关于新《刑法》第336条第2款规定的罪名，学术界有不同意见。有的称之为非法实施节育手术罪，有的称之为破坏节育罪，而最高人民法院的司法解释称之为破坏计划生育罪。笔者认为上述对罪名的称谓各有一定的道理，但都存在漏洞，不能完全涵盖该法条规定的全部内容。前两者对罪名的称谓直接表明了该法条规定的犯罪行为的共性特征——破坏“节育”，却没有体现出其破坏计划生育政策的实质特征；而司法解释所确定的罪名的称谓虽然弥补了前两者的不足，但是该法条规定的“终止妊娠手术”显然与破坏计划生育政策无直接关系，故也存有缺陷。但为了司法实践的统一，本文暂时依从司法解释，称之为破坏计划生育罪（以下简称本罪）。笔者拟就本罪有关问题进行初步探讨，以求教于大家。
一、破坏计划生育罪的概念及构成特征
根据新《刑法》第336条第2款的规定，本罪是指未取得医生执业资格的人，擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器且情节严重的行为。从犯罪构成上看，本罪具有以下四个法定构成特征：
（一）本罪所侵犯的客体
学术界对本罪所侵犯的客体均认为是复杂客体，但具体说法各不相同。目前主要有两种观点：（1）两客体说。此种观点把侵犯的客体具体表述为“妇女的身体健康以及计划生育的正常秩序”或“国家对计划生育的管理秩序和就诊人的人身权利”。两客体说虽然揭示了本罪保护的社会关系的重点，但忽略了该犯罪由于主体的限制（未取得医生执业资格的人）同时也必然侵犯了我国的医疗卫生秩序。况且，前者还把公民的人身权利仅限于妇女的身体健康权利，而把男子的身体健康权利排除在外，显然不能涵盖实际生活中男子为逃避计划生育政策也进行非法节育的事实情况，因而存在明显的缺陷；（2）三客体说。这种观点把侵犯的客体具体表述为“计划生育政策、医疗卫生管理制度、公民的生命和健康权利”。笔者认为三客体说的观点较为全面，即本罪同时侵犯了我国计划生育的管理政策、医疗卫生行业的管理秩序以及公民的身体健康和生命安全。
为了有效地控制人口的急剧增长，我国《宪法》将计划生育作为一项基本国策，并在《宪法》第49条第2款明文规定夫妻双方有实行计划生育的义务。任何破坏计划生育政策的行为都将受到法律制裁。因此，国家计划生育的管理政策是本罪首先要重点保护的对象，因而是本罪所侵犯的主要客体。同时，由于本罪主体只能是未取得医生执业资格的人，而具有医生执业资格的人实施前述破坏计划生育的行为不构成本罪，因此本罪惩治的犯罪行为还必然侵犯了我国医疗卫生行业的管理秩序。而未取得医生执业资格的人通常医疗技术不过关，其实施前述破坏计划生育的行为还往往造成就诊人的严重伤害，甚至死亡，严重侵犯了公民的身体健康和生命安全。即我国的医疗卫生行业的管理秩序和公民的身体健康及生命安全同时也是本罪所要保护的对象，因而也是本罪所侵犯的客体。
（二）本罪的客观方面特征
本罪的客观方面是由行为的非法性、危害行为的选择性以及危害程度上必须达到情节严重三方面构成。
1．行为的非法性。这是本罪存在的特定犯罪前提，即未取得医生执业资格的人为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器的行为的非法性。任何按照国家计划生育政策采取节育措施的育龄男女，在未获取国家计划生育管理部门恢复生育许可的情况下，或者在违背伦理道德的情况下，都不得接受恢复生育手术和终止妊娠手术；任何人对承担节育义务的育龄男女不得采取虚假的节育方式，以帮助其逃避计划生育的义务。因此，未取得医生执业资格的人在未获国家计划生育管理部门批准的情况下或在接受恢复生育手术、终止妊娠手术的人未持有国家计划生育管理部门的许可恢复生育证明的情况下擅自为他人进行上述手术，即为非法。本罪这种特定犯罪前提的“非法性”包括两层含义：一是行为人从事医疗职业尚未取得医生执业资格为非法。按法律规定，有医生执业资格的人擅自进行上述四种行为之一的，不构成本罪。二是行为人实施上述四种行为之一的是非法，即没有任何许可证明。如果行为人实施上述四种行为之一并非非法，则不构成本罪。
2．危害行为的单一选择性。本罪是由单一危害行为（即构成某种具体的犯罪只要求具备一个实行行为）构成。这里所说的单一危害行为不是指行为方式的单一性，而是指未取得医生执业资格的人员只要选择实施了擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器等四种行为之一或以上的，就可构成本罪。这四种行为具体表现如下：
（1）擅自为他人进行节育复通手术。这里所说的节育复通手术，是指使就诊人本已被结扎过的输精管或输卵管重新畅通以至恢复生殖能力的一种手术。根据我国对育龄男女采取的计划生育政策的规定，切断、阻塞输精管或输卵管是节育方式的一种。任何人不得擅自为其重新接通、疏通输精管或输卵管。为他人擅自进行节育复通手术是一种严重危害国家计划生育政策的行为。
（2）擅自为他人进行假节育手术。这里所说的假节育手术是虚假的“绝育手术”，以此来蒙骗计划生育机关，逃避计划生育义务。在我国，符合节育条件的育龄男女都应当遵守计划生育政策，履行节育义务。任何人都不得为根据国家计划生育政策应当采取节育措施的育龄男女进行虚假的节育手术。
（3）擅自为他人终止妊娠手术。这里所说的终止妊娠手术（俗称堕胎），是指给已经怀孕的妇女进行非法的人工流产手术。这里法律没有明文规定要求终止手术的人需具有某种主观目的，但通常情况是有些人封建思想观念较重，希望能生儿子传宗接代，但基于国家计划生育政策不能多生，于是利用目前先进技术手段事先鉴别胎儿性别来决定是否继续妊娠。当然也有少部分人希望生女儿而采取这种方法，其主观目的如何并不影响其行为的违法性。这种通过鉴别胎儿性别决定妊娠是否继续的做法，是有悖于伦理道德观念的，而且易造成国家男女人口比例的失调，是一种严重危害国家、危害社会，从长远看也是危害人类自身繁衍的行为，任何人非法帮助出于这种目的、动机的人堕胎的，都应予以严肃查处。目前我国法律上没有明文规定禁止妇女堕胎，妇女仍有堕胎的自由。因此，从另一角度看，本罪在客观上起到了保护妇女在堕胎过程中免受生命健康威胁的积极作用。
（4）擅自为他人摘除宫内节育器。所谓摘除宫内节育器，是指将放置在育龄妇女子宫内的节育器摘除以恢复其生育能力的行为。在符合节育条件的育龄妇女子宫内安装节育器（俗称上环），也是依我国计划生育政策采取的主要节育方式之一。任何人不得擅自为他人摘除宫内节育器，使其恢复生育能力；否则，会严重危害国家的计划生育政策，行为人应当承担相应的法律责任。
3．行为的危害程度必须达到情节严重才构成犯罪。至于什么是本罪的“情节严重”，法律未作明文规定。一般来说，本罪的“情节严重”主要是指擅自为他人进行本罪现定的前述四种手术的行为或者是多次的；或者是影响较坏的；或者是不听有关主管部门责令停业的处理仍然实施、屡教不改的；或者是动机卑鄙获取非法利益较大的；或者是使就诊人感染上其他疾病的；或者是使就诊人身体健康受到一定损害的；或者是采取欺骗手段获取医生执业资格后擅自实施前述行为的等等。只有在具备“情节严重”这一构成要件的前提下，擅自实施前述破坏计划生育政策的行为才构成犯罪。如果没有这一构成要件，则属于一般的违法行为，不能以犯罪论处。这里值得一提的是，有的学者把因给就诊人做本罪规定的手术造成就诊人伤亡等严重后果的，包含在“情节严重”的含义之中。笔者认为，因给就诊人施行本罪规定的手术而“造成其伤亡后果”不属于本罪的构成要件，不应包含在本罪的构成要件“情节严重”的含义之中。“造成其伤亡后果”属于本罪的结果加重情形，新《刑法》对它规定有加重的法定刑。
（三）本罪的主体特征
本罪犯罪主体是一般主体，是指未取得医生执业资格的人。即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，只要是未取得医生执业资格的人员，擅自实施上述四种破坏计划生育的行为且情节严重的均构成本罪。未取得医生执业资格，一般是指根据国家有关卫生法规规定，未经有关卫生行政主管部门考核审查，因而未取得医生执业许可执照。这主要包括两种情况：一种是指虽具有一定医学技术但未取得医生执业资格的人员，即民间所谓“土医”、“游医”；另一种是指虽然过去持有医生执业资格执照但已被有关部门注销资格的人员或在医疗部门工作但没有实施诊治、手术等诊疗权利的人员。根据新《刑法》规定，具有医生执业资格的人实施本罪规定的行为不构成本罪。未取得医生执业资格的人实施本罪规定行为之外的其他破坏计划生育的行为，也不构成本罪，如果造成严重后果或情节严重的，则按照其他有关法律的规定处理。
在本罪的主体问题上，有的学者认为本罪将主体限于未取得医生执业资格的人是极为不妥的，这会使已取得医生执业资格的人实施上述破坏计划生育的行为无法惩处。这种看法有一定道理，因为目前实际生活中逃避计划生育义务的育龄男女往往选择的是遍布城乡的医院、卫生所以及私立门诊部等有医生执业资格的人就诊。但是，本罪立法的本意除维护国家的计划生育政策外，还为了维护国家的医疗卫生管理秩序和保护人民的身体健康与生命安全。已取得医生执业资格的人比未取得医生执业资格的人的医疗技术水平相对较高，医疗设施相对齐备，因而他们实施上述行为危害人们的身体健康与生命安全的可能性较小。因此，可将取得医生执业资格的人实施上述破坏计划生育的行为排除在本罪之外。
（四）本罪的主观方面特征
本罪在主观上是直接故意，即行为人明知自己没有医生执业资格和就诊人负有计划生育义务，仍坚持实施自己无权实施的本罪所规定的破坏计划生育的手术，并且明知这种手术必然或可能导致损害就诊人的身体健康与生命安全和必然违背计划生育政策及造成其他恶劣影响的后果，仍希望这种危害结果的发生。这种心理状态存在一定的主观恶性，是其负法律责任的主观依据。因此，行为人如果由于过失实施了上述行为，则不构成本罪。并且本罪主观方面不可能是间接故意，因为即便是行为人对损害就诊人身体健康和危害其生命安全的结果持放任的间接故意的心理，但对破坏计划生育政策却是明知故犯，是直接故意。另外，本罪在法律上没有规定犯罪目的作为犯罪构成的要件，行为人一般具有帮助他人逃避计划生育的直接目的。动机却是多种多样的，可能是谋取私利，也可能是碍于情面等，但动机如何并不影响本罪的成立，只是在量刑时可以予以适当考虑。
二、认定本罪应当区分的界限和注意的问题
本罪的认定涉及许多问题，笔者这里主要从以下两个方面论述：
（一）本罪与一般擅自实施破坏计划生育行为的界限
两者区别的关键主要在于以下两个方面：（1）非法为他人实施的节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器的行为是否达到情节严重的程度。如果不具备情节严重这一必备构成要件，则属于一般的违法行为，不构成本罪。（2）实施上述破坏计划生育行为的人是否具有医生执业资格。只有不具备医生执业资格的人才能构成本罪。如果具有医生执业资格的人实施上述行为，则属于一般违法行为，不构成本罪。
（二）本罪与非法行医罪的界限
两罪都属于妨害医疗管理秩序、危害公共卫生的犯罪，犯罪主体都是未取得医生执业资格的人，主观方面都是出于故意，并且两罪在法定刑幅度上完全相同，在实践中往往容易混淆。两者之间的区别主要表现在其他构成要件上：（1）客体不完全相同。非法行医罪侵犯的客体是我国的医疗卫生管理秩序和人们的身体健康与生命安全。本罪除此之外还主要侵犯了我国《宪法》规定作为基本国策的计划生育政策。（2）犯罪对象不同。非法行医罪的对象是前来就诊的不特定的广大群众，本罪的对象则是特定的逃避计划生育义务的育龄男女。（3）客观方面的表现行为方式不同。本罪的行为方式是擅自实施前述破坏计划生育的行为，它由单一的特定的四种表现形态组成；而非法行医罪的行为方式范围较之要广泛得多。法条没有列举。根据1994年2月26日国务院发布的《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展治疗活动。”可见，本罪行为属于该条所规定的开展医疗活动的范围，在一定意义上，本罪所列的犯罪行为也是广义的非法行医行为，只是由于法律的特殊规定，将其专门列出作为一个独立的犯罪。从这个角度上看，两者存在法条竞合的关系，实施前述破坏计划生育行为的，应当根据本罪定罪处罚。另外，两者在情节严重的内容上也有所不同。由于篇幅所限，这里就不再赘述。
三、本罪的法定刑
根据新《刑法》第336条第2款的规定：“犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”但本罪存在结果加重犯，其结果加重情形又分两种：
一是其构成要件是在基本犯罪构成要讲基础上，加上“严重损害就诊人身体健康”这一危害结果作为其必要的构成要件。严重损害就诊人身体健康主要是指行为人的非法行医行为造成就诊人器官的严重功能障碍。其健康损害程度，依据国家卫生行政部门制定的医学标准鉴定。如果行为人擅自实施本罪规定的行为没有造成严重损害就诊人身体健康的危害结果，或者与该危害结果没有刑法上必然的因果关系的，则不构成本罪一级结果加重犯。对本罪一级结果加重犯，新《刑法》规定：“处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”
二是其构成要件是在基本犯罪构成要件基础上将危害结果由“严重损害就诊人身体健康”变更为“造成就诊人死亡”。如果行为人擅自实施本罪规定的行为没有造成就诊人死亡的结果，或者与该死亡结果没有刑法上必然的因果关系的，则不构成本罪二级结果加重犯。如果行为人在主观上对造成就诊人死亡的结果持故意心态，则不应当按本罪定罪处罚，而应当按故意杀人罪论处。对本罪二级结果加重犯，新《刑法》规定：“处10年以上有期徒刑，并处罚金。”
【作者介绍】武汉大学法学院博士研究生
注释与参考文献
参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第745页，第745页。
参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第682页，第682页。
周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1389页。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第190页。
参见张穹主编：《新刑法罪与非罪、此罪与彼罪的界限》，中国检察出版社1998年版，第366页。
参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第531页。
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