『关键词』立法 婚姻 犯罪 同性恋
同性恋者深处的一个尴尬的境地。其实承认同志婚姻，并不代表我们都要选择婚姻，只是它代表着国家对同志一种态度，代表我们生为共和国公民应该享有的权利。因为要知道，面对一个其各个零件紧密联结的国家机器，个体生命显得如此地渺小、低下、卑微和无奈。当然除了同性恋婚姻立法，在中国还有很多关系弱势群体在法律上的盲点，比如农民工权利保护，比如妓女的正当权利……。当然我无意指责那些并不关心同志权利的朋友，因为这不是品质的懦弱与奴性。我们可以赞美那些真正不计个人得失、为同志的权利，为制度的正义奋斗的人，称颂他们的勇敢与高贵，但不能因此而将他们以外的人划入懦弱与奴性之列。否则，一种虚妄的道德追求和判断会替代乃至抹杀真实的个体生命感觉，一种遮遮掩掩、缝缝补补的抽象假道学会淹没真实生命的个体存在。然而，对避让、退却的理解、宽容与认可，无论如何不能转化为对漠视个体生命意义之制度的一味忍让。毕竟，在这样的制度之下，几乎每一个个体的生命，包括其本身是国家机器之内在组成的人，都有陷入不幸境地的可能，而每一个个体如果都选择一味忍让而不有所作的话，那么，每个人实际上都潜在地成为制度罪恶的制造者，并且在根本意义上是自己将自己推入无可拯救的深渊。所以，如果我们能够设想自己可能的遭遇，设想自己可能因为制度的非正义而承受巨大重负以至于最终退无可退、让无可让，那么，我们现在这些还是局外人的个体即便为自己着想，也应该努力去思考和探索制度变革的道路。
我想法律的良心是社会良心之寄托于法，所以我欣赏那些为弱势群体权利呐喊的人。可是为什么我们法学家在这个时候沉默了，在西方社会里，法学是显学科，所以很多国家的领导者都是法学出身，而在中国法学依附于政治。所以我们很难看到具有独立思想人格的法学家，法律被权利所左右。就连我最喜欢的北大朱苏力教授也只能坐在北大的书斋里研究他的法律的本土化资源，他那优美的文笔和独特的思想也无力推动中国的法治进程。而贺卫方教授几年来致力于司法改革，四处呐喊，可是却是孤独的，被排挤的，他的声音往往只能出现在专业的法律学术报刊里，到如今也只是流于形式而已，而在两会期间，几乎没有他的声音，他曾经被许多人置疑，因为他花在社会活动上的时间过多而影响了他的学术研究，可是正如他所说的，现在中国最缺的不是法学研究，而是对法治进程的推动，现在我更深信这一点。但是在他极力推动下的法槌法袍的改革，并没有动摇司法本身受权利所左右的现状。一个司法不独立，法律没有最高的权威，法律漠视个体的生命的国家仍然在我们视野里，让我们心疼。我在两会上，我们很少听到法学家的声音，听到那种对个体命运抱有强烈关怀，对民众疾苦充满怜悯之心，对弱势群体持有深切同情的法学家的声音。我们看到的只有政客、财团还有资本家，以及不同利益集团的博弈，那种对弱势的关心只是花边，只是无足轻重的点缀。今天审定了两高（高法、高检）报告，又只是一场政治的做秀而已。
但我不绝望，因为我知道这是一个正在发展正在民主化的国家，我不喜欢革命，我喜欢平和的变革，在这方面我是洛克和胡适的忠实拥护者，谈主义更谈问题。因为我相信有你有我，有那么多在为了自己的美好生活努力的人。因为我想这个世界远不美好。当我们说世界美好时，我们其实是在说我们共同感受到了这个世界的种种缺陷与罪恶，而彼此体贴和分享那一份微含楚辛的休戚与共的人类手足之情，明白我们的渺小、有限和无能为力。社会对同性恋的关注是从爱滋病开始的。１９９９年，有关项目组对中国３１个省、市、自治区６６０余例男同性恋者的问卷调查显示：其中６０人检测过爱滋病病毒抗体，有２人的结果呈阳性。而在１９９７年至１９９８年的同类调查中，有４０人查过爱滋病病毒抗体，仅有１人呈阳性。专家们指出：爱滋病在中国同性恋人群中的流行趋势堪忧！因为“爱滋病”，“同性恋”开始受到社会的关注，但同性恋人群及同性恋与异性恋人群中所包含的问题却不单纯是“爱滋病”。多项调查显示，许多同性恋者认为自己终生都要挂着面具做人，造成了人性极大的扭曲与伤害。同性恋研究专家张北川认为，事实上目前大陆“同性恋”承受的压力主要来源于社会，尤其对男性而言，承担着传统观念中传宗接代的责任，很多心理学家也在用家庭责任、社会责任、社会影响、伦理道德等大道理企图纠正同性恋的性倾向。
普通人对于“同性恋”的认识主要分为三个阶段：第一阶段为“同性恋”有罪论；第二阶段为“同性恋”无罪但反常、病态；第三阶段为“同性恋”与“异性恋”一样，是一种正常的性取向。而中国目前处于第一阶段向第二阶段转变的过程中。参考专家的见解如下：
有专家认为，由于同性恋人群有自己的价值观和行为方式，在群体水平上让他们自己组织起来自我教育十分有效。
在国外，伴随着同性恋解放运动的开展，不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位。在澳大利亚产生了第一个要求用法律明确承认同性恋家庭的议案后，１９８８年１２月，丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，使丹麦成为世界上第一个同性恋婚姻被法律认可的国家。该法案规定，同性婚姻中的配偶双方在遗产、继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚配相同的权利。该法案通过后３个月内，丹麦即有６００余对同性恋者成婚，其中８０％是男同性恋者。１９９４年６月，瑞典国会以１７１票对１４１票通过法案，成为继１９８８年的丹麦、１９９３年的挪威之后第三个承认同性婚姻的国家。仅到１９９１年底，美国已有８个州和一些大城市立法承认同性婚姻，加州、阿拉斯加州等６个州还通过了准许同性恋“夫妇”领养子女的规定。
中国同性恋者的法律地位
目前，我国没有明确的法律条文对同性恋加以禁止，发生在两个成年人之间的自愿的?性恋行为，只要不涉及未成年人，无人告诉，很少会导致法律制裁。也许正是因为这一点，各法律机构和各行政单位、企事业单位对同性恋的处置方法就五花八门，以致同性恋群体中的人们对自己行为可能造成的后果也多是模糊不清的。在一项对同性恋者的调查中，大多数调查对象安全感程度不高，认为自己的行为是“有危险的”；在回答“您认为自己的行为一旦暴露会有哪些后果”这一问题时，大多数人答“不知道”。由此可见，无论是法律本身还是同性恋者对自己行为法律地位的认识全都处于一种若明若暗的状况之中。不少同性恋者认为，自己所面临的最大困境不是没有合法地位的问题，而是社会观念中对同性恋的不理解、不接受、不宽容。一位同性恋者这么说：“同性恋的境遇是没人说你犯法，但大多数人心里会鄙视你为不洁，为怪物，为不道德者，或是社会丑恶现象。社会歧视比法律的作用要大很多。”
专家说，对同性恋的评判包括以下四个层次：（１）法律评判：它是否犯罪；（２）宗教评判：它是否道德；（３）医学评判：它是否疾病；（４）社会评判：它是否异常。
同性恋在人们心目中从宗教意义上的罪人和法律上的罪犯改变为病人，被同性恋研究者认为是一个人道主义的转变，因为这样他们就从应当被诅咒和镇压的对象，变成为需要帮助和理解的对象了。后来，又发生了第二次转变：从以同性恋为身体或心灵的病态，转变为认为它不是疾病，而不过是一种异于常人的违反社会行为规范的个人倾向。
在现代，由于同性恋解放运动的影响，同性恋者在许多国家获得了合法地位，人们对同性恋的态度又发生了第三个转变，变得更加宽容，认为它只不过是一种与众不同的生活方式而已。
据同性恋研究者李银河先生搜集的材料分析，中国的同性恋者并不拒绝履行娶妻生子的社会义务，这是同性恋不被重视从而免遭迫害的原因之一，直至目前，同性恋的处境也没有什么显著的变化。
在武汉乃至全国，对于同性恋者，警方最常见的做法是，在公共场所将同性恋者拘捕后，很快就将他们释放。刑法上并没有有关同性恋的专门条文，对同性恋者采取干涉行动的往往是派出所和联防队员，主要出于维持治安的考虑。一部分同性恋者感到巨大的心理压力，其中有些人希望矫正自己的同性恋倾向。把这部分人看作病人是适当的，但这不能证明同性恋倾向本身是病，而应当说是由于某些同性恋者不能适应周围的环境压力导致的心理问题。况且还有更大部分的同性恋者自我感觉良好，与周围环境适应状态良好，根本不想求医。至于说同性恋不道德，的确有一部分同性恋者在一件事情上明显是不道德的，就是这些人结了婚，并且对妻子隐瞒事情真相，隐瞒自己的同性恋倾向。这些同性恋者当中，有人自己也承认在这件事上是不道德的。
李银河教授对东西方两种文化对个人感情的观点进行了简单的比较，她得出了这样的看法：西方文化注重人的感情和人的欲望；东方文化则倡导存天理灭人欲，人的感情这一领域处于整个文化的阴面，被各种教义和规定所忽略，对同性恋现象的道德思辨，在历史上完全被忽略了。但是，随着同性恋者在主流社会的日益“凸现”，这种思辨在未来不可能继续被忽略。
也许，我们有理由说，同性恋现象再不可能长久地游离于社会的视野之外，人们迟早要对它做出自己的判断。
中外历史上的性犯罪问题
在古代不同的文化对同性恋的认识、态度不同，据以订立的法律也就不同。古希伯莱的宗教法律对同性恋是压制性的。《圣经·旧约》：“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可憎恶的事，总要把他们治死，罪要归到他们身上。”《圣经·新约》：“男和男行可羞耻的事……神判定，行这样事的人是当死的。”在古希腊，法律主要禁止未成年人的同性性行为、官员的同性性行为，以及同性恋卖淫行为。梭伦法规定惩罚成年人以赢利为目的的同性性行为、成人与儿童之间的同性性活动。身为自由民的男子卖身不能成为执政官、地方行政长官、大使、在议会或集会上讲话。成年自由民或奴隶与属于自由民的男孩发生性关系，被处死刑。任何男子，包括男孩的父亲，引诱男孩向成年男子卖淫，剥夺其自由民权利。
在被称为黑暗时代的中世纪，对同性恋者也是黑暗时代。法律压制同性恋者。英国惩治同性性行为的法律早在7世纪就出现。坎特伯雷大主教苦行赎罪戒律规定：“主教判决，凡常与男性或兽类行秽事之男子应苦修10年。”“凡年满20岁之男子，若与另一男子行自污之事，应苦修15年。凡有与男子奸淫之罪的男子，应苦修10年。鸡奸者应苦修7年，被奸之男子与淫妇同。同理，凡犯此罪一次者，应苦修4年，若有此积习，15年。”淫其兄弟之男子“，除苦修外，还”应禁食各种肉类凡15年。“（苦修包括苦役）1533年英王亨利八世发布处死男同性恋者法律，1553年其女玛丽继位后废除了这一法律，1562年伊丽莎白女王登基后又恢复了这一法律。1633年英国国会立法，将肛交列为死罪。单在1806年，因肛交罪而被处死的人超过了因谋杀罪而处死的人。1861年英格兰废除了肛交死刑，代之以终身监禁或10年苦役。1885年英国政府推出《刑法修正法》，其中有一条是将禁止肛交扩大至一切私下或公众地方发生的同性性行为。
19世纪以前，英国法律禁止肛交，包括男女之间的肛交也属非法。1885年男性之间的性行为被刑事化。当时的保守派认为同性恋和卖淫一样是大英帝国没落的象征。当时发生一些有关同性恋案件，引起大众媒介的关注，尤其是著名作家奥斯卡。王尔德（OscarWilde）的案件最为轰动。王尔德（1854－1900）是生于爱尔兰的英国唯美主义诗人、剧作家和小说家，他的作品，例如《快乐王子》，脍炙人口，成为许多学校的教材。他是位同性恋者，他的性伴是道格拉斯勋爵（LordAlfredDouglas）。1895年道格拉斯的父亲奎恩斯伯里（Queensbury）侯爵得知此事后勃然大怒，公开称“摆起肛交姿势的奥斯卡。王尔德”。王尔德在法院告他诽谤罪。然而，王尔德与伦敦苦力发生同性性行为的事实败露，反被判两年劳役。他的妻子因而离开了他，他的作品也不能再上演。出狱后三年不幸逝世。20世纪最轰动的同性恋案件是图灵（AlanTuring）案件。图灵是英国著名数学家，计算机科学的创始人。他因在第二次世界大战期间破译纳粹德国的情报密码而荣获大英帝国勋章。但他的同性恋身份被暴露后，被迫接受药物治疗而成为性无能，并且胸部隆起，在他41岁时自杀身亡。19世纪初法国的《拿破仑法典》对同性恋比较宽容，成年人自愿参与的同性性活动不触犯法律，只有采取强迫手段，或侵犯未成年人，以及在公共场合有碍风化时才违反法律。在美国各州均有惩治同性恋的法律，称为“反常”性交罪。“反常”性交的英语词sodomy，原意指‘鸡奸’，即‘肛交’，也是英国的用法。但在美国却意指除阴茎－阴道交合以外的一切‘反常’性交，包括‘口交’、‘肛交’、相互手淫等。许多这些法律订于19世纪或20世纪初，但在23个州和哥伦比亚特区，这些法律仍然有效，所谓‘反常’性交仍属非法。最严厉的可判终身监禁（如在爱达荷州），最轻的判30天监禁（如田纳西州），或罚款500美元（如得克萨斯州）。1950年代麦卡锡主义猖獗，同性恋被视为‘共产党’或‘叛国者’的同义词。1950年6月7日参议院通过280决议案，要求行政部门开支委员会属下调查小组调查政府里的同性恋者和性反常者。该小组的结论是：同性恋者不是政府雇员的适当人选，理由是：①她或他们普遍不适合担任公职；②她们或他们构成威胁，因为按州和法律，同性性行为是一种罪行。
同性恋的法律存在以下问题
1、同性恋是否应该刑事化？
由于发生上述著名案件，以及同性恋者及其同情者的抗议，英国于50年代讨论同性恋的非刑事化问题。经国会辩论数月后，1954年8月政府任命雷（Reading）大学副校长沃尔芬登爵士（SirJohnWolfenden）为同性恋和卖淫问题委员会主席，该委员会有委员15人，经过62次会议以及听取200个以上团体和个人所作的证词，于1957年9月4日发表“同性恋罪行和卖淫委员会报告”，简称“沃尔芬登报告”。报告认为，除非私人生活侵犯公众利益，法律不得干预私人生活。法律的责任不是干预那些认为不道德的事情，而是管理那些破坏公众秩序和规则的事情。委员会也不赞成干预男性之间私下进行的活动，除非它们损害公众利益。报告将同性性行为分为两种：其一是与成人发生性行为；其二是与未成年者发生性行为。报告主张将成年人在相互同意下发生的同性性行为合法化。1964年英国国会讨论沃尔芬登报告。上议院阿伦勋爵（LordArran）提出《性罪行法案》，其中规定：“如果参与者年龄在21岁以上并出于自愿，私下进行的男同性性行为不是犯罪。”1966年该法案分别在上议院和下议院获得通过。1994年英国国会又通过将同意年龄降至18岁的修正案。〔周华山1995〕英国法院后来又逐渐给予同性恋者以婚姻、成立家庭、抚养、领养、探视孩子等权利。英国法律这一修改同时也意味着法律道德主义的后退，即法律的功能不是捍卫所谓的传统道德，而是维护社会秩序。
80年代香港辩论同性恋非刑事化（法律改革委员会建议非刑事化）问题。双方的论据如下：
蔡元云医生梅乐文（NormanMurphy）博士，港大心理系法律改革委员会引用金西40年代调查结果－受社会文化影响，多项调查证明同性恋人数比率基本上不低，因而过高估计香港同性恋者人数法改会没有咨询或尊重本地人的－法改会已包括多项调查，而蔡方的调查意见有统计学错误，资料不真实法改会断定同性恋为天生，剥夺了他们接受治疗和痊愈的机会－同性恋不是病，无需医治，也无所谓痊愈艾滋病由同性恋引起－同性恋是艾滋病的受害者中国文化不容同性恋，同性恋是入口的西方文化－中国自古就有广泛的同性恋事迹记载，13世纪前对同性恋相当宽容法改会夸大本地华人对同性恋性行为的容忍程度－最无法容忍这种行为的只是一群基督徒科尔曼指出半数以上的同性恋者在14岁前曾被年长同性恋者引诱生同性性行为－科尔曼自己证实从未对同性性行为作过任何正式研究发美国只有两三个州将成年人的同性性行为非刑事化－1982年美国已有21个州将同性性行为非刑事化
2、禁止同性恋的法律是否符合国家基本法？
上述美国各州的“反常”性交法与美国宪法中规定的保护公民隐私权相矛盾。自从1965年格里斯沃尔德对康涅狄格州（Griswoldv.Connecticut）一案裁定避孕属个人隐私行为，尤其是1973年罗对威德（Roev.Wade）一案裁定人工流产也属个人隐私以来，同性恋者试图利用宪法中的保护隐私权来推翻宣布同性性行为非法的法律。1975年在无名氏对州检察官（Doev.Commonwealth’Attorney）一案中，数名男同性恋者状告维吉尼亚州禁止‘反常’性交法违反宪法，但以败诉告终。法官戈尔德堡（A.Goldberg）在判词中说，同性恋与婚内性行为不同，也不同于婚外性行为，不应受宪法保护。1982年8月3日亚特兰大警察去哈德维克（M.Hardwick）家，无意中发现他与另一男子在卧室里进行‘反常’性交，于是将他们逮捕。但在法院开庭审理此案前，地方检察官决定放弃起诉。然而，哈德维克在美国公民自由联合会的协助下，申请要求宣布乔治亚州的‘反常’性交法违反宪法。为地方法院否决，但上诉法院又推翻了是项否决。于是乔治亚州检察长鲍威尔斯（M.Bowers）于1985年7月23日向最高法院申请复核。这就是鲍威尔斯对哈德维克（Bowersv.Hardwick）案件。最高法院最终还是否决了哈德维克的申请。法官怀特（B.White）引用格里斯沃尔德对康尼狄格州和罗对威德两案说，隐私权仅限于生育和家庭自主，男同性性行为不在此例，并指出维护道德和国家利益远比其他事情重要。〔周华山1995，36－44〕
3、同性恋者能否结婚成立家庭？
从1977年美国摩尔对东克利夫兰市（Moorev.CityofEastCleveland）一案以来，法律不再简单地定义家庭为一女一男的结合，但同性恋者间的婚姻从未获准。同性恋者的长期性伴不能像夫妻一方逝世后领取补贴或获得遗嘱赠予的财产权。1971年明尼苏达州在贝克尔对纳尔逊（Bakerv.Nelson）一案中，一对男同性恋者申请婚姻证明书，被法院以没有先例为由驳回。1973年南达科他州琼斯对哈拉汉（Jonesv.Hallahan）一案中否决了一对女同性恋者的结婚申请。1993年在夏威夷州的柏厄尔对刘文（Baehrv.Lewin）一案中，该州高等法院认为，以性别决定结婚资格的法律违反宪法中的公平保护条款，但这一裁决对其他州没有约束力。1991年4月34岁的纳芙拉蒂诺娃与45岁的同性性伴离异，后者要求她的一半财产作为赡养费，因她们的婚姻未经法律批准，最后达成“协议离婚”，其性伴获100万美元作为补偿。1988年12月丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，使丹麦成为世界上第一个同性婚被法律认可的国家。1991年底，美国已有8个州和一些大城市立法承认同性婚和同性恋家庭的权利。托夫勒在《未来的冲击》（1970）一书中预言：“法庭作出这种裁决的日子也可能到来：一对稳定的、有教养的同性恋者可以成为不错的‘夫妻’。”
4、同性恋者能否监护、探视、抚养、领养孩子？
1987年，美国已有300万个父母是同性恋者，有800－1，000万个儿童在同性恋者的家庭中长大，同性恋者对其子女的监护和探视权成为一个问题。在1874年新泽西州J.S.和C一案中判决，同性恋父亲在夏天只有三个星期天或假日可以在他家以外的地方与孩子团聚，在这期间不得与合法配偶以外的其他人睡觉，亦不可带孩子参与任何关于同性性行为的活动，……或带孩子与他的男性伴见面。某些州法院明确规定，同性恋者父母不能拥有对孩子的监护权，但至少有10个州，反对这种规定。在美国法院中审理有无探视权的标准是是否符合孩子的最佳利益。如果符合孩子的利益，可以给失去监护权的父母以探视权。1981年维吉尼亚州的无名氏对无名氏（Doev.Doe）一案中，法官认为拒绝同性恋父母对孩子的监护权或探视权都是违反“孩子的最佳利益”，因为父母的性取向与孩子的利益无关。然而，在1981年北达科他州雅各布森对雅各布森（Jacobsonv.Jacobson）一案中，法官拒绝给予同性恋母亲监护权，理由是这样孩子将不被社会接受。法官们担心批准同性恋父母获监护权或探视权后，孩子将会受到伤害，例如性骚扰、变成同性恋者或不道德等。但这种担心并无事实根据。
同样，法官经常认为同性恋与领养相排斥、同性恋否定生育所以公开的同性会破坏领养的目的等。但1993年B.L.V.B.领养（佛蒙特州）和塔米（Tammy）领养（马萨诸塞州）两案中法官批准了同性性伴的领养权。在塔米领养案中苏珊。乐芙（SusanLove）和海伦。库克塞（HelenCooksey）是一对相爱多年的物理学家，1988年苏珊经人工授精产下一个女婴，两人决定一切抚养这个孩子，向法院提出申请。马萨诸塞州高等法院法官以4：3的表决同意她俩领养孩子，并认为该判例适合全州。在B.L.V.B.领养案中，佛蒙特州高等法院认为，如果两个女同性恋者从孩子出生起就抚养其中之一生出的孩子，取笑抚养权对孩子不利。与我国一些患同性恋恐惧症的人希望的相反，我国历史上并无禁止、惩罚同性恋的法律，仅个别时期有惩处男妓的法令。《晏子春秋》记载，有位羽人（舞蹈者）为同性恋者，向齐景公表露爱慕之情，景公欲杀之，晏婴说，此种人“于不宜杀也。”清代法令规定，从事“相公”业者，不得参加科举考试。尤侗《艮斋杂说》记载，同性恋者王紫稼“妖艳绝世。举国趋之若狂”，后因“淫纵不法”，被某御史“录其罪，立枷死”。袁枚《子不语。兔儿神》记载，一男子暗恋某巡按，巡按“每舆座堂，必伺而睨之”。后情不自禁，公然在巡按入厕时“隐伏厕所，窥其臀”。巡按“大怒，毙其命于枯木之下。”张北川说得比较确切：“对同性恋者虽无明确法律，但因有相应的社会舆论支持，男性同性恋者易于受到执法者的惩处。”在我国目前法律及其解释中并没有确认同性恋为非法的条款。所以我国的法律对待同性恋要比许多国家开明得多。仅因同性恋行为本身而处理同性恋者在我国没有法律根据。至于同性恋者在公共场合发生性行为、骚扰异性恋者或卖淫而被公安部门拘留，这不是因为同性恋行为本身。异性恋者发生这些行为一样要被拘留。在我国同性恋者被流氓罪或鸡奸罪起诉，主要依据其他有关条款。1988年杭州市一年内逮捕男同性恋者60人以上，主要依据刑法160条：“聚众斗殴、破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。”我国1990年5月出版的《刑事法律实用大全》（编辑组：中国人民大学出版社）“最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答”（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是：“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的；“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”1994年1月出版的《刑事法律适用手册－刑事办案551问》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：人民法院出版社）重复了以上内容。（183页），并补充了对以下问题的回答：“254、对鸡奸行为如何定罪处刑？答：关于对鸡奸行为如果定罪处刑，刑法没有具体规定，1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题征求法制工作委员会的意见，法制工作委员会刑法室经研究认为：对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处理；情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。
上述意见属内部交换意见，可供执法机关在办案中参考。
触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性恋者，这种行动没有法律根据。我国也存在同性恋的婚姻问题。按照我国婚姻法总则第二条规定，我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。1989年1月福建某地农村一对男同性恋者举行民俗婚礼，他们张灯结彩，大办宴席，宴请亲友宾客近百人，其中一位是农民，另一位是一贯表现良好的公职人员，后者因此事被开除公职。〔张北川1994〕但对同性恋者的同居行为，则与对异性恋者的同居行为一样，虽然不受法律保护，但也没有干涉的根据。我国同性恋者还有另一方面的的婚姻问题。国内一组12名因同性性行为被判刑的已婚男子中，2人长期通过与妻子进行肛交获得性满足。12人均认为结婚对自己毫无价值，不过是负担。他们甚至对妻子有外遇也无动于衷。国内另一组24名被送入精神病院的同性恋者之中，10人婚后与配偶关系尚好，但仍不能制止其同性恋活动。由于社会压力，同性恋者不得不结婚，但结婚有给他们或她们带来痛苦，有些双方处理不当，就造成家庭问题。由于艾滋病病毒感染的传播，有关同性恋的法律也提出了新的问题。世界卫生组织防治艾滋病机构负责人指出，惩处同性恋者的法律驱使他们转入地下，增加了防治艾滋病的困难，废除这种法律，有助于大众的健康和安全。印度刑法377条规定同性恋是可判7年监禁的罪行。印度德里蒂哈尔监狱几乎90％的犯人是同性恋者。印度医学会德里分会会长阿噶瓦尔博士进行了这项调查。他建议马上免费供应避孕套，但无人理睬他的建议。监狱总监贝蒂反对批准分发避孕套，认为这等于宽容“异常行为”。她同意进行艾滋病教育，并加强监测防止犯人有性行为。社会活动家和律师团体家庭和解服务中心支持她。该中心主席赛伊建议将同性恋者加以隔离，夜里用用霓红灯照明。“供应避孕套会把监狱变成妓院。”“同性恋反对国家公民的尊严、荣誉和宗教感情。”
我想不管同性恋、异性恋，不管是工人、农民、妓女还是官员、老板。我们共同分享这个世界。生命终究要如逝水般匆匆流去，毕竟，雕栏玉砌，肥马轻裘，挡不住日月如梭，雨打风吹去。从而我们透过春草秋水，冬雪夏雷，在万丈红尘处，于泪眼迷朦中，对这世界与命运心怀怵惕。所以我希望在不远的将来，我们国家的法律能对每个人的人生和生命，都保有一份温情与敬意。
【作者介绍】北京大学
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