的安全，对当前家庭保护中做得不够的地方给予强化。比如规定：父母或者监护人非为未成年体育明星的利益，监护人不得处分未成年体育明星的形象；非法定监护人不得享受处分未成年体育明星的形象带来的财产收益；监护人因监护不力要依法承担的法律责任等。根据民法通则第11条规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，未成年体育明星如果符合这一条规定，则不需要监护人。其二,加强对未成年体育明星形象权保护意识教育。我们主张应教育未成年体育明星自尊、自爱、自强，增强抵御各种侵犯形象权的意识和能力，增强自我保护的意识和能力；教育未成年体育明星发现他人侵犯其形象权的，可以通过父母或者其他监护人、所在学校、国家体育总局、未成年人保护机构向公安机关或者其他政府有关主管部门报告，也可以自己向上述机关、部门报告，通过合法途径寻求法律保护。
【作者介绍】漳州师范学院政法系讲师，法学学士，研究方向：体育法学
注释与参考文献
[1]慕明春.舆论监督中公众人物隐私权保护[J]..北京：新闻知识2003（11）
[2]]张晓阳.隐私权的法律保护[A]..马新彦.民法现代性与制度现代化[C]..长春：吉林人民出版社，2002
[3]K·茨威格特·H·克茨.比较法总论[M]..贵阳：贵州人民出版社，1992
[4]董炳和.论形象权[J].西安：法律科学1998.（4）
[5]王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》.[M]..北京：中国方正出版社1995年版
[6]SeeJuliusC.S.FormPrivacytowardAnewIntellectualPropertyRightinpersona，KluwerLawInternational1996
[7]赵凤梅.姜新东.形象权的哲学思考[J].昆明：云南社会科学2004(4)
[8]杨立新.侵害肖像权及其民事责任[J].北京：法学研究。1994.（4）
[9]]李明德.美国形象权法研究[J].北京：环球法律评论2003年冬季号.
[10]杨立新.制定民法典人格权法编需要解决的若干问题[J]洛阳.河南省政法管理干部学院学报：2004.（4）
[11]王利明.中国民法案例与学理研究（总则篇）[M]..北京：法律出版社，2003
[12]杨立新.侵权行为法专论[M]..北京：高等教育出版社，2005
]]>
