『关键词』行政指导 理论基础 政府法治论
[Abstract]Administrative guidance is a new-type and flexible administrative behavior, though anglicizing its operation course, it is probable that administrative guidance has an inclination which will deviate from its set value on freedom, efficiency and justice, etc. Confirming its theoretical foundation of two-way dimension can direct administrative opposite party to go after profits and avoid disadvantages, and controlling it by law-based ruling will guarantee that administrative guidance implements, operates effectively and brings into play its due greatest utility.
[Key words]Administrative guidance; Theory foundation; Government Nomocracy Theory
行政指导（administrativeguidance）是行政主体为实现一定的行政目的和公共利益的需要，在其职权范围内，依法以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性手段促使公民、法人或者其他组织接受行政主体的意思表示并付诸实施的新型行政行为。行政指导是积极行政执法的一种方式。[1]行政指导由于不具有直接强制性，使相对人有较大的选择空间，体现了对其意志、人权的尊重和行政管理的民主性。在许多场合，行政相对人往往自愿接受行政指导，按行政机关的指导行事，从而使行政管理目标以较小的阻力和代价，有效地得以实现。
行政指导的广泛运用起源于日本，可以说日本是行政指导的“母国”。第二次世界大战后，日本开始实行经济转型，从美军的统制经济到独立的市场经济的确立，行政指导起到了功不可抹的作用，使日本成为以“政府主导型市场经济”成为市场经济国家中耀眼的明星。尤其是20世纪60年代以来，行政指导作为一种灵活有效的行政活动方式被许多国家采用，东亚的日本、韩国和台湾地区还通过立法的形式加以确认。[2]357-365行政指导在当代市场经济运行过程中发挥出特有的现代行政管理功效，成为当今实现政府职能任务的重要手段和方式，受到越来越多政府的重视。行政指导的出现以及它在市场经济国家高频率的作用，使传统的依法行政原则受到了新的挑战。因此，行政指导不仅是理解市场经济国家以民主方式转换行政手段，从而进一步理解市场经济中政府角色的重要切入点，而且成为行政法学家们坚持和发展依法行政原则，探求市场经济条件下行政主体与行政相对人之间如何实现平衡的重要切入点。
随着日、韩和我国台湾地区《行政程序法》的制定，行政指导也已成为正式的法律概念。这一发展表明，行政指导的广泛运用已经引起了立法的广泛关注，人们已经认识到必须以法律的形式对行政指导加以明确规定。但实事求是地讲，就目前有关行政指导的立法对行政指导以及由行政指导所引起的有关问题的解决，并未获得人们所期望的效果，所成文的法律多为规定行政指导定义、原则、方式等基础性条文上，远未达到法治的地步。国内外行政法学界对行政指导已有较多的论述，其中，部分学者对行政指导仍停留在讨论行政指导是“事实行为”还是“法律行为”，是“强制行为”还是“非强制行为”，是“单方行为”还是“双方行为”等行为方式性质的争鸣中，试图以行政法学中“行政行为”等基础概念套用来证明行政指导是否有存在的合理性；部分学者承认现实行政指导的存在的必要性，通过对行政指导现实中弊端的考察试图用法制来完善或称“解决行政指导的合法性危机”。[2]384这里笔者姑且不评论他们的研究思路是否正确，但就社会科学研究的一般思路和法学研究的特殊性，笔者主张以哲学和法哲学的角度重新审视行政指导这一新型“非强制行政行为”。[3]（这一角度，国内行政法学学者莫于川已有相关论述[4]）本文除了从法律价值判断的角度来看行政指导行为的特殊意义和作用外，更强调从价值论角度讨论行政指导的利和弊，试图探询行政指导在行政法上的理论基础，从而为研究行政指导拓展另一角度。
一、行政指导价值分析
1．行政指导“自由”与“非自由”
自由是人类发展史的永恒主题，也是从古典法治到现代法治最主要的一个价值追求，也是法哲学最传统最持久最基本的一个价值判断。“自由的真正价值在于它是人类的天赋本性，是人类创造性的一个内在源泉，依法保障自由就是依法保障人权、人性和人本身。尽管自由总是相对和有止境的，在法治社会中要实现自由也总是有条件和代价的，但尽可能充分地拥有行为选择自由毕竟是人的本性需求，行为选择自由对于一个享受合法权利的公民来说是极为宝贵的。换言之，丧失了行为选择自由，则易于失去快乐、热情和创造性，而这是不符合人与社会发展的总体和长远利益的。”[4]从行政指导行为的基本性质、特点和作用来看，它与自由这一法律价值相通相容。这是因为，行政指导是比较柔和的行政管理方式，它不具有权力强制性，行政相对人是否接受行政指导听凭自愿，并未丧失自己的行为选择自由。从这一点来看，行政指导符合现代法治社会的重要价值取向和行为准则之一——自由的基本要求，故有存在的价值和发展的条件。
但另一方面，行政指导是以行政相对人的自由选择为依据，相对人信任政府，相信行政机关的指导，而且行政机关以各种措施和利益机制引导相对人服从指导，实施指导要求的行为。然而指导一旦错误或失当，导致相对人利益重大损失，行政机关却可以以其行为属于“指导”而非强制、“相对人意志自由”为由而不负责任。正如一学者评价行政指导所云：“不能低估政府这类‘指导’行为的重要作用以及对社会所产生的深刻而复杂的影响力。虽然大众已不像计划经济年代那样过度崇拜政府和一味地盲从于政府，但如今政府手中，依然掌握着某些重要的资源，例如政策资源、信息资源等等。在这种特定的体制背景下，即使人们已变得完全独立、完全理性，即使人们已具备了足够的知识和判断力，照样会对政府的各种‘指导性’行为保持高度的关注，并作为个人行为决策的重要根据。”[5]可见，这里行政指导具有为相对人提供“自由选择”的可能，同时行政相对人应具有充分行使自由的能力，但也应极力避免行政主体以“指导”为名行强制之实或对造成的不良结果以“指导”为名推卸责任。同样是“行政指导”，这里却存在可能造成对“自由”价值的背离。
2.行政指导与效率、正义的距离
如何认识和处理好效率与公平的关系，是法律实务和法学理论的一个永恒的题目，可以说现代法治正是在进一步认识和辩证地处理这一关系的过程中向前发展的。认识和处理好效率与公平的关系，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点和实践效果来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。一方面，行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。另一方面，行政指导也积极体现了公平正义的内化。具体表现在相对人对指导措施有自主判断和自由选择权，有利于相对人积极配合使行政目标易于实现。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。
同样，行政指导也可能不会必然带来效率，从实践中的行政指导来看，行政相对人的“意志自由”只限于原则而已。在行政指导的三种类型中，助成性行政指导，无论原则上还是实际中是否服从，都是任意的。而规制性行政指导和调整性行政指导，尽管原则上是否服从之是任意的，但在政府与相对人之间却存在着事实上的管理与被管理的关系，因而政府的指导“必然会对行政相对方产生一定程度的精神、心理压力或自上而下的驱使，故而，概行政指导之服从者，亦不尽然完全出于自觉自愿。况且行政指导大多是在审批、发放低息贷款和补助金等方面有关给予或拒绝企业各种重要利益的行政机关来行使的，要求相对人必须服从其行政指导的情形普遍存在。这时的行政指导，根据行政机关在法律上或事实上的统治地位，实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用。”[6]因行政指导往往具有事实上的强制力，相对人必须就范，又因行政指导不具有法律上的强制力，即使行政指导违法，相对人一旦服从并遭受损害，在法律上就被认为是自主自愿的服从，如果事后再主张行政指导的违法性并请求救济，往往是相当困难的。这只能助长行政机关不负责任的瞎指挥，增加行政指导作为权力行政的代替物而得以实施的危险性。此外，当相对人请求行政机关提供行政指导时，行政机关却拒绝或拖延提供行政指导，这也都会招致公民对政府的不信任。
同时，行政指导形式的多样性决定了行政主体在行政指导中拥有更多的自由裁量权。实践中行政指导存在滥用自由裁量权的现象，如某些地方政府不顾当地自然条件，通过学校教师教导学生回家劝导其父母种植某些经济作物。诸如此类不合理的行政指导，造成相对人权益的损害既不符合公平、正义的价值追求，也将因相对人对其不信任进行抵制，因缺乏公平、正义而最终失去了效率。
因此行政指导是否一定代表自由、公平和效率确实值得我们深思。行政制导不是自身就具备这些价值的，行政制导的价值在于人们对于其现实运用效能的评价，而现实行政制导致的结果就是在自由与非自由、公平与非公平、效率与非效率间钟摆，这就逼迫我们以务实、理性的态度对待这一制度，尤为重要的就是确立引导行政指导实践的行政法上的理论基础。
二、确立行政指导双向维度的理论基础
现代行政法学往往要探讨行政法的理论基础。现代行政法的理论基础是我们从理论上分析、研究、评价行政法现象，探讨解决行政法中的问题，包括构筑行政法理论体系，归纳、抽象行政法基本点和出发点，是一种价值观和方法论，是行政法赖以存在和发展的理论基础。[7]行政指导作为一种行政行为同样应有其自身的理论基础。针对关于行政指导行为的性质、价值和作用等方面存在的某些争论，有学者提出，行政指导体现出丰富的“平衡”内涵（这里是指我国行政法基础理论之一的“平衡论”所讨论的平衡概念——笔者注），是对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同。[8]体现出传统权力行政到现代服务行政、给付行政的转变，从行政指导行为的基本内蕴和现实作用来看，此观点是有道理的。但是，尽管行政指导是通过“劝告”、“期望”、“指示”、“希望”以及“建议”等非强制性语言表现的，体现出一种柔性行政的特点，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因首先来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配权限、许认可权限、财政投融资权限以及政策性减税等权限。[9]行政指导仍是以政府的积极指导为前提，行政主体具有一定的行政优益权。通过进一步深化对行政指导的存在价值及其特殊作用的认识，符合客观要求地去积极实施行政指导行为，以更好地达成行政目的。笔者认为“平衡论”本身和用来解释行政指导的合理性还值得探讨，“平衡论”更多是在对古代行政法、近代行政法和现代行政法所规定的行政机关与相对方的权利义务进行总体上、形式上的比较后推定得出的，它并没有对特定行政法所处的特殊情势背景加以考虑，因此平衡很难说是个实然的概念，而只能说是一个应然的概念，这种社会情势针对性的缺乏使得平衡论更多带有理想模式色彩，而淡化了其本应具有的现实指导意义。相比之下，杨海坤教授提出的“政府法治论”[10]具有更多的合理性，它不仅体现了积极平衡精神的内化，而且深入阐述了中国社会中政府与社会个体间的相互关系，是行政法治理念在中国国情下的具体应用，政府的主导作用以及政府与相对方的合作关系使得行政活动呈现出积极的一面，而法律对于政府的控制以及引导督促政府为人民服务的作用，又使得行政权与公民权的平衡成为可能。
前已论及，行政指导作为一种新型的行政手段因其具有的民主性、柔和性、非强制性，较大程度地代表了平等、独立、民主、责任、宽容的人文精神，它以其制定时的公民参与、官民协商，以及执行时的灵活、简捷、便利、柔和等特性，调动了“官民”双方的积极性，有助于减少摩擦、降低行政成本，有效地实现行政目标。正因如此，行政指导这种新型的行政手段，广泛运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中有着重要地位。但是行政指导也有另外的一面：相对人信任政府，相信行政机关的指导，而且行政机关以各种措施和利益机制引导相对人服从指导，实施指导要求的行为。然而指导一旦错误或失当，导致相对人利益重大损失，行政机关却可以以其行为属于“指导”而非强制为由而不负责任。这时，行政指导并不能反映“平衡论”所阐述的行政指导体现出行政当事人双方地位、权利义务平等、平衡。相反提出了因行政指导可能会对人类普世价值的背离要对其进行控制，即依靠法治保证政府指导驱利弊害，“政府法治论”更顺应行政指导现实状况。因此，在实施依法治国方略和贯彻行政法治原则的进程中，一方面要承认行政指导的积极作用，另一方面也要直面行政指导消极的一面。这就需要通过法治对其进行控制，以助于更加科学合理地实施行政指导行为，促使其消极方面向积极方面转化，实现行政指导行为的法治化。
行政指导是一种新型行政行为，已经从作为实务中产生的事实行为努力转化为具有法律意义的行为。然而由于它具有新颖性、动态性、复杂性等特征，我们很难把它纳入传统的行政行为的范畴中，也很难用传统研究行政行为的思维套路分析之。如何在研究新兴事物中保持全面、客观的同时又不入俗套是我们开辟新的研究视角的准则。本文正是出于这样的目的从法哲学价值论角度对立统一地剖析行政指导的利弊，主张以行政指导价值的双向维度这样的理论基础作为改革完善行政指导的航标，对行政指导积极的一面主张竭尽发挥其在经济管理和社会管理中的效能，尤其对行政指导的弊端一面提出通过法治化对其进行控制以保证行政指导的有效实施、运行并发挥其应有的最大效用。
【作者介绍】苏州大学王健法学院硕士生。
注释与参考文献
[1]沈荣华.现代行政法学[M].天津:天津大学出版社,2003:241.
[2]杨海坤,黄学贤.中国行政程序法典化——从比较法角度研究[M].北京:法律出版社,1999.
[3]崔卓兰,孙红梅.非强制行政行为初探[J].行政与法,1998(3):51-52.
[4]莫于川.从法律价值角度看行政指导行为[J].法律与社会发展.2001：24-28.
[5]刘以宾.政府“指导”错了不能免责[EB/OL].[2003-12-24].www.people.com.cn/GB/guandian/1036/2261311.html.
[6]易虹.行政指导的性质与法律控制[EB/OL].[2003-10-12].www2.acla.org.cn/pg/lawyerShow.php?Id=831.
[7]杨海坤.跨入21世纪的中国行政法学[M].北京：中国人事出版社,2000：79.
[8]包万超.转型发展中的中国行政指导研究[C]//罗豪才.行政法论丛（第1卷）.北京：法律出版社,1998：275.
[9]王新生.“日本模式”的终结[EB/OL].[2001-07-31].japan.people.com.cn/2001/07/31/riben20010731_9407.html.
[10]杨海坤.中国行政法基础理论[M].北京：中国人事出版社,2000：37.
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