死刑不引渡原则，是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。它是现代引渡制度的产物，是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的。自上世纪五六十年代起，国际社会掀起了第二次废除死刑的高潮。在欧洲，这一运动进行得最为彻底。死刑问题的变革不仅在各国国内的刑法中引起了很大反响，而且其影响还扩展至国际刑法领域，其中又属引渡制度首当其冲，死刑不引渡原则就是这种影响的突出反映。此后，随着死刑废除运动的进一步高涨，死刑不引渡原则更是成为现代引渡制度中的一项重要原则。
死刑不引渡原则尽管出现较晚，但是，这项原则立法化的进度却十分惊人。无论是在各国的国内引渡立法中，还是在双边或多边的引渡条约中，到处都可以见到这一原则的身影。前者如1981年《瑞士联邦国际刑事协助法》、1982年《联邦德国国际刑事司法协助法》、《英国1967年逃犯法》等，后者如《美利坚合众国和墨西哥合众国引渡条约》。在国际公约中，以1957年《欧洲引渡公约》的规定最有代表性。该公约第11条规定：“如果按照请求方法律，引渡请求所针对的犯罪可受到死刑处罚，并且就该项犯罪而言，被请求方法律未规定死刑或通常不执行死刑，则可拒绝引渡，除非请求方作出使被请求方认为足够的有关不执行死刑的保证。”
综观各国引渡立法，死刑不引渡原则的立法方式可以根据不同的标准进行多种划分。其中最常见的就是根据拒绝引渡是否附带条件所进行的划分。根据此种标准，死刑不引渡原则可以分为完全拒绝与部分拒绝。所谓完全拒绝，是指当请求国可能对被引渡人判处死刑，而被请求国不同意对其处以这种刑罚时，被请求国完全拒绝请求国的请求，对被引渡人不予引渡，而不对请求国附加任何予以变通的条件，它是死刑不引渡原则的刚性条款；所谓部分拒绝，是指在前述情况下，当请求国承诺满足被请求国提出的某些要求时，被请求国可以准许引渡。
比较两种立法方式，笔者认为上述第二种方式即部分拒绝较为可取。归根到底，死刑的存废还是要由各国根据自己的国情来决定。而且，在目前的国际社会中，死刑的废除虽然成为一种趋势，但是保留死刑的国家仍然占多数，真正废除死刑的立法尚不普遍。在这种形势下，只要请求国可能对被引渡人判处死刑就一概拒绝引渡，而不留任何变通的余地，既未考虑保留死刑的请求国的利益，更不利于国际社会共同打击国际犯罪的需要。第二种立法方式虽然明确规定了死刑不引渡的原则，但并未彻底关闭引渡之门，而是充分考虑了保留死刑的请求国，以及国际社会的共同利益，从而可以有效地扩大引渡的范围，是一条求同存异的解决之道。从前面所列举的引渡立法来看，第二种立法方式占了多数，这一事实表明了人权观念对国际社会共同利益的让步。
二、中国立法中的死刑不引渡原则
2000年12月28日，中国第九届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国引渡法》（以下简称“《引渡法》”），并于公布之日起施行。《引渡法》的问世填补了中国长期以来在国际刑事司法协助领域的立法空缺，为中国进一步开展国际司法合作、打击各类犯罪提供了有力的法律武器。
然而，令人遗憾的是，《引渡法》对死刑不引渡原则语焉不详，在立法上采取了回避态度：既未将其明确纳入《引渡法》第8条的绝对不引渡情形，亦未纳入该法第9条的相对不引渡情形之列。有些学者揣度，从《引渡法》第8条第7项中，可以推论出这一原则。该项规定，外国向中华人民共和国提出引渡请求，“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的”，中国“应当拒绝引渡”。换言之，这些学者将死刑纳入“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚”之列。对此，多数学者仍持有疑义，或明确表示异议，其理由在于，1990年的联合国《引渡示范条约》第3条（拒绝引渡之强制性理由）第6项规定了与《引渡法》第8条第7项几乎相同的内容，而前者却在第4条（拒绝引渡之任择理由）第4项中专门规定了死刑不引渡问题，这表明死刑不引渡原则是独立于包括“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚”在内的拒绝引渡之强制性理由的，并据此认为中国《引渡法》第8条第7项的内容同样不能包括死刑不引渡问题。
笔者认为，死刑并非“酷刑”的题中应有之义。根据中国1986年12月12日签署、1988年11月3日对中国生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“《公约》”）第1条规定，“就本公约而言，‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。”从这一定义可以看出，首先，构成“酷刑”的实施主体在主观方面应具有上述条文所规定的目的，在客观上表现为法外用刑，而死刑却是国家司法机关根据一国国内法对刑事被告人判处的刑罚，并不符合“酷刑”的主客观条件；其次，《公约》对“酷刑”的定义已排除了“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦”。由此可见，将死刑纳入酷刑未免过于牵强。从而以《引渡法》第8条第7项作为死刑不引渡原则的立法显然不具有充分的理论基础。
那么，这是否意味着《引渡法》完全忽略了死刑不引渡原则呢？有些学者指出，尽管《引渡法》并未在拒绝引渡的事项中提及这一原则，但是从其中第50条中，可以依稀找到该原则的踪影。《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺；对于限制追溯的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”这里的“被请求国就准予引渡附加条件”，就包括被请求引渡的罪行按照中国法律本应判处死刑，而被请求国要求中国保证对被请求引渡人不予判处或执行死刑的情形。“因此，从严格意义上讲，中国《引渡法》还是十分有限地、间接地接受了死刑不引渡原则。”这一观点也得到了立法界权威专家的认可：“有的被请求国废除了死刑，其对于引渡请求往往会提出要求请求引渡国作出保证被请求引渡人不判处死刑的承诺，……考虑到作出一定承诺并将这些罪犯引渡回国追究其刑事责任，有利于打击犯罪，保护国家和人民的利益，因此，被请求国就准予引渡附加条件的，可由外交部代表中国政府向被请求国作出承诺。”
三、近年来中国司法实务领域中的死刑不引渡原则
对于目前仍保有大量死刑罪名的中国而言，死刑不引渡原则多是针对中国作为引渡请求国起约束作用的，这在读取类犯罪——特别是贪污罪、贿赂罪等重大经济犯罪的引渡方面表现得格外突出。近年来，随着国内加大反腐力度，外逃贪官日趋增多，大量国有资产流失境外，将贪官引渡回国成为实现司法公正的最佳手段。然而，由于中国不少经济类犯罪的法定最高刑仍然是死刑，而相关司法机关又不能承诺对此类外逃贪官免予适用死刑，致使“死刑不引渡原则”成为中国向有关国家请求引渡罪犯时的一道障碍，不少贪官在其保护伞下逍遥法外，在境外大肆挥霍国家财产。对“死刑不引渡原则”的僵化认识也使不少国家在考虑与中国签订引渡条约时望而却步。
然而最近，中国对“死刑不引渡原则”的认识有了相当程度的改观，突出表现就是对“余振东案”的灵活处理。2004年4月16日，涉嫌贪污和挪用巨额公款而逃至美国的中国银行广东开平支行原行长余振东由美国联邦执法人员移交中国警方，而此次成功移交的前提就是中国向美国进行了官方承诺，不对余振东执行死刑。可见，前述以接受附加条件（包括不适用死刑）实现引渡的做法通过“余振东案”得到了进一步证实。“余振东案”在司法界被视为“中美两国2001年11月签订《中美刑事司法协助协定》后，双方在打击经济犯罪方面加强合作的重大突破”。相信这一案件可以为破除“死刑不引渡原则”的壁垒，更加有效地实现国际司法合作开拓一条新的思路。
同样因灵活运用“死刑不引渡原则”而对中国产生有利结果的还有“赖昌星案”。中国曾发出外交照会，承诺“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑”。加拿大难民法庭驳回赖昌星的难民申请，认为他是“逃犯”而非“难民”，这一承诺在一定程度上也产生了积极的影响。
四、对中国“死刑不引渡原则”立法模式之反思
尽管中国近年来对“死刑不引渡原则”的运用日趋成熟，但无论是《引渡法》出台前的立法模式抑或是《引渡法》的立法模式，都只是权宜之计，“死刑不引渡原则”不应在立法中继续回避下去，而应在中国《引渡法》占有明确的一席之地。
有些观点认为，既然如前所述，中国立法已经默示了“死刑不引渡原则”，并且在司法实践中开始运用，又何须在《引渡法》中加以明确规定呢？笔者认为，此举大为必要。正如有学者所指出的：“引渡是一种国际间刑事司法合作制度，它能清晰地反映中国的立法精神，反映中国在人权保护问题上的基本态度和国际形象。”因此，“死刑不引渡原则”首先是一种“形象性条款”。
再者，随着世界上采用死刑不引渡原则的国家日益增加，如果我们仍然不明确规定这一原则，无疑会妨碍中国刑事司法权的行使。质言之，如果我们在立法中明确承认死刑不引渡原则，则更易将罪犯引渡回国，只是不能对其判处死刑，但是我们毕竟可以对其行使刑事司法权。反之，如果我们在立法中不明确规定这一原则，对许多废除死刑的国家已经构成了接受引渡请求的第一道障碍，极易造成对中国立场的误解，使中国作为请求国的引渡平添不小的难度，甚至使中国的引渡请求受到拒绝，则中国连行使刑事司法权的可能性都完全丧失了。当然，被请求国也可能适用或引渡或起诉原则起诉罪犯，但是更有可能发生的情况则是，被请求国常常以罪犯非为本国公民，或者犯罪行为一部或全部发生在其境外为由不履行起诉或审判的义务，从而使罪犯在请求国与被请求国均无法受到刑事制裁，真正使罪犯逍遥法外，而这种结果正是国际刑法的大忌。正如学者所指出的：“有所得必有所失。关键是进行利弊得失孰轻孰重的比较与权衡。在是否以不适用死刑的承诺换取对逃犯的引渡问题上，一个最基本的利弊得失关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥国外好。”
尽管有些学者指出，前述的中国在《引渡法》颁布前处理死刑不引渡原则的几种模式“一方面兼顾了不同国家对‘死刑不引渡’问题的态度，增加了引渡双方在具体处理有关死刑的引渡案件时协商确定的灵活性，另一方面也将死刑与不引渡问题有机联系起来，易于为坚持死刑不引渡一方所接受。因此，其不失为一种较好的解决方式。”但笔者以为，这几种模式都不是解决引渡活动中的死刑问题的最佳途径：第一种模式（即不在条约中规定死刑不引渡原则）从本质上说是否认死刑不引渡原则的，这显然与引渡制度和死刑制度目前的发展趋势格格不久，也与中国今后在这个问题上应当采取的立场相悖。须知，即使引渡双方都是保留死刑的国家，也同样可以签订包含死刑不引渡条款的引渡条约。而随着采用这项原则的国家不断增多，同意接受这一条件的国家势必越来越少，则采用这种模式无疑将缩小与中国进行国际刑事司法合作的国家范围。第二、三、四种模式（即使用笼统措辞或仅在会议纪要中说明或在条文中笼统规定并在会议纪要中附加说明）虽然承认了死刑不引渡原则，但是都含糊其辞，表明中国对这一问题的态度并不明确。而且，不通过双边引渡条约明文规定，而只是以笼统的措辞或会谈纪要加以表述，适用起来随意性过大。例如，《中白俄引渡条约》谈判后签署的《会谈纪要》中说明，“会谈中，双方讨论了在请求的缔约一方的法律对引渡请求中所涉及的犯罪规定判处死刑，被请求的缔约一方的法律对此犯罪规定不判处死刑的情况下的引渡问题。双方同意，今后在执行条约中如发生这一问题，将由双方具体商定引渡的条件。”事实上，这一说明表明，中国仍然未彻底下决心接受死刑不引渡原则，而只是将其作为会谈纪要中所提到的情况下的一种选择。所谓“由双方具体商定引渡的条件”意味着在符合会谈纪要中所提到的前提条件的情况下，双方既可以引渡，也可以拒绝引渡。但是，引渡与否又是依据什么来决定就不得而知了。这就使死刑不引渡原则变得容易受政治因素的影响而被缔约双方随意解释和适用，从而失去其法律特质和功能。
当然，在与保留死刑的国家签订引渡条约时，中国的上述模式都能得到缔约对方的理解，由此也不难推测出，为什么目前与中国签订引渡条约的国家基本上都是前苏联及其他东欧的社会主义国家。但是，对于大多数废除死刑或明确规定死刑不引渡原则的西方国家来说，中国的这种做法显然难以得到它们的理解，从而成为中国与西方国家签订引渡条约时一个不可小视的障碍因素，不利于中国扩大国际刑事司法协助的对象范围。尤其是近年来，贪官外逃的流向主要为美国、加拿大、澳大利亚等国，而中国与其均未签署有引渡条约，引渡的难度可想而知。
至于在司法实践中通过发出外交照会的方式来处理引渡中的死刑问题，就更属权宜之计了。鉴此，笔者以为，以上模式仅可作为临时的、非正式的措施。真正解决死刑不引渡原则。必须要在引渡条约中加以明确规定，这也是今后这一原则在立法模式上的大势所趋。
五、中国在“死刑不引渡原则”上的认识误区
长久以来，中国之所以在立法上对这一原则“犹抱琵琶半遮面”，主要源于以下几种顾虑：
其一，将“死刑不引渡原则”与废除死刑挂钩，即认为只要中国还有死刑存在，就不能明确承认这一原则，否则对中国作为引渡请求国极为不利；或者认为承认了这一原则，就意味着承诺废除死刑。针对这一观点，我们首先必须认识到，死刑的全面而彻底的废除在中国还是遥不可及的事情。在今后相当长的时期内，中国只能在保留死刑的基础上对其努力加以减少和限制。如果等到完全废除死刑再明确规定死刑不引渡原则，就会耽误中国参与国际刑事司法合作的进程，也必然会为中国作为请求国的引渡带来不少困难。因此，破除将死刑不引渡原则与死刑的废除相混同的观念当属首要环节。事实上，尽管国际上不少在引渡条约中明文规定死刑不引渡原则的缔约双方均为废除死刑的国家，或一方为废除死刑的国家，但是，也有一些规定有死刑不引渡原则的引渡条约是由双方均未废除死刑的国家签订而成。例如，泰国与美国均为保留死刑的国家，但是双方均承认死刑不引渡原则，而且在彼此签订的引渡条约中也明确规定了这一原则。《泰美引渡条约》第6条规定：“如果根据请求国的法律请求引渡所依据的犯罪可以判处死刑，而根据被请求国的法律此种犯罪不判处死刑，被请求国主管机关可以拒绝引渡。”
其二，认为明确规定死刑不引渡原则就等于限制了本国刑法中死刑的适用。不可否认，如果我们在引渡条约中明文规定死刑不引渡原则，必然无法对本该判处或执行死刑的罪犯适用死刑，对本国的刑事司法权造成了一种约束。然而，这种约束并不是单向的，而是引渡双方都不可避免的。应当看到，在这一问题上，我们与其他国家的权利义务是均等的，也就是说，当中国为请求国时，固然必须作出不判处死刑的承诺；但是，当中国为被请求国时，也有权要求对方作出不判处死刑的承诺。对于缔约另一方来说，情况也是如此。
其三，担心明确承认死刑不引渡原则会驱使更多贪官为避免处罚而外逃。事实上，这一担心应可解除。随着《联合国反腐败公约》、《联合国跨国有组织犯罪公约》的相继生效，以及中国对公职人员出境管理的加强，贪官外逃的现象有望在很大程度上得到遏制。
其四，担心明确承认死刑不引渡原则会导致公众对国内法适用上的法律公正产生质疑，即逃往国外的贪官虽然比在国内落网的贪官罪行更为严重，但逃脱死刑的可能性要大得多，此种罪刑失衡背离了法律公平的要求。笔者认为，这一顾虑在近期内是有一定道理的，但从长远来看，如果中国逐步废除经济犯罪中的死刑，这一矛盾应可逐渐得到缓解。
六、“死刑不引渡原则”的立法完善
在宏观上澄清了上述问题后，笔者认为，中国未来在死刑不引渡原则的立法方面应注意以下具体问题：
其一，未来的死刑不引渡原则应采取部分拒绝的立法方式，即附条件引渡。如前所述，较之完全拒绝，部分拒绝有着更大的灵活性。诚然，从中国目前还保留死刑这一事实来看，采取这一立法方式也有利于中国的主动引渡；即使有朝一日，中国废除了死刑，附条件引渡也更为可取。
其二，应注意彻底废除中国刑法中的绝对死刑。中国二十世纪50年代的单行刑法中曾有绝对死刑的规定。例如，《中华人民共和国惩治反革命条例》第5条规定：“持械聚众叛乱的主谋者、指挥者及其他罪恶重大者处死刑。”这种立法缺陷的危害性早已被中国立法者注意到，因而在1979年刑法典中，全部采用了相对死刑。令人遗憾的是，1997年刑法典重新出现了绝对死刑。例如，第383条第1项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”在这里，虽然“情节特别严重”可以由法院具体认定，但并不能改变这一规定绝对死刑的性质。在主动引渡中，如果中国刑法中还残存有绝对死刑，无疑将为被请求国拒绝引渡造成口实。
其三，在主动引渡中，我们要充分运用刑罚的转换。所谓刑罚的转换，是指当被请求国有理由认为请求国可能对被引渡人判处或执行刑罚时，请求国承诺对被引渡人改判其他刑罚，作为引渡的前提条件。也就是说，死刑不引渡原则并不意味着罪犯因此可以逃脱请求国法律的制裁。要既达到将罪犯引渡回国的目的，又不至于放纵罪犯，而令其承担与其罪行相适应的刑罚。例如有些学者就主张，“要是能引渡回罪犯，就是不判处死刑，也可以参照其他国家的做法在法律允许的范围内对罪犯处以适当的刑期，如像某些国家做法一样，处以一二百年的徒刑，既使罪犯伏法，又震慑了其他犯罪分子，还可以树立中国尊重人权的形象。”无论这种做法在中国是否行得通，但它至少为我们提供了一种解决思路，即引渡固然是国际刑事司法合作的重要手段，但它仍需要国内立法的多方配合。那么，如何配合才能既保证引渡的顺利实现，又不致损害国内的法制统一，也是一个值得思考的问题。
其四，尽管现阶段为了达到引渡的目的，不得不经常受制于被请求国就准予引渡的附加条件，但不可忽视《引渡法》在承认此种做法时，还附有一个重要前提，即“不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益”。如何理解这一条件？具体而言，在何等情形下作出承诺被请求国的附加条件属于不损害国家主权、国家利益、公共利益？目前国内尚未出现权威的解释。对此需要予以明确。
此外，尽管《引渡法》对作出承诺的部分作了规定，但较为粗糙和原则，对此问题也宜由国内立法予以制度化，从而保证“死刑不引渡原则”得到更好的落实。
【作者介绍】国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院教授，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会副主席。
注释与参考文献
刘亚军著：《引渡新论——以国际法为视角》。吉林人民出版社2004年版，第245、246页。
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胡康生主编：《中华人民共和国引渡法释义》，法律出版社2001年版，第95页。
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