民事法律行为制度在传统民法中又称为法律行为制度。作为民法总则的一般规定，它统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学说中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。大陆法学者誉之为“民法规则理论化之象征”、“大陆法学说中最辉煌的成就”。然而依传统民法的法律行为理论并不能演绎出我国民法中的法律行为概念，我国的“民事法律行为”一语与其说是一种独创，不如说是对法律行为真正含义的歪曲。本文通过对我国民事法律行为的全面检视，试图对重塑我国的法律行为制度作出有益的尝试。
一法律行为概念的探讨及对“本质合法说”的评析
刘岐山先生认为：我国民法理论中对于法律行为概念的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然的不能包括违法行为；至于另一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为”。
董安生先生认为：对法律行为概念的概括大体可分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为。
笔者认为，综合考察国内外及我国不同时期的学者对法律行为概念的研究，确实可将其大体上划归为两类：第一类强调行为人意思表示的重要性，这一类一般认为法律行为应包括有效的法律行为（即我国《民法通则》所规定的民事法律行为）、无效的法律行为、可撤销的法律行为、效力不确定的法律行为。第二类强调行为的合法性，这一类一般认为无效行为、可撤销的行为及效力不确定的行为不属于法律行为。第一类因是大陆法系民法的传统观点，第二类是我国在引进法律行为制度时对其加以变造的产物，其因坚持法律行为本质合法说而遭到越来越多的学者的批评。下面分别加以论述。
（一）第一类：强调行为人意思表示的重要性
19世纪的多数德国学者认为：所谓法律行为也就是意思表示行为。萨维尼曾
经在《现代罗马法体系中》对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告。”尽管后来的德国学者原则上承认：意思表示仅是法律作为中某种更为基本的要素，并不等同于法律行为，但从未否定意思表示是法律行为的本质。例如拉伦兹认为：法律行为是一种目的在于形成某种法律后果的意思表示行为，并且认为“法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素，即意思表示”，无意思表示即无法律行为可言。
此外，法国学者狄骥、日本学者我妻荣、我国台湾学者郑玉波、刘清波、李宜琛、史尚宽、朱才真等，他们对于法律行为的概念也可以归入此类。
王泽鉴先生认为：法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律要件。
佟柔先生认为：（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表示出来。如果当事人意思表示欠缺或违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为。
王利明先生认为：法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在：第一，这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为。合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成。第二，这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义。意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示。并且传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此，法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。第三，这一定义明确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行为并不是当事人当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。
龙卫球先生认为，法学家在构思人类生活时，至少有两种可供选择的形式：一种是所谓的“蜜蜂世界的关系”，另一种是所谓的“蝴蝶世界的关系”。民法学家们倾向于后一种理念，即在不能避免国家生活的情况下，致力于如何为社会生活中的个体，预留其决定自身事务的必要空间：个体得在相当范围，依自己的意志，建立或变动与他人的私法关系。这种依自己的意志追求法律关系的活动，就是今天所表述的“法律行为”。
马俊驹、余延满先生认为：民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。
梁彗星先生认为：所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。
彭万林先生认为：法律行为，是民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。
杨振山先生认为：民事法律行为是具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为。
需指出的是，但“事实契约理论”否定意思表示为法律行为的必备要素。传统法律行为理论认为，既然法律行为之效果乃当事人欲求所致，则必有某种与法律效果相关的意思存乎其间，并且该意思应当表示于外。换言之，法律行为必包含至少一项意思表示。德国民法典在构造其法律行为制度时，正是以此为基本出发点.然而，从20世纪开始，上述传统理论受到前所未有的挑战，其中尤以德国法学家豪普特（GunterHaupt）于1941年发表的“论事实契约关系”演讲为典型。“事实契约”理论表明，意思表示并不是法律行为的必要成分，许多情况下，契约的订立惟事实过程即为已足。倘若契约订立无需意思表示，则法律行为将不再与当事人的自由意志紧密相连。
朱庆育先生指出，“事实契约”的一个关键性前提是，传统契约理论的“要约－—承诺”缔约方式“不符合实际生活情形”。“事实契约”理论的解释力体现于相应法律规则的正当性，而法律规则正当性的判断，“所依据的一定是该规则所具有的功效”。[14]当“事实契约”理论主张事实行为足以令契约成立时，由于事实行为之法律效果与行为人意志无关、而直接由法律规定，此时行为人就已经几无自治可言——不管愿意与否，行为一旦作出即发生相应法律效果。私法自治空间的限缩,不仅取消了行为人的某些选择自由，而且将导致行为人救济途径的减少。不仅如此，“事实契约”理论的应用，还可能使得许多在传统理论框架下可得到合理解决的问题反而变得难以处理。比如，自助商店的小偷可能将与其他购物人一般，基于其“事实行为”而主张他与商店订立了“事实契约”，仅负支付价金之义务；假使契约关系仅因乘客登上汽车之“事实行为”而成立，其间不存在意思表示，那么，若公共汽车未能遵守其运行时间安排，乘客因此而遭受的损害是否能够根据“事实契约”理论获得救济？为方便他人下车而临时下车的行为又将如何认定？等等。
（二）第二类：强调行为的合法性
苏联学者别列捷尔斯基指出：“法律行为应当仅指合法表意行为”。其后的另一民法学者阿加尔可夫指出：无效的法律行为概念是自相矛盾并且不应当存在的，他甚至认为诸如无效遗嘱、无效合同之类的概念也均不具有存在的合理性，在定约行为有瑕疵的情况下，无效的“不是契约而是意思自由表示”，因此“不合法的契约是没有的”。
我国民事法律行为制度的最大特点是采用了法律行为本质合法说的立法观点。《民法通则》第54条受本质合法说的影响，将民事法律行为定义为合法行为。我国《民法通则》所采取的民事法律行为本质合法说的观点并非出于传统民法理论，相反，倒是发源于苏联的民法理论。因为，通过该观点在苏联民法理论中萌芽与传播的事实可知，这种观点虽然仅有观点展示，而无确切形成依据，但是，“意志法”理论的支持以及计划经济体制推行的需要，使该观点得到维持并且有相当大范围之扩散。20世纪50年代，伴随着中国向苏联全面学习的风潮兴起，该观点传至我国，并因此而成为《民法通则》确立民事法律行为概念的理论依据。
高在敏、陈涛认为，我国采本质合法说是为了回避传统民法中的“无效法律行为”和“得撤销的法律行为”的术语，力求使法律行为名副其实。因为在有些学者眼里，“无效法律行为”和“得撤销法律行为”的术语本身是自相矛盾的，“行为”既然冠以“法律”之名，就必须是合法的，如果将不具有合法性或欠缺合法性的“无效法律行为”和“得撤销的法律行为”包括在法律行为的范围内，对后两种行为而言，行为就具有法律之名，而无合法之实。而解决这一矛盾的方法就是将其与“法律行为”的术语分开，“把无效法律行为当作一个单独的名词”，“把得撤销的法律行为也当作一个单独的名词”，从而形成不包括无效法律行为与得撤销的法律行为的“法律行为”概念。据此，我国《民法通则》以“民事行为”为上位概念。统辖“民事法律行为”、“无效民事行为”、和“可撤销的民事行为”三个概念。这样，民事法律行为就被界定为以意思表示为构成要素，旨在发生民事权利义务关系的合法行为。他们还指出，我国之所以采用民事法律行为本质合法说的立法观点，还有另外两方面的理由：其一，为了满足我国民法对于表意行为不能采用法定主义的规律要求；其二，通过贯彻立法观点，可以使我国的表意行为制度具有立法技术上的简明性和司法操作上的简便性的特点。
实际上，苏联大部分学者并不赞同法律行为本质合法说，我国学者也从未间断对民事法律行为本质的思考，并试图从理论上彻底推翻民事法律行为本质合法说。
苏联著名民法学者布拉图西指出：不能将法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行为范围之内，否则会将无效行为及效力不确定的行为均“逐出法律行为的视野”。他认为，法律行为是指设立、变更或废止民事法权关系的行为。也就是说，行为的目的在于表示构成、消灭或变更法权关系的愿望或意愿。因此，法律行为概念中应包括有效的法律行为、无效的法律行为和可争议的法律行为。民法学者坚金进一步指出：合法与否只决定法律行为的后果，而不是法律行为的必要特征。瓦西里耶夫也认为：法律行为概念仅仅与行为人意欲引起法律关系的意思表示及其附属行为相联系，它仅仅是“可能引起法律后果”，因此“通过法律后果来定义法律行为是不准确的”。
王家福先生认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属合法行为，例如遗失物之拾得、标的物之交付等它们均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。
赵东亚、杜斐认为，法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。其次，它与传统合同理论以及制度相冲突。合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方民事法律行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？事实上，无效合同概念已经被学界广泛接受，并且在现实中也大量存在。忽视这样一个事实，而采法律行为合法说显然是不足取的。最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。简言之，合法性并非民事法律行为的必备要件，合法性只有在评价已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价，而不是民事法律行为构成的内在要求。
沈卫星认为，《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背逻辑法则。因此应该对民事法律行为概念进行重新认识，合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征，取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展与人类认识发展相统一的必然结果。
高在敏、陈涛认为，我国《民法通则》所确立的民事法律行为本质合法说在法理逻辑上存在着一系列无法克服的自相矛盾和重大缺陷：其一，以意思表示作为“民事行为”必不可少的构成要素，也即视意思表示为“民事行为”的质的规定，不仅是对这一概念应有的科学内涵的一种变异，而且也是对这一概念内涵的任意强加；其二，把意思表示强加给民事行为概念的内涵，自然是不科学地缩小了该概念的应有外延，从而不仅破坏了该概念的科学完整性，同时还脱离了民事行为的客观存在；其三，把意思表示强加给民事行为概念的内涵，还会在这种变异了的民事行为概念与原本囊括了一切民事行为事实的民事行为概念之间，制造出无法解释的矛盾冲突。
高在敏、陈涛还从法理的角度探讨了民事法律行为本质与法律行为合法性两命题之间的关系，指出，法律行为属于合法行为的理论命题与法律行为本质合法说观点是截然有别的，除了两者之间并无必然源流关系外，两者在法理旨趣方面也存在着差别，而且在某些方面还呈现出一种本质上的对立。认为：其一，法律行为属于合法行为的理论命题之法理底蕴，是法律行为自由主义与私法自治精神；而法律行为本质合法说观点则只能将法律行为推入法定主义的轨道，并因此扼杀法律行为制度。其二，法律行为属于合法行为的理论命题，集中体现了法律行为以权利为本位的法律逻辑要求；而法律行为合法说观点的实质是要将义务本位这一早已过时的法理负担重新强加在法律行为的头上，这构成法律行为制度发展过程中的一种倒退。其三，法律行为属于合法行为的理论命题，充分展示了法律行为的私法性格和品质，并展示了法律行为自身与生俱来的自然法色彩；而法律行为本质合法说观点却要求法律行为一身兼具公法与私法两种性格和品质，并表现出认为的强加给法律行为的意志法色彩，从而置法律行为与不伦不类的尴尬状态。
周林指出，我国《民法通则》以本质合法说来界定法律行为，是过去强调公权控制思想的反映。在建立社会主义市场经济的今天，法律行为只有以意思表示为本质核心、奉行私法自治的原则，才符合时代的要求。
宋炳庸探讨了法律行为的本质与实质，指出法律行为的实质是指能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的意效行为，而其本质是自由调整平等人身关系、财产关系的自治手段。建议修改《民法通则》第54条的规定，不以合法性作为要素，而将法律行为定义为“能按当事人意思表示的内容设立、变更、终止权利义务关系的行为”。
夏利民认为，合法性并非民事法律行为的本质特征；也并非民事法律行为的必备要件，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征；指出：其一，民事法律行为本质合法说具有不合目的性；其二，民事法律行为本质合法说在《民法通则》上自相矛盾；其三，民事法律行为本质合法说对法律行为制度具有不敷使用和不周延性。
董安生认为，以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系；必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾；不仅会造成我国民法体系内概念和规则之间的不和谐，而且会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍；以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要性。
（三）除上述两种分类外，还有学者主张更名
米健认为，我们在上世纪初接受西方法律，特别是德国民法时，并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及整个理论体系，一开始就将法律行为与法律交易混淆，从而导致了一系列理论上的混乱。因为在德国民法中，法律行为与法律交易是明确区分的：前者的法律后果是法律规定的，而后者的法律后果是交易人意思指向的。就此而言，法律交易的合法性乃勿庸置疑的题中之意。与此同时，他又必然是民法的核心。因为他既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念，又从技术和制度上表明最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察，这种思路早在古罗马法中就已现端倪，但最终形成于19世纪德国法学。至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”，其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念，但由于我们原始的概念混淆与误解，才不得不用“民事”加以限定，以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为，若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决此问题的途径只能是从整个法律理论，特别是民法理论体系上梳理，把握法律交易和法律行为理论，明确二者在民法体系与制度中的不同意义与地位，以法律交易这个原本命题替代“民事法律行为”这样的误解命题。
宋炳庸认为，“法律行为”名称本身所存在的严重瑕疵，使得人们普遍误解其为与“法律”有关的行为或符合法律的行为，因此，“法律行为”概念应更名为“设权行为”，其意义在于能根治法律行为概念难解弊病和私法自治论弊病，并能进一步促进法律行为基础理论的发展。进而从历史唯物论的角度符号学原理考察法律行为概念的名称，认为法律行为概念不符合法律行为历史发展的实际，也没有充分利用符号学的科学原理，因而很不科学，应该把法律行为更名为设权行为。理由为：第一，设权行为，不仅与“能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的行为”之内涵相吻合，也能包含国际条约、遗嘱等一切民事设权行为，而与其外涵相一致。并其内外涵之大意，从名称上也易正确顾名思义。第二，设权行为，不仅在有国家与法的社会能存在，在无国家与法的社会也能存在。因此，在有无国家与法的社会设权行为之间就能具有继受性。这就使人能够全面正确地理解其为：在社会历史长河中，与人类永远共存的行为概念，而不是只在国家与法的社会才能存在的法律概念。第三，设权行为，因其准确地反映了唯独该行为才能具有的个性即设权性，而能保障与其他一切行为之间的严格区别。第四，设权行为，谐调于有效、无效设权行为，适法、违法设权行为等源生概念，而能充分发挥其作为规范技术概念应有的作用。
赵东亚、杜斐认为，后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化似乎有待商榷，或者可以换一种角度称之为法理学学者研究之“法律行为”概念应该另外命名。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为”。随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念的也相继产生，后世学者对这些行为进行共同的抽象，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。
（四）我的观点
笔者认为，法律行为是以意思表示为本质要素并旨在引起意思一定法律效
果的行为。我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。我国应该对民事法律行为概念重新认识，应当恢复“民事法律行为”以原本的含义。
第一，就特征而言，意思表示才是法律行为的核心要素和本质特征，“合法性”仅是坚持“本质合法说”的学者对法律行为的概念的主要特征，而不应将其界定为法律行为的本质。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。持法律行为本质合法说观点的学者，一方面承认意思表示是法律行为的基本构成要素，另一方面却又认为法律行为本质定在乃是其必须完全符合现行法律的具体规定，即将法律行为有效的根据当作其本质定在来强调。这不仅暴露出该种观点在法律逻辑上的自相矛盾，同时也表明该种观点同传统民法及其理论毫无渊源关系。
第二，就性质而言，法律行为是一种设权行为。法律行为有设权性，即具有按当事人意思表示内容设立权利、义务关系的属性。法律行为最重要的性质就是在私法自治的范围内，法律对于当事人所表达的意思表示，依其意义赋予法律效果，依其表示赋予拘束力。
第三，有的学者对所谓法律行为本质与实质的区分并无多少实际意义。
第四，笔者赞成以下观点：法律行为应当是一个处于不断发展中的概念，学者们之间之所以出现诸多争执即在于未把握好时代的发展与法律行为内涵变动的关系。考察法律行为的发展，知道法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。法律行为概念产生之初，因为当时商品经济尚不发达，商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而法律行为的概念表达中带有“合法性”的印记；随着市场经济的飞快发展，其需要的是自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，经济和社会日益要求给民事主体以充分的自主权，法律行为的合法性产生动摇。当代社会是一个变动频繁、发展迅速的社会，随着社会的发展法律行为制度的内涵也将是不断变化的。我们不能囿于当时的社会背景，对于眼下的现实熟视无睹，应该随着社会的发展更新观念，把握好现代社会发展与法律行为内涵变动的关系。
二意思表示理论
（一）意思表示的概念
意思表示与法律行为是德意志法系民法的两个基本概念。18世纪ChristianWolf在《自然法论》一书中首次提出并阐明了意思表示这个概念，称为19世纪历史学派与罗马法著作选学派的基本概念。意思表示理论在法律行为学说中占有特殊重要的地位，民法于法律行为的控制规则中相当一部分是直接根据意思表示的要素分别设置的。德国早期的法律行为理论曾将意思表示视为法律行为的同义语，潘德克吞法学派的代表人物萨维尼、海泽及温德夏特等人对法律行为德要素分析也主要是围绕意思表示展开的。德国民法学中的意思表示理论及其繁琐，近代以来的德国法系学者对其概念堆砌多采批评态度，并力求在简化概念的基础上吸收其合理因素。
我国大陆民法学者通常认为，意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。我国台湾学者多数也持相同的认识。
张俊浩先生认为，所谓意思表示，是指行为能力适格者发表其自由形成的私法效果意思的行为，即意思表示是发表意思的行为，是发表私法效果意思的行为，是有意识地发表私法效果意思的行为，是真实表达私法效果意思的行为，表意人需行为能力适格。
江平先生认为，意思表示是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。
梁彗星先生认为，意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。
龙卫球先生认为，意思表示在理解上有三个要点：其一，意思表示以追求特定法律效果的意思为基础。其二，意思表示并不是一个复合式概念，它被视为一个单一的概念，是本质的一体，不是指单纯的表达或单纯的意思，而是被创制性地用以概括那种与法律效果意思相连接的表达。所以，意思表示由“追求法律效果的意思”和“对该意思的表达”二部分构成，区别于停留在意思阶段和不含任何效果意思地表达。其三，意思表示最终以表达为外在形式。
（二）意思表示的构成要素
意思表示如何构成，学理上存在重大分歧。有意思说与表示说之分。意思说侧重从表意人的立场来认识意思表示的构成要素，而表示说则站在第三人的信赖利益角度，来认识意思表示的构成要素。意思说为早期德国学者，如萨维尼等所提倡。该说重视意思自主，从表意人的立场，坚持“意思”要素为意思表示不可缺少的部分，主张意思表示必须同时具备两个组成部分—内在意思和表示。表示说为后期德国学者所提倡，他们站在第三人的信赖利益角度，认为法律在设计意思表示的构成时，不应从表意人着手。意思表示的构成，只需“表示”一个要件即可，而且这个“表示”只单纯地含有法律效果外观意思，不容许含有表示意思和效果意思。《德国民法典》采取了侧重表示说的折中说，又称削弱了的表示主义。德国法原则上认为，规定意思表示的构成，应剔除不利于保护相对人的要件，在一般情形下，为保护相对人的信赖利益，表示人应受表示的外观意思的约束，但也对表示主义立场规定了一些限制。
关于意思表示的构成要素有哪些，学者们亦多有争议。据传统民法理论的观点，可以将意思表示分为五个阶段，即目的意思、效果意思、表示意思、行为意思和表示行为。也有许多学者认为，采用五项要素过于繁琐，学说上往往进行取舍和整合。
马俊驹、余延满、王利明、魏振瀛、曾荣振等学者认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。目的意思是指民事民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础，不具备目的意思或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示或民事法律行为。效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效益、效力意思。效果意思以目的意思为基础和前提。表示行为是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足已为外界客观理解的行为要素。没有表示行为，即使有了内心效果意思，也不能将其客观化，而无法取得法律效果。
梁彗星、张俊浩及台湾的刘清波、郑玉波等学者认为，意思表示的构成要素应为如下三项：效果意思、表示意思和表示行为。
而史尚宽先生则认为，意思表示的构成要件应包括：行为意思、表示意思和表示行为。
米健先生认为，意思表示概念意味着，法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示。自然地，它就应有两个最基本的要素，即意思本身和意思的表达，其中前者是实质要素，因为没有意思，也就没有所谓意思的表示。意思表示的这两个要件又可以分作主观要件和客观要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示都必然包含这两个要件。其中，主观要件和客观要件在法律交易成立或法律关系形成中的轻重之分是一个价值判断方向或法律政策问题，是一个具有选择性的制度原则问题。
董安生先生认为，所谓意思表示的构成要素，是指构成某项意思表示所必须具备的事实要素；它与法律行为的成立要件有相同的意义。正鉴于此，法律行为的一般成立要件仅由意思表示要素构成；而法律行为一般成立要件上的三要件说、两要件说与一要件说的实质区别根源于对意思表示要素的不同理解。
笔者认为，意思表示的构成要素应由目的意思、效果意思和表示行为三要素构成。目的意思多指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系，在某些国家或地区理论上称为法律行为的标的。我国台湾许多学者把目的意思排除出意思表示的构成要素，而作为意思表示的标的纳入法律行为的一般构成要件，割裂了目的意思与效果意思的关系，也割裂了意思表示与其具体内容的关系。所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。它是行为人追求设立、变更、终止民事法律关系的意图，反映了法律行为不同于其他行为如事实行为的特征。目的意思和效果意思共同构成意思表示的主观要件。表示行为，是指行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。换言之，是指表意人将效果意思表现于外部之行为。[12]德国法理论将表示行为具体分为两个方面，一是意思表示的发出，即表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。在无需受领的意思表示的情况下，只要表意人完成了表意行为即可认为表示行为的发出；在需要受领的情况下，意思表示还必须针对特定的受领人发出。二是意思表示的到达，如果意思表示是相对于他人且需要受领而发出的，相对人为非对话人，则意思表示到达相对人时生效。
笔者的理由为：其一，目的意思是意思表示要素不可缺少的要素，它指明了特定表意行为的具体内容，将这一要素舍弃掉，也就使意思表示失去了实际意义。其二，目的意思实际上又是效果意思的基础，效果意思本身是不能脱离目的意思而独立存在的。其三，目的意思本身又不依赖于效果意思而独立存在，它既不能被效果意思所取代，也不能为效果意思所融合。在民法实践中，不仅广泛存在着不附加法效意思的民事约定，而且广泛存在着暂无法效意思的商事协议。在意思表示的主观要素中，目的意思和法效意思均有存在的必要；而表示意思则可以简略，这一要素即可为表示行为所吸收，也可为效果意思所吸收。
（三）意思表示的解释
依照法律规定的原则和方式，阐明并确定意思表示内容的活动称为意思表示
的解释。在民法理论中，意思表示解释往往被视为法律行为解释的同义语。就确切意义而言，法律行为的内容必然等同于意思表示内容；在法律行为的构成要素中，仅对意思表示才存在含义解释问题，对法律行为中的其他事实要素仅存在司法适用中的法律解释（阐明立法含义）问题。因此，法律行为解释本质上是指意思表示解释，它与对法律的解释有完全不同的含义。
1．意思表示解释的理论
关于意思表示的解释对象，历来存有争议，于是出现了意思主义理论、表示
主义理论和折中主义理论之别。
意思主义理论认为，意思表示的解释，重在解释行为人的内在意思。意思主
义理论的基本思想源自德国18世纪的理性法学派，并在19世纪德国的民事法律行为学说中居于支配地位。按照这一理论，意思表示的实质在于行为人的内心意思，法律行为本身不过是实现行为人意思自治的手段。因此，意思表示解释的目的仅在于发现或探求行为人的真意。在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依据对行为人真意的解释而成立。
表示主义理论认为，意思表示的解释，重在解释行为人所表示出来的意思。表示主义理论是19世纪末德国民法学说争论的产物。按照这一理论，法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人表示出来的意思。因此，表示主义理论主张在意思表示的原则上采取客观性立场，在表示与意思不一致时，以外部的表示为准；对于有相对人的意思表示的解释，应以相对人足以客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。
折中主义理论认为当内在意思与表示出来的意思不一致时，或采意思主义，或采表示主义，以求审时度势，兼容并包意思表示主义理论和表示主义理论的合理因素。我国通说认为就意思表示的解释对象应采折中主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下采表示主义理论，在当事人因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因为意思表示时，应采意思主义理论。
笔者赞成以表示主义为原则，以意思主义为补充的折中主义立场。同时认为，民法学中的意思主义与表示主义之争，反映了意思表示理论中，意思表示概念抽象与意思表示具体事实之间的关系。理论上的意思表示行为是对民法实践中各种具体表意行为的法律抽象，必然带有典型性、概念性和理想性的特征。而在现实中，具体的意思表示行为往往还受到各种社会生活因素的影响。行为人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵的情况是必然存在的，这正是意思表示解释规则据以存在的客观基础。因此，绝不能以某种先定的“标准意思”笼统地限制一切表意行为，而要服从于社会生活事实。
2．意思表示解释的对象
意思表示的对象解决的是意思表示解释对何者进行的问题，理论上欲明确意
思表示解释的对象，有两方面的问题需要解决：其一，意思表示解释应以行为人内心意思为依据，还是以行为人表示的意思为依据的问题；其二，意思表示应以表示内容中何种要素为基本目标的问题。各国民法理论与实践多偏重于表示主义的主张。也就是说，意思表示的解释对象主要为行为人表示于外部的客观意思，而非隐藏于行为人内心的意思。因为对纯粹内心意思的解释实际上是不可能成立的，此类意思如果完全未予表示，根本就不可能被识别。
史尚宽认为，意思表示解释之对象，为依表示行为所表示于外部之表示上之效力意思。探求表示于外部之内心的效力意思，非解释之目的。
朱庆育认为，无论是意思主义还是表示主义皆认为意思表示乃独立于解释者之外的自足解释对象。这一观念符合贝蒂所称一般解释学意义上的“对象自主性规则”，亦为典型的自然科学主客体分立之真理符合论思维模式。在该模式之下，解释意思表示的目标无非在于发现其“真相”，而学者对“意思”或“表示”的强调，只不过是反映了他们所认定的代表“真相”（当事人真意）之载体不同。
董安生认为，具体意思表示的解释，依法律行为类型不同应侧重于不同的依据。对于无相对人的意思表示解释来说，应以表意人所理解的表示意思为准；对于有相对人的意思表示解释，则首先应以双方当事人共同理解的表示意思为准；只有在有相对人的意思表示中双方当事人对表示意思理解不一致时，才应根据双方的审慎理解程度以客观意思或标准意思为准。对这一问题不应一概而论。对这一问题不能一概而论。对于意思表示的内容，意思表示的解释主要是对目的意思内容的解释，而对效果内容的解释只具有从属的意义。但立法对某些重要的协议行为规定以效果意思推定是非常必要的这可以促使当事人谨慎交易，明确当事人意图，减少不必要的纠纷和解释。
3意思表示解释的原则和方法
意思表示的解释，是指依照法律规定的原则和方式，阐明并确定意思表示内容的活动。对意思表示的解释，存在意思主义、表示主义和折中主义理论之别。对我国民法上意思表示解释的原则，我国学者有不同的认识：
马俊驹、余延满认为，我国《民法通则》对意思表示解释的原则未作规定，但学理上通常认为应采折中主义的立场。
梁彗星认为，我国《民法通则》第58条关于欺诈、胁迫、恶意串通等，均规定无效；第59条关于重大误解，推定为可撤销，似采意思主义。而《民法通则》对真意保留未作规定，在理论和实务上采表示主义。由此看来，我国民法关于意思表示内容的确定应属于折中主义。
王利明认为，意思表示的解释应采折中主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下采表示主义理论，在当事人因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因为意思表示时，应采意思主义理论。
而对于意思表示解释的方法，我国学者亦有不同的认识。
王利明认为，意思表示解释的方法主要有：文意解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释。
马俊驹、余延满、董安生等学者认为，意思表示解释的方法主要有：探求真意规则、依习惯解释规则、依法律推定条款解释规则、诚实信用原则或其他民法原则解释规则。
（四）意思表示瑕疵制度
意思表示可以因各种各样的原因而成为“有瑕疵的”表示。而当意思表示具
有瑕疵时，应当如何加以规范并决定其效力是立法和学说所要解决的问题。
在立法上，以《德国民法典》为代表的现代民法，在成熟的意思表示理论基
础上，通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量，并采用类型化的模式将意思表示瑕疵进行了区分。以《德国民法典》为例，其将意思表示瑕疵区分为“心意保留”、“戏谑表示”、“虚假行为”、“错误”、“恶意欺诈”、“非法胁迫”、等瑕疵形式。学者们又根据瑕疵所发生的阶段将其分为发生在意思和表示的连接上的瑕疵与发生在意思形成阶段的瑕疵，前者又被称为“意思与表示不一致”，后者又被称为“意思与表示不自由”。另外，“心意保留”、“戏谑表示”、“虚假行为”三种类型也被学者统称为“真意保留”，梅迪库斯指出三者的共同之处在于：表意人皆发出了某项意思表示，但表意人不想使其表示出来的内容发生法律效力。
也有学者认为，大陆法系将意思表示不真实区分为两类：一类为意思的欠缺，也即非真实的意思表示；另一类为意思瑕疵。前一类又得细分为有意识的非真实的意思表示和无意识的非真实的意思表示。表意人知其意思与表示不一致的，为有意识的非真实的意思表示，包括心中保留和虚伪表示两种情形，表意人不知其意思与表示不一致的，为无意识的非真实意思表示，错误即属此种情形。意思欠缺是表意人自己的原因所致。后一类是表意人不能自由决定其意思的情况下作出意思表示，包括欺诈和胁迫两种情形。而意思瑕疵是他人的原因所致。
笔者赞同将意思表示的瑕疵分为意思与表示不一致、意思表示不自由两类。意思与表示的不一致可分为故意的不一致与无意的不一致。故意的不一致又包括真意保留、虚伪表示、隐藏行为、脱法行为。无意的不一致包括错误、误传。意思与表示不自由的情况包括欺诈与胁迫。
三几组概念的辨析
（一）私法自治与法律行为
德国学者认为，私法自治（Privatautonomie）是指各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则，具体地说，是指在私法范围内，法律给予主体极为广泛的机会并为之划定一个宽阔的行为界圈，允许其依自己的自由意志去塑造与他人之间的相互法律关系。
私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上，排除了当时对封建身份关系及各种法律对个人的束缚，不仅符合了民法上的以个人利益和个人福祉为追求对象的原则，同时也顺应了人类个人生活的本性并尊崇个人自由生活的愿望。私法自治旨在保障经济活动的运作，不受“政府”的统制或支配而是经由个人意思决定所体现的自由竟争。在竞争性经济运作中，自主决定能将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去。换言之，在经济运作中，私法自治是自由竞争，发挥个人创造性和经济运作的高效、廉洁手段。
龙卫球指出，私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现的：当事人进行私法自治，是依法律行为来自我决定法律关系的内容。法律行为是私法自治的工具。《德国民法典》应用了法律行为理论，第一次全面确立了私法自治原则，发展为不仅在合同领域，也在其他领域广泛承认主体自治，除非法律禁止，民事主体原则上可为一切设权行为。同时，德国法学提出的法律法律行为理论，通过对法律行为具体要素的构造，例如关于意思表示及各种形态、行为能力、法律行为的标的等具体方面的构造，为自治考量设置了非常具体细微的识别标准。
笔者同样认为，法律行为是意思表示的手段，也是私法自治的载体。既然法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的。私法自治的精神在于“个人自主”，个人既能自主决定，就其行为应“自我负责”，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾。法律行为这一极为抽象而又具有很大包容性的法律术语和法律制度，使民事主体的自由意志不受非法干预，权利义务的规定是通过当事人之间的约定得以行使，使私法自治原则得以充分实践。因此，在某种意义上，法律行为就是实现私法自治的工具，抑或是说，法律行为和私法自治互为表里并相互依存，前者是外壳，后者则是内核。法律行为制度作为实现私法自治的工具的作用表现在如下方面：
（1）法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系产生、变更或消灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为，法律则根本不考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为。
（2）法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。一方面，法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范的功能就在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示所决定其相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法中确认私法自治原则，必须通过法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则强调私人间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，是民事主体获得自主决定的可能性。而法律行为充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。
（3）法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定法律行为制度，充分体现法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。
（二）法律交易与法律行为
米健教授认为：在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”和“法律行为”。所谓法律交易，是说以一定意识表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是根据法律规定必然产生一定法律后果。无论交易人是否有获得此法律后果的意思指向。由此可见，两者间本质的区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无意思指向者则为法律行为。因为二者都是比较抽象的概念，在法律行为制度中很难明晰，故《德国民法典》干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易的概念。此外，还应指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分类问题，前面说的是狭义上的法律行为，从广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的、与法律后果相连接的行为都是法律行为。由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论是十分严密的。通常情况下，民法范围所说的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，而不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此，可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是规范概念。
但是由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念下讨论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念即法律交易反而被忽略了。由此可见，我国学者对法律交易理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。
（三）法律行为与意思表示
意思表示与法律行为的关系涉及法律行为与意思表示理论的基础理论问题，
在实践中亦很难区分。由于借鉴了苏联民法关于合法行为的理论，意思表示与法律行为的概念在我国完全分离，法律行为仅指合法行为；意思表示不仅可以是合法的，也可以是非法的。
关于意思表示与法律行为的关系，王利明认为，意思表示与法律行为尽管有密切的联系，但仍然存在明显的区别，主要表现在如下几点：其一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行为则可能包含一个或者多个意思表示。其二，法律行为与意思表示的成立要件是不同的。其三，法律行为与意思表示的成立时间是不同的。其四，法律行为的解释与意思表示的解释是不同的。
梁彗星认为，意思表示不等于民事法律行为，因为民事法律行为有由一个意思表示构成者，有由两个或多个意思表示构成者，有于意思表示之外还须有其他要素如交付及形式要件方才构成者。可见，意思表示为法律行为之最基本构成要素。
朱庆育对意思表示与法律行为之间的关系及其本质内涵进行了系统考察，认为能够为意思表示与法律行为之区别提供支持的理由，基本上集中在三个方面：其一，法律行为可能不仅仅由意思表示构成，它还可能包含事实行为等“其他法律事实”。其二，法律行为侧重于行为本身，意思表示则更关注意思形成与发表的“过程”。其三，某些法律行为可能无须行为人作出意思表示，存在事实行为或意思实现即可。
“附加成分说”的关键主张是,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为。正是通过这一主张,“法律行为”不同于“意思表示”的政策判断得以实际体现。因为,实定法既然无法否认当事人自由意志是法律行为的核心,它就只能在意思表示之外,设定某些当事人意思无法左右的因素,来对法律行为进行控制,以贯彻其规制当事人行为之意旨。“附加成分说”所列“其他法律事实”,包括要物行为中物之交付、登记,以及要式行为中的特定形式。
笔者认为，意思表示与法律行为虽然有一定的区别，但“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。“法律行为”的实益也许仅仅在于,它在指称由双方或多方意思表示结合而成的行为时更为便利。但这既不影响意思表示与法律行为的同质性,而且该“实益”的意义其实亦甚为有限,因为,双方或多方行为可直接对应于“契约”或“合同”,并不是非由“法律行为”表述不可。
（四）法律行为、事实行为、民事行为、法律事实
目前,理论界对“民事行为“概念的认定颇不统一,有观点认为民事行为和民事法律行为等同,也有观点认为民事行为是民事主体实施的以发生民事法律关系的行为,还有人认为民事行为是民事主体之间发生的具有民事关系内容的行为,等等。梁慧星先生认为民事行为是一个中性概念,指的是民事主体实施的发生一定法律后果的行为。梁展欣认为，所谓法律行为是法理学中“法律上行为”的下位概念，指民事主体参与民事活动时所进行的，由民事法律法规所调整的，能够产生一定民事法律后果的行为，简言之，即具有民法意义的行为。民事行为，在理论上与“民事法律行为”有种属关系，但没有必要在民法立法中予以“创制”。
在德国民法理论中，法律行为是与事实行为相对应而产生的概念。茨维格指出，法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖行为人的意图而产生法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。我国大陆民法理论认为，事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。
董安生认为，法律行为与事实行为存在以下区别：第一，法律行为以意思表示为其必备要素，而事实行为完全不以意思表示为其必备要素。第二，法律行为依行为人的意思表示内容而发生效力，事实行为仅依法律规定而直接发生发生法律后果。第三，事实行为的客观性特征和权利义务效果法定性的特征决定了它必然是某种事实构成行为，它在法律上必有构成要件问题；而法律行为的本质不在于事实构成，而在于意思表示。
有学者认为，我们需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。前者就是民事法律行为，后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。因此，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。而法律行为与事实行为共同的上位概念是法律事实。
另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。
笔者认为，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。此时，民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。
同时，笔者认为，表意行为与非表意行为的分类并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。
四法律行为的成立与生效
在相当一段时期内，我国民法理论与实践曾对法律行为的成立要件与生效要件不加以区分。在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形成和生效过程，在实践中则多以法律行为的有效成立要件概括法律行为的成立规则和生效规则。这种做法虽然体现了简化传统民法规则烦琐性的积极精神，但却在法律行为理论与实践中留下了一系列缺口，也遭到一些学者的批评。知道1999年我国合同法的制定颁布，采正式从立法上区分开了法律行为的成立与生效。
从学理角度，法律行为成立与法律行为生效应当是明确区别开的。按照学界通说，法律行为成立与否属事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则属法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。按照传统民法学者的认识，法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提，即一项法律行为只有成立后，才能谈得上进一步衡量是否有效的问题。而法律行为之不成立，即该法律行为不存在，便无有效与无效可言。因此，行为成立与生效在理论上言，二者不能无所差异。
易军先生认为，我国私法学界普遍认为法律行为的成立是一个事实判断问题。实际上，无论是从立法、司法还是价值哲学的层面来讲，法律行为的成立均非事实判断。法律行为的成立不能如我国多数学者所臆想那样被化约为“是不是”法律行为的问题，而毋宁是“应不应是”法律行为的问题。法律行为的成立之所以易被误认为是事实判断问题，其主要原因在于关于法律行为成立要件的规范属于裁判规范、价值判断语言表述的复杂性且法律行为成立与有效制度分工有异。类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也属于价值判断，并且属于价值判断中的规范判断。
董安生认为，下面三方面理由与法制实践的联系似乎更为密切。首先，法律行为成立与法律行为效力适用不同的法律规则和判断标准。其次，法律行为效力的起始时间依赖于法律行为的成立。最后，法律行为构成规则与法律行为生效规则其实有不同的内容要求，而后者不能取代前者。
龙卫球认为民事法律行为效力制度在我们的法律制度中并不具有很是显赫的地位，但是在我们的生活中却并不是无足轻重的。它最大程度地表明了自由的价值，体现了私法自治的精神，它“是价值上全面确立私法自治的工具”。
有学者对区分民事法律行为成立要件与有效要件的意义进行了阐述。其理论意义有三：一是可以避免本文三中所说的那些民法常用术语、基本原理和基本制度上造成的各种人为矛盾，使法律行为要件论臻于完善。二是可以明确这样一种逻辑层次关系：如果某种行为不成为民事法律行为，即其不具备民事法律行为成立要件，就不必论及效力；如要论及，先要论及构成要件，即其是否为法律行为。三是为法律行为生效要件与有效要件的区别提供科学依据。由于法律行为的生效要件是法律行为成立之后有效无效之间的中间状态，即其为效力不确定状态，其不仅区别于成立要件，也区别于有效要件。其法律意义有二：一是为民事法律行为纠纷案件的拒不受理、劝告撤销或为转审，提供理论依据。例如，经查质押物尚未出质，因其不构成设质这种双方法律行为，可劝告当事人撤销质权纠纷案；经查抵押物未经登记，因其不构成物权法律行为，可转审为债权纠纷案等等。二是为法律上的举证责任，提供理论根据。因法律行为的成立要件与有效要件不同，其举证责任亦不同。成立要件的举证在于主张法律行为成立的人，但有效要件的举证责任在于对法律行为效力有争议的人。例如，谁对已成立的样品买卖提出无效，谁就必须提供买卖标的物不符样品标准的证据等等。
（一）法律行为的效力根源
现代民法实践对法律行为效力问题有不同的认识，产生重要影响的学说主要
包括意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。
1意志效力理论
该理论源自近代自然法学说，至19世纪初在德国民法理论中形成较完备的
形态。这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，因为意志本身具有法律的性质，如果某人受到某项合同的约束，仅仅是因为他表达了这种意志。
2法定效力理论
19世纪末期，德国学者萨维尼和温德希特提出该理论，对意志效力说进行反
驳。认为合同权利义务的来源在于客观的法律秩序。单个的私人能够通过合同的方式实际改变他们的法律关系，原因在于法律认为他们的共同意志的内容具有合法性，并且认为这种意志在某种程度上没有违背公共秩序。
3信赖责任理论
该理论认为，法律行为的效力根源在于行为人的意思表示使相对人或其他厉
害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”；行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失或“信赖损失”时，应当按照诚信原则、公平正义原则或信赖保护原则承担责任，而法律行为的效力正是指违反自己意思表示造成他人损失时应承担责任的必要性。
（二）法律行为的成立
如前所述，应当区分法律行为的成立与生效在学界已经达成共识。按照大陆
法系民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件与特别成立要件。在民法理论上，对于法律行为须具备何种一般要件才能成立的问题历来有不同的认识。归纳起来主要为三要件说、一要件说。（也有学者主张二要件说）
1三要件说
史尚宽先生认为，法律行为的一般成立要件有三，即当事人、目的及意思表示。法律行为以意思表示为要素，无意思表示则不得成立法律行为。然而意思表示的成立，必须有意思表示之主体，和欲发生特定的事项之目的，即法律行为之内容。意思表示之目的，即为法律之目的。
王泽鉴、黄力、梁彗星、郭明瑞、魏振瀛等学者认为，所谓民事法律行为的一般成立要件，是指一般法律行为成立所共同的成立要件，主要有三项：当事人、标的、意思表示。
龙卫球认为，法律行为作为以意思表示为要素的人的行为，其完成或成立在民法上至少应符合两个条件：其一，在静态上应具有一个法律性的全部要素。为了在制度上区分法律行为的结构，法学提出了法律行为的要素学说，即一个完整的法律行为由必备的法律要素组成。即使民法上最简单的法律行为，也均不可缺少三要素，即行为主体、行为标的和意思表示。其二，在动态上应完成意思表示的全部过程，即成立意思表示。在合同情形，由于有多个意思表示，其成立还须各意思表示一致。
2一要件说
张俊浩认为，所谓一般成立要件是指为一切法律行为所共有的要件，这里的一般成立要件是“符合法律要求的意思表示”。所谓符合法律要求，是指标的须确定并且可能，不存在诸如错误、内心保留、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题，即意思表示预设了行为能力适格及标的的合法性。
董安生、马俊驹、余延满、胡长清。梅仲协等学者认为，法律行为的一般成立要件仅指意思表示。理由在于，其一，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，按照民法理论中共同的认识，各种法律行为仅以意思表示为其必备要素，在明确了意思表示要素后，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义；其二，法律行为成立要件应含有行为内容，但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。进而，以意思表示为法律行为的一般成立要件意味着构成一项法律行为起码须具备三项要素，即：效果意思、目的意思和表示行为。
李开国认为，所谓民事法律行为的一般成立要件，是指所有的民事行为的成立都必不可少的条件。指出，民事行为是民事主体以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的、以意思表示为基本要素的行为，因此，民事行为之成立首先要有意思表示。而意思表示之构成，又须具备效果意思、行为意思、表示行为、表示意思四个要素，且双方当事人意思表示应当一致。
彭万林认为，法律行为的一般成立要件，是确认一切法律行为是否成立的标准。行为人已作出意思表示是法律行为的一般成立要件。其要求是：其一，行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图，即效果意思；其二，行为人的意思表示必须完整的表达将要设立、变更或终止的民事法律关系的必备内容，即意思表示；其三，行为人必须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部，可以有他人客观地加以识别，即表示行为。
日本学者四宫和夫先生认为，法律行为是根据当事人构成法律行为的意思表示而成立，在签订契约时，当事人意思表示在作用上相一致，才得以成立。
但易军先生对我国私法学界普遍认为的“法律行为的成立事实判断问题”这一传统理论提出了质疑，认为无论是从立法、司法还是从价值哲学的层面来讲，法律行为的成立均非事实判断。法律行为的成立不能如我国多数学者所臆想的那样被化约为“是不是”法律行为的问题，而毋宁是“应不应是”法律行为的问题。法律行为的成立之所以易被误认为是事实判断问题，其主要原因在于关于法律行为成立要件的规范属于裁判规范，价值判断语言表述的复杂性且法律行为成立与有效制度分工有异。类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也属于价值判断，并且属于价值判断的规范判断。
笔者赞同以下观点，法律行为成立要件理论中的三要件说、二要件说其实与意思表示要件说并没有本质的差别，它们均将意思标的、效果意思和表示行为作为法律行为成立的基本要素。并指出：实际上，法律行为的成立要件与法律行为的定义有着内在的联系，而法律行为的定义不过是对法律行为的成立要件或构成要素的概括。从实践来看，法律行为的立法定义与法律行为的成立要件所欲实现的目标是同一的，它们的作用均在于将法律行为与其他不具有此种意义的表示行为区别开来，而通过法律行为成立要件进行司法识别较之通过抽象的立法定义进行识别当更为准确。也有学者认为，以上诸说，实际上系在对法律行为“标的”的理解上有分歧所致。
特别成立要件，指特定的法律行为所特有的成立要件，如要式行为，一定方式的履行是特别成立要件；要物行为，物之交付为特别成立要件。对此我国学者的观点基本一致。
而笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。关于形式强制，有学者分析了其利弊。指出其利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；其弊端是对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱——面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。而且形式强制显然增加了交易困难。
（三）法律行为的生效
学者们就法律行为的生效要件也均承认应当分为一般生效要件和特别生效
要件，只是表述上略有不同而已。但应予指出的是，关于法律行为的生效要件，学者们皆以法律行为的成立要件为基础，构建各自的生效要件理论。这样，法律行为成立要件学说中的分歧在生效要件的构建中得以延续，只是在外观表述上不是十分明显而已。
1三要件说
有许多学者，例如王利明、李开国、彭万林、魏振瀛等是根据我国《民法通则》第55条的规定来展开界定的，认为法律行为的一般生效要件包括以下三项：行为人具有相应的行为能力、当事人的意思表示真实、不违反法律、行政法规或社会公共利益。但也有的学者，如郭明瑞、房绍坤、唐广良等认为应包括：行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、标的合法、可能、确定。
2四要件说
马俊驹、余延满认为，法律行为的一般生效要件，是指一般法律行为所共同的生效要件。一般生效要件有四项，即当事人须有相应的行为能力、须意思表示真实、标的须合法、标的须可能和确定。梁彗星认为，法律行为的一般生效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益、行为的内容必须确定和可能。龙卫球先生则从新的角度对民事法律行为的一般生效要件加以概括，包括：第一，法律行为主体的生效要件。认为，为任何有效法律行为，当事人应具有相当的行为能力，在特殊法律行为场合，尚须附加特殊主体生效要件，法律行为才可生效。第二，法律行为内容的生效要件。主要有四项，即标的可能、确定、合法、妥当。第三，意思表示的生效要件。认为法律行为生效，必须有健全的意思表示。第四，法律行为形式的生效要件。认为在法律有特别规定时，应符合形式要件。
张俊浩认为，所谓生效要件，就其性质而言，是控制法律效果发生的条件，一般可分为意定生效要件和法定生效要件。所谓意定生效要件，是指当事人以意思表示设定的生效要件，通常体现为“停止条件”或者“始期”的法律行为附款；所谓法定生效要件，即凡属于法律对某些行为特别要求者。实际上，该种学说是基于法律行为的一般成立要件与特别成立要件来加以界定的。
从以上学者的分析我们可以看出生效要件的界定主要围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。
有学者认为，关于行为人必须有行为能力这一要件值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。
笔者认为，我国未来民法典应该取消民事法律行为生效要件的规定。从逻辑上讲，法律规定了法律行为的生效条件，就意味着凡符合该条件的行为，均为有效；凡不符合或者不完全符合该条件的行为，均为无效（至少其效力上有瑕疵）。二者必居其一。而法律以列举的方式规定了无效的法律行为，就意味着凡法律行为属于无效范围者，即为无效；凡不在其列举范围的，即为有效。二者同样必居其一。但上列两种规定的逻辑是不一样的，而且前后并不能完全对应。
还不仅仅是逻辑问题。法律规范的重要功能，是作为行为和裁判规则。就行为人而言，其参照不同，对自己行为的判断将会不同。就裁判者而言，其根据不同，对同一行为就可能做出完全不同的认定。故此，他国民法少有明确规定法律行为有效要件者。
在民法领域，应当更多地贯彻私法自治原则，实行法律不禁止的即为合法的判定标准。因此建议参考合同法的规定，仅对无效法律行为做列举性规定。凡不在其范围内的行为，一律认定为有效法律行为，以利人们判断和决定自己的行为。
五不符合生效要件的法律行为
（一）无效的法律行为
1概念和分类
梁彗星认为，所谓无效的民事行为指因欠缺民事行为的生效要件，在法律上
确定、当然、完全不发生法律效力的民事行为。
马俊驹、余延满认为无效的民事行为是指已经成立，但因欠缺民事法律行为的有效要件，行为人设立、变更或终止民事法律关系的意思表示不能发生民事法律效力的行为。
龙卫球认为，自始、当然、确定的不能产生预期法律效果的法律行为，为无效法律行为。
由以上学者的不同定义可以看出，我国学者对无效民事法律行为概念的认识基本一致，即：第一，欠缺有效要件；第二，自始、当然、确定、完全（或绝对）不生效。
至于无效民事法律行为的分类，有完全无效与部分无效，当时无效与嗣后无效，绝对无效与相对无效之分。但也有学者（郭明瑞、房绍坤）反对绝对无效与相对无效的分类。
2类型
对于无效民事法律行为的类型，我国学者的界定标准和范围有所差异。
魏振瀛认为，无效民事行为有如下类型：一、行为人不具有行为能力的民事行为；二、意思表示不自由且损害国家利益的民事行为；三、恶意串通，损害国家、集体或第三方利益的民事行为；四、标的违法的民事行为，又包括以合法形式掩盖非法目的的民事行为、损害社会公共利益的民事行为、违反法律禁止规定或强行规定的民事行为；五、标的不确定或自始客观不能的民事行为。
龙卫球认为，我国民法上无效法律行为具有以下类型：一、主体不适格类型；二、意思表示瑕疵的类型，包括欺诈、胁迫、乘人之危；三、法律行为违法和不妥的类型，违法类型有包括违反法律的一般情形和伪装行为，不妥情形又包括违反社会公共利益的一般情形、违反国家计划行为、串通虚假行为和欺诈或胁迫合同；四、违反形式要件的类型；五、其他有经确定不能补正的无权代理行为和经确定不能补正的处分行为。
郭明瑞、房绍坤认为，从我国现行法律的规定看，无效法律行为可分为：一、行为人不具有相应民事行为能力的行为；二、故意的意思与表示不一致的行为与意思表示不自由的行为；三、标的违法、不确定和自始客观不能的行为。
我国绝大部分学者认为，《民法通则》把民事法律行为无效的原因规定得过宽，有时不利于保护无过错者或受害人得合法权益，与立法宗旨相矛盾。
3法律后果
学者通常认为，无效的民事法律行为发生返还财产、赔偿损失或者收归国家、集体所有或返还第三人。
龙卫球认为，无效法律行为的一般法律效果为：第一，法律行为自始、当然、确定的无效；第二，当事人之间产生返还请求权；第三，受害方取得信赖损害之赔偿请求权；第四，故意串通行为时，发生特殊效果，即追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人；第五，其他，例如在合同无效时，有关解决争议方法的条款的效力不受影响。
郭明瑞、房绍坤认为，无效民事行为发生以下法律效果：第一，不得履行；第二，返还财产；第三，赔偿损失；第四，其他效果。对故意损害国家和社会公共利益的，应收缴财产归国库所有。对于以限制流通物为标的的行为，可以采取强制按国家的收购价格收购标的物的方法。
应该说，对无效民事行为的法律后果，我国学者的研究还比较粗糙。
梁彗星先生研究了公序良俗原则在确定民事法律行为效力中的作用。认为公序良俗原则具有修正和限制私法自治原则的作用，这一重要功能正是通过使违反公序良俗的民事行为无效来实现的。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切所害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定的不足。公序良俗原则，性质上为授权性规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。
笔者认为，法律行为的无效制度，是以社会利益对私法自治的限制。此种限制应当是必需的和适度的。因为虽然两者都有着重要的价值，在某种意义上具有共生共存的性质，但社会利益居于强势地位，私法自治居于弱势地位。而且在我国历史上，社会利益一直被不适当地强调和夸大，私法自治的观念至今尚未完全确立。打着维护社会利益的旗号，限制人们的私法行为，甚至侵犯私人利益的现象至今仍屡见不鲜。在制定法律时，人们也会自觉不自觉地倾向于对无效法律行为做出严厉的规定（我国民法规定的无效法律行为的情形恐怕是世界各国民法中最多的）。这不应该成为中国特色，因为它既不适应我国已经变化了的社会现实，也不符合我国社会发展的方向。在制定民法典时，应当顺应和保持我国民法逐渐缩小无效法律行为范围的趋势。
人们的私法行为，更多地涉及当事人之间的利益关系，较少直接对社会利益发生重大的不利影响。因此可能有必要区分公益和私益，对私益更多地适用撤销制度。当然，如何准确地区分公益和私益，也是相当困难的事。但有所区分总比没有区分为好。总之，减少国家对私法领域的干预，赋予民事主体更多的行为自由，缩小无效法律行为的范围，也许应当成为制定法律行为无效制度的指导思想。
（二）可撤销的民事法律行为
1概念和类型
对于的撤销民事法律行为的类型，梁彗星先生认为，可撤销民事行为，是指
民事主体行使撤销权消灭民事行为的法律效力，属于效力不完全的民事行为。
马俊驹、余延满认为，可撤销的民事法律行为是指依照法律的规定，可以因行为人自愿的撤销行为而自始归于消灭的民事法律行为。
龙卫球认为，可撤销的民事法律行为，又称相对无效的法律行为，指可使一定的当事人取得撤销权，并在其行使撤销权后，才使之溯及的产生无效的法律效果的法律行为。可撤销的民事法律行为的一般标准是：仅涉及不当侵害私人利益，而不涉及社会公共利益的法律行为。
郭明瑞、房绍坤认为，可撤销的民事行为，是指因意思表示有欠缺，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的民事行为。
对于我国民法上可撤销法律行为的类型，我国学者一般认为，应包括我国《民法通则》第59条规定的显失公平和重大误解行为，以及《合同法》第54条第二款规定的因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同。但徐涤宇先生认为，乘人之危只是显失公平主观构成要件的一种具体表现形式，法律没有不要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。同时建议在显失公平制度中为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会。
2法律后果
郭明瑞、房绍坤认为，因当事人行使撤销权而变更民事行为，变更后的民事行为发生效力。因当事人行使撤销权使民事行为被撤销的，该民事行为从行为开始起无效。被撤销的民事行为成为无效的民事行为，发生无效民事行为的法律后果。
龙卫球主张，可撤销法律行为的一般法律效果是：第一，发生撤销权或变更权；第二，一旦行使撤销权或变更权，发生以下法律后果：确定的自始生效、产生无效返还请求权、产生信赖赔偿请求权、不影响合同争议解决办法条款。
在民事行为的撤销对第三人的效力上，魏振瀛主张，撤销不具有对抗善意第三人的效力。
3撤销权
撤销权究竟属于何种性质的权利,学说上争议颇多,大致有请求权说、形成权说、折衷说、责任说四种。比较这四种说法,请求权说因缺乏产生根据难以成立。形成权说虽怠于理论但如果债务人怠于请求第三人返还利益,债权人仍需再行行使代位权,才能达到保全债权的目的,这与民法设定撤销权以恢复债务人责任财产的本旨相悖。责任说虽然能够使责任财产回复,弥补了形成权说的不足,但直接申请强制执行已经不是撤销权的内容,是诉讼之后的执行程序,不能够用来说明撤销权的性质。笔者认为只有折衷说,能够说明撤销权的本质,很好地达到债权保全的目的,且有益于司法实务。具体来说,撤销权首先表现为一种形成权,即撤销债务人与第三人间的法律关系,使之溯及地无效,那么对于发生的财产转移就成为不当得利之债;然后撤销权又表现为一种请求权,而且是基于不当得利的请求权,债权人可以请求第三人将财产返还给债务人,恢复债务人的责任财产状态,实现保全之目的。因此,撤销权是兼具形成权和请求权性质的权利,且形成权性质表现在先,请求权性质表现在后,是因形成权的行使才得以有根据产生的权利。
笔者认为，正如王利明先生所说:“可撤销制度不仅包容了无效制度的全部功能,同时弥补了无效制度无法体现意思自治、难以保障受欺诈人利益的缺陷。它在柔化无效制度的刚性的同时,并没有丧失其本身所具有的制裁和遏制违法行为的功能。”因此,可撤销制度应为我国立法所采纳。笔者建议,在未来民法中建立可撤销民事行为制度,其内容应包括:(1)撤销原因,包括错误(指表意人或相对人的错误)、误传、欺诈、胁迫、显失公平(包含乘人之危),并规定各原因的构成要件;(2)撤销权的性质、效力。除胁迫之外,其他各事由的撤销均不得对抗善意相对人与第三人;(3)延长撤销权的除斥期间,并规定起算点从得行使撤销权时起计算;(4)民事行为被撤销后的法律效果。
（三）效力未定的法律行为
1概念
梁彗星认为，所谓效力未定的民事行为，指效力是否发生尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。
魏振瀛认为，效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示而确定其效力的民事法律行为。
2类型
马俊驹、余延满认为，我国民法通则和合同法承认了效力未定法律行为，包括无权代理行为、无权处分行为、未向相对人通知或经其同意的债的转让和限制作为人能力订立的合同。
梁彗星认为，我国民法通则关于效力未定的民事行为，未设一般规定，仅在第12、13条及第66条，涉及效力未定的民事行为。合同法对效力未定的合同没有详细规定。依该法规定，效力未定的合同有三种：第一，无行为能力、限制行为能力人缔结的合同；第二，无代理权人以被代理人名义订立的合同；第三，无处分权人处分他人财产的合同。
笔者认为，效力未定的法律行为，指在民法上效力处于未确定状态的法律行为。有的法律行为，尽管欠缺某项生效要件，但这种欠缺仅处于一种未定状态，其在将来有可能实现。民法通常赋予这些行为两项效果：其一，暂时不确定其生效与否，而是将其效力悬置于未定状态；其二，允许事后补正。如果欠缺的条件获得补正，该法律行为则生效，并溯及既往：反之，自始无效。因此，对于效力未定的法律行为，利害关系人享有追认权或补正权，相对人享有撤回权或催告权。我国《民法通则》和《合同法》承认了效力未定法律行为，包括无权代理行为、无权处分行为、未向相对人通知或经其同意的债的转让和限制行为能力人订立的合同。
结论
在民法典总则编制定过程中，学者对是否应规定法律行为制度存在着不同意见。赞成者认为，我国民法通则中已经对法律行为作出了规定，法律行为的概念已经为法官和民众所接受，应该继续保留这一概念，从实践来看，法律行为制度的设立对法律的适用起到了重要作用，应当继续予以保留。反对设立法律行为制度的主要理由是，法律行为制度主要适用于合同关系，它是以合同为对象而抽象出来的概念，由于我国合同法对有关合同法总则的规定已经十分详尽，再设立法律行为制度，必然与合同法总则规定发生重复。并且我国未采纳物权行为概念，因此法律行为适用范围已经十分狭窄。许多大陆法系国家民法中也没有这一概念。这主要是德国民法中的特有概念，因此认为不应采纳这一概念。笔者赞成大多数学者的观点，即设立法律行为制度，主要理由如下：(一)法律行为制度是实现私法自治的工具。(二)法律行为制度整合了民法的体系。(三)法律行为制度的设立对于民法的完善。(四)法律行为制度具有较为广泛的适用范围。
我国因对传统民法上的法律行为制度借鉴的不够完整而使其变异为我国现行法所规定的民事法律行为制度。我们应当以批判的眼光看待我国现行的民事法律行为制度，在制定民法典的过程中，还民事法律行为制度内涵之本原！
【作者介绍】广西大学法学院民商法专业2005级硕士研究生
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【114】谢玉美：《论撤销权的性质及其成立要件》
【115】李 军：《论法律行为的效力依据》
【116】周杰：《重构民事行为制度体系》
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