今天的主题是“法治与法律家之治”之间的联系；这是我近来一直在思考并在课堂上宣传的主题，因此，听过我的课的同学可能会对其中的观点感到很熟悉，可是，我很重视这么一个交流和质疑的机会。最近，北大法学院的一位博士生写了一篇探讨法治意义的文章，登在《法制日报》上，批评“法律家之治”这一观点，让我进行了更为深入的思考。
我倾向于把“法治”理解为早期的人们提出的治理国家的几种主张之一；这些主张互有冲突、交锋和交流。比如说，我认为“人治”之所以被提出，是为了矫正法治的弊端。以法治国，在很多人眼里，似乎有无需质疑的正当性和优越性，但法治本身是有代价的，这些代价是这种治理模式内在的。有哪些代价呢？首先，人治与法治的一个主要区别，就是法治能创造可预期性，就是说规范先于行为存在，人们可以根据规范来行为，从而把危险控制在一定的范围内。所以,“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚”是一项基本的原则。从这个角度看，虽然审判四人帮被看作新中国法治的起点，但在实质上违反了这一基本的法治原则；因为当时审判的法律依据是１９７９年颁布的《刑法》，而在四人帮横行的时代，中国是没有法律的，从而也不存在“犯罪”。还有，现在对存款利息征税的做法也是违背这一原则的：如果人们在存款时就知道日后要对利息征税，那么，可能一部人就会选择消费而不是储蓄；对起征日时现有的存款利息征税，这种做法在表面上看没有“溯及既往”，但我认为，真正合理合法的做法是：对起征日起方才存入的存款利息才能征税。可预期性有内在的紧张关系，就是：法律的稳定性与社会生活的发展之间的矛盾。长大了的人仍穿小孩子的衣服是让人感到别扭的，而变化太多的东西就会没有权威，《德国民法典》在一百多年里，《美国联邦宪法》自诞生两百多年来就很少被修改。因此，我对新中国修宪的频率是有意见的。从来没有人想过删减《圣经》内容，而《圣经》在基督教的经书中无疑具有最权威的地位。法律的权威性基本上依赖于法律的稳定性；如何处理这一内在的紧张关系，是任何法治国都面临的严肃问题。其次，法治的第二个代价就是：规则的平等适用往往忽视对象个体的差异性。有些同学指出，现在的法律是不维护道德的，甚至是反道德的；但严格地讲，我认为，有些法律是维护道德的，比如对第三者的惩罚就维护了家庭关系和婚姻道德。但是，我这个主张一再“遭打”，而实践中这种婚姻家庭法的立法也被视为一种倒退。关于道德，当前的最大问题，是个体道德理念的差距越来越大，越来越多元化；对这些道德准则，法律无法进行整齐划一地规范。“人生而平等，但无所不在枷锁之中”，同时，“人生而不平等，且无所不在枷锁之中”，比如说，北京与陕西的高考录取分数线相差很大，这对陕西考生来说，就是不公平的，我同意全国统一录取的分数线。去年最高法院面向社会招考１０名法官，报名条件之一就是“具有北京户口”，对此，报刊上登载了一篇名为《北京是谁们的首都》的文章，写得很好。最高法院是全国性机构，要求有北京户口，意味着在权利资源分配上歧视外地人口。其三，法律职业共同体内在的利益未必符合社会利益。在讨论这个问题之前，我想问的是：存在一个明确的社会公共利益吗？国家重点扶持北大清华，投入１８亿元的资金，其他高校的利益是否因此受到损伤？增加工人的工资，那农民的利益呢？利益愈多元化，就愈难找到这个公共利益。法律家也是一个利益集团，他们宣扬法治的目的可能也是追求自我利益的增加。比如公检法三家争夺对赃款赃物的处置权，原因就是，上缴国家后能得到相应的回报。法学家常在电视上露面宣传法治，比如过去的我，而电视这种媒体最可能以真实的形式误导人。《法学》杂志“法林逸史”栏目最近发了一篇很有意思的文章，讲美国谍报部门发现，中国目前有一批人总在流动，进出有飞机、汽车，吃住开销不用自己操心，临走时口袋里还塞满了钱。原来，这是因为《合同法》颁布了，这些民法学家正忙于四处讲学。权利和利益具有相互性，法律家无疑可从法治中得利。其四，走向法治的过程常常是追求独立的过程，包括司法独立、法学独立、法律职业独立等等。所谓独立，指自己的权利和知识不受外界干扰；但要注意，它的前提是自己不要过多地干预外界，注意自己权利的界限。法院主动地指导社会，过多地干预社会，就会让社会影响自己的独立性，大学亦然。追求独立可能意味着通过法律来调整社会，但有一种内在的缺陷，即无法给予社会一种主动的引领和无法对社会必需的东西给予积极的回应。我国法院主动为国企改革、家庭和睦和春耕生产服务，这与美国“积极主义”的观点完全不一样；因为司法无法做到积极回应社会的大部分需求，所以才有三权分立。我之所以批评中国法院总为国家的中心任务服务，主要是担心它因为这种服务而丧失了自我。
人治，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，认为贤明的统治者在给每个人分配权利资源、财产和荣誉时，可能实现正义。在英国，“法”指普通法，平衡是一种制度，“每人得到应得之份，便是正义”，关键是，按僵硬的法律来考虑，法律无法确定每个人应得的份额是很多少。古谚“衡平法的尺度以大法官脚的尺度为依托”说明了这一点。创立衡平制度的基本思路是人对人的考量。在不受僵硬的规则的管束时，法官能够提供合理的救济，因此大法官的良心很重要，他“是国王良心的保持者”，衡平制本身就是人治。人治有什么特点呢？第一，人治论者相信，如果能找到一个伟大的领导或小的群体来给社会分配正义，就能缓和法律本身的缺陷。第二，人治的另一好处是再也无需保持决策的连续性，决策不受已经存在的规则的约束，一切取决于当事人的实际情况，“今日之我已非昨日之我”，因而能更合理地进行考虑和判决。法官没有义务通过司法的方式来创造规范，中国古代的司法官员就是这样；毛泽东也说“我就是和尚打伞－－无法无天”，言下之意，用法律来束缚伟大的无产阶级的手脚是不被允许的。柏拉图讲贤人政治，“内圣是前提，外圣是结果”。人治与法治未必对立，是可以契合的；在我看来，契合点就是“法律职业共同体”。赵晓力在ＢＢＳ上发了一篇文章《法律职业共同体宣言》，但对它的讨论并不热烈。我觉得他论证得很好，文中还有一句颇有感召的话：“全世界法律人联合起来”。下面，我尝试分析一下，法律职业共同体是如何对社会进行“统治”的。
法律家阶层在西方的发展中，是逐渐发育并独立的。按伯尔曼在《法律与革命》一书中的观点，在古罗马时代就产生了“法律是独立的知识”的强烈见解。先有了从事法律职业前的专门训练，而后是大学中纷纷设置法学院，后来出现了英国大法官爱德华·柯克与国王的那场著名的争执－－柯克称，“即使国王是明智的，但法律不是自然的理性，而是人为的理性，需要人为的教育。”在西方，法律独立有悠久而坚实的传统，这与中国的传统差别很大，我觉得科举制窒息了知识划分的想象力（大学、百科知识就是分类符号），科举考试导致中国男女只知道一种带有强烈人文色彩的、有诗化语言的、八股文式的唯一的知识，所以，东西方两套知识系流很难互相沟通和理解；直到今天，法律职业是否要求知识专门化这个问题，在中国还要被讨论。苏力在《法学杂志》上发表的《基层法官的素质问题》一文观点和我的不一样。他认为，至少在基层法院，大学教育是不必需的；目前基层法官素质还可以，证据是上诉率的升降变化：他依据《中国法律年鉴》中的数据、图表，发现近十年来上诉率已大大下降，从而得出了这一结论。我觉得这篇文章有些情绪化，苏力老师对法律职业共同体有着清醒的认识，能看到“大词”之下的缺陷，即对中国现状的忽略，但我觉得他的论证有问题：上诉率这个指标本身并不足以说明中国基层法院法官素质不错，因为上诉率上升的原因，还有可能是人民对高一层的法院抱有希望和信心；同样，上诉率下降可能反映了人民对高一层法院审判的绝望。
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