一、民事责任的概念
1、法律义务说。该说认为，法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务。支持这种学说的学者认为责任有广义和狭义之分，广义的法律责任和法律义务同义；狭义的法律责任，则专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的某种带有强制性的法律上的不利后果。
2、法律后果说。该说认为，民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。我国学者大都将民事责任界定为因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。我国《民法通则》所采的是“法律后果说”。
3、担保说。传统民法将责任概括为债务不履行的担保。以台湾学者林诚二为代表。
4、制裁说。有的学者将民事责任与民事制裁等同，认为“法之有效推行亦必以实力为其后盾，当法规范的内容受到违反时，它就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁”。这里讲的法律制裁也就是狭义的法律责任。
5、责任能力说。该说将民事责任与主体民事责任的承担相混淆，因果混淆，本末倒置，已被众多学者抛弃。
6、除了以上七种学说外，还有一种兼采担保说和法律后果说的学说，这种学说以台湾学者郑玉波先生为代表。
笔者对民事责任的理解包括以下几点：
（1）民事责任是由民事主体承担的一种法律责任。它只能基于民事法律关系才能依法产生。（2）民事责任是违反民事义务所应承担的法律责任。因此，民事责任的承担，必须以民事义务的存在和违反为其必要前提。无义务肯定无责任。（3）民事责任是行为人对其违反义务的行为造成的不利后果所应承担的法律责任。因此，民事责任并非原有的民事义务。所以，民事责任实质上是由义务人负担的，因其违反或不履行民事义务而产生或转化出的一种不利后果。（4）民事责任是一种责任性法律后果。作为一种法律责任，它具有严格的强制性，因而与债及其他民事义务不同。
二、侵权责任与违约责任的区别
第一，归责原则不同。许多国家法律规定，违约责任一般采取无过错责任原则。我国《合同法》也如此。而侵权责任在各国法律中通常采用过错责任原则，某些特殊的侵权行为实行无过错责任原则和公平责任原则。
第二，构成要件不同。归责原则的不同，导致了构成要件的区别。违约责任的构成一般不以行为人主观过错为要件，并且支付违约金和适用定金罚则不以违约行为给对方造成损失为要件。而侵权责任的构成，一般要以行为主观过错为要件，且在客观上，还必须有侵权行为造成一定的损害后果。
第三，免责条 件不同。对违约行为而言，除了法定的免责条件以外，合同当事人还可以另行约定不承担民事责任的情况，但此种约定不得违反法律和社会公共利益。就侵权行为而言，免责条件只能是法定的，当事人无权也不可能事先约定免责条件。
第四，举证责任不同。对违约责任而言，由于一般实行无过错责任原则，故受害人毋需对对方的过错承担举证责任，而违约方只有证明自己具有法定或者约定的免责事由，才可免责。对侵权责任而言，一般侵权行为的受害人必须就侵权行为人的过错承担举证责任。当然，在某些特殊侵权中，实行举证责任倒置，但这毕竟是特殊现象，并且有一些特殊侵权，即使侵权人能够证明自己没有过错，也不能免责。
第五，责任形式不同。我国《合同法》规定的违约责任主要有继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等形式。并且《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。《民法通则》第112条也有类似规定。而我国《民法通则》规定的侵权责任主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等形式。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既有财产责任，也有非财产责任。
第六，损害赔偿的范围不同。在违约责任中，损害赔偿责任的范围只限于财产损失，一般不包括人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。根据《合同法》第113条的规定，当事人可以在合同中约定损失赔偿额，如果没有约定，赔偿额应相当于受害人因违约而受到的损失，但不得超过违约方订立合同时应当预见到的违约可能造成的损失。而在侵权责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损失，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，不仅包括直接损失，而且还应包括间接损失，这些损失的范围只能是法定的，当事人无权也不可能事先约定。
第七，对第三人的责任不同。关于违约责任，我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致人损害的后果负责。还有关于代理人的责任承担问题，在违约责任和侵权责任中也有不同。债务人的代理人对债务不履行有过错的，债务人应依照自己的过错负同样责任。但是代理人实施侵权行为给被代理人或他人利益造成损害的，应由代理人承担侵权责任。如果代理人明知代理事项违法仍进行代理的，或被代理人明知代理人的代理行为违法而不作反对表示，对致他人损害的，由被代理人和代理人负连带责任。
第八，责任能力的要求不同。侵权责任的承担并不要求行为人有侵权责任能力。我国《民法通则》第133条规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的赔偿责任。而各国合同法一般都规定合同当事人必须是具有完全民事行为能力的人或者至少是限制民事行为能力人。我国《合同法》第47条和《民法通则》第55条对此有专门规定。可见违约责任能力比侵权责任能力更高。
第九，违反义务不同。违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务，侵权行为违反的是不得侵害他人财产或人身权利的法定义务。
第十，诉讼时效不同。根据我国现行法律法规，违约行为引起的损害赔偿请求权的时效一般为2年，但出售质量不合格商品未经声明的、延付或者拒付租金的、寄存的物品被丢失或者损毁的请求权的时效为1年。违反国际货物买卖合同和技术进出口合同所引起的损害赔偿请求权的时效为4年。因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效，但因身体受伤害而产生的赔偿请求权的诉讼时效为1年。另外，海商法中还规定某些请求权的诉讼时效为3年。
第十一，诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人可以在合同中约定选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
三、缔约过失责任与违约责任的比较
(一)行为发生的时间不同。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失行为发生于合同尚未生效的缔约阶段，而违约行为发生在合同生效之后。
(二)违反的义务不同。缔约过失责任人违反的是依诚实信用原则产生的先合同义务，而违约责任是因违反合同约定的义务产生的。
（三）归责原则不同。缔约过失责任的归责原则为过错责任原则。无论是《合同法》第42条还是第43条都要求,缔约人有过错则承担缔约责任;没有过错则不承担责任;双方都有过错则适用过失相抵原则。违约责任的归责原则一般为无过错责任原则,即只要行为人违约,就可要求其承担违约责任,而不考虑其主观是否有过错;个别情况下,如《合同法》第374条所规定的无偿保管合同,则要求保管人在有重大过错时,才承担赔偿责任。
（四）责任形式不同。依《合同法》第42、43条之规定,缔约过失行为发生后,缔约过失人所承担的责任形式只有一种──赔偿损失;这同时要求缔约人承担责任必须是其行为造成了损害后果,无损害则无责任。依《合同法》第107条的规定,违约责任人承担违约责任的形式有:继续履行、采取补救措施、赔偿损失或支付违约金等。因此,在违约责任中,即使违约行为并未造成损失,违约人同样要承担责任。
（五）赔偿的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失,即当事人因信赖合同有效成立,但因另一方当事人主观原因致使该合同不成立或无效所生之损失。如:当事人信赖合同成立而对标的物进行买入,仓储,运输所受之损害。缔约过失责任的赔偿额应达到当事人未缔约之前的好状态。违约责任的赔偿范围为受害人的期待利益。违约责任的赔偿额为违约所造成的损失,包括合同履行后可获得的利益,但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失,如旅客要求航空公司赔偿因飞机误点而耽误一笔生意所损失的利益即为订约时不应预见到的损失,不能予以赔偿。
四、我国未来民法典中民事责任体系的构建
我国《民法通则》单独规定第六章“民事责任”,使民事责任内容自成一体,从而改变了各国民法典将民事责任分别规定在物权法、债权法、亲属法等内容当中的做法,确立了“大民事责任”的立法体系。我国《民法通则》这样的体例设置有其优点，如突出了对民事权利的保护、便于理解和适用民事责任条款，提高了民事责任的地位，有利于在现代复杂社会条件下民事责任的独立发展，但缺陷也很明显。
我认为其缺陷主要有以下几个方面：
（1）该章涵盖内容偏少，责任类型划分不严密。因“二元体制”责任立法的影响，侵权行为通常被视为债发生的根据;侵权责任往往被称为损害赔偿或侵权行为之债。我们必须彻底摒弃传统观点，既不能将侵权行为作为债发生的根据，更不应将侵权责任称为侵权行为之债。（2）该章第一节的一般规定不能抽象出后两一节共同适用的规则。而且实际上，随着社会的发展，社会生活和社会关系日益复杂，对各种具体民事责任的构成要件作出共同的概括已是不可能。（3）传统民法典中侵权行为法只是在债的内容中规定,因而受到债法本身规模的限制,很难有很大的发展。侵权行为法在民法典中应具有相对独立性,处于权利保护法的地位。
关于民事责任体系构建，学者们主要有以下观点：
有的学者认为，我国在制定民法典时,应从整体上构建开放的、动态的民事责任制度,将民事责任分散规定于总则与分则之中:总则对民事责任的一般性问题做概括规定;分则对民事责任分两部分规定,一部分在债编中,债编通则为违反债的责任的一般规定,债编分则规定违反各种债的责任,另一部分在侵权行为编中,该编系统规定适用债编之外的各种侵害民事权利的责任。
魏振瀛先生认为，应在民法总则，债权编，侵权行为编分别规定民事责任，总则编主要规定责任的形式和适用，债权编规定违反合同的责任，侵权行为编规定侵权行为产生的民事责任，包括一般侵权、特殊侵权责令和责任竞合。其理由在于：（1）债务与责任区分开，符合不同性质的问题用不同的方法解决的规则。（2）将违反债的责任限定在财产责任，使债的结构的内在统一性更加严谨科学。（3）将侵权行为之债从债编分离出来，设立侵权责任编，有利于充分保护民事权利。（4）民事责任多样化、具体化，有利于准确理解和适用法律。（5）民事责任形式具有开放性，便于适应不断变化的新情况。（6）将民事责任的承担与民事权利和义务的产生根据、民事权利的行使结合在一起，在总则编作专章规定，能对民法典的全部内容起纲举目张的作用，有利于理解和适用民事法律。笔者赞同该观点。
第二节合同责任概述
一、合同责任的概念
在我国的学说上，“合同责任”概念是一项争点。主要有以下几种观点：
（1）在一般的理解上，合同责任就是合同制度中的违约责任，不包括其他合同责任制度，或者说其他涉及合同的责任不属于合同责任。
（2）有学者认为，正确理解合同责任应以广义的合同概念为基础，包括实际违约责任、预期违约责任、加害给付责任、合同无效责任、缔约过失责任和后契约责任。（田韶华）
（3）有学者认为，从严格的意义上说，违约责任仅仅是大陆法系合同法中的“合同债权的效力”，英美法系合同法中的“违约的补救”问题。（王利明）
（4）有的学者认为，合同责任是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。所谓“合同责任”，主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任。（韩世远）
二、中国合同责任的完整内容
笔者认为，将合同责任仅仅限定在违约责任之中是不正确的，应包括以下具体形式：
（1）实际违约责任。
这是合同责任的基干，是合同责任的基本形式，是债务人不履行或者不适当履行合同债务所承担的民事责任。应当明确的是，实际违约责任是广义违约责任中的一种具体责任形式。违约责任应当包括实际违约。预期违约和加害给付三种责任形式。
（2）预期违约责任。
这种合同责任是在《合同法》第108条规定的。预期违约，也称先期违约，原是英美法合同法的制度，与大陆法的拒绝履行很相似，指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定的向另一方当事人表示他将不履行合同，包括明示毁约和默示毁约。
（3）加害给付责任。
这种合同责任从严格意义上说是违约责任，但是又与违约责任有所不同。债务人履行债务所交付的标的物存在瑕疵或者缺陷，造成债权人履行利益之外的人身或者财产损失的，债务人所应当向债权人承担的赔偿责任就是加害给付责任。它是违约责任的一个特别表现形式。
有的学者认为中国合同法不承认加害给付责任，笔者认为这种理解不正确，理由是：第一，加害给付是违约责任中的一个特殊表现形式，尽管合同法中没有明文加以规定，但是由于加害给付是违约责任的组成部分，为民法所确认，即使不加以规定，它也是包括在违约责任之中的。第二，《合同法》第122条规定的是责任竞合，但是在该条所包含的，主要就是加害给付责任。因为在合同领域中，最常见最主要的就是加害给付造成对方当事人的人身、财产权益的损害。所以，可以确认合同法是确认加害给付责任的。加害给付是合同责任中的一种具体类型。
（4）合同无效责任。
合同无效责任是合同责任向前延伸的第一个阶段，从合同生效开始，延伸到合同成立为止。在这一期间发生的合同责任，是合同无效责任，即由于合同无效而引发的民事责任。
（5）缔约过失责任。
将合同责任从合同无效责任再向前延伸，就是缔约过失责任，也称为先契约责任。在合同的订立阶段，缔约当事人违反法定的先契约义务，造成对方当事人的损害，应当承担损害赔偿责任。
（6）后契约责任。
在合同法中，仅仅规定了后契约义务，并没有规定后契约责任。但不应当据此得出我国合同责任不包括后契约责任的结论。其理由是：第一，规定义务就意味着责任，不履行后契约义务，就必然发生后契约责任。第二，《合同法》对违约责任的规定，应当理解为可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分，是有充分理由的。
第三节缔约过失责任
缔约过失责任理论最初由德国法学家耶林系统提出。尽管现在各国学者对缔约过失责任的概念、性质认识不一,但在立法实践中,耶林缔约过失责任学说对世界各国产生了重大影响。在英美法系中,虽没有缔约过失责任的概念但也承认信赖利益的存在。我国《民法通则》规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，······有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失······”，承认了合同无效或撤销时的缔约过失责任，但未承认合同不成立时的缔约过失责任。《合同法》第42条、第43条、第58条系统地规定了缔约过失责任，弥补了民法通则的不足。
一缔约过失责任的理论依据。各国学者有很大争议：
（1）侵权行为说,认为对缔约过失是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。
（2）法律行为说,该说内部也存在不同的观点，有的学者认为缔约过失的基础是其后订立的合同；有的学者认为在订立合同之际，当事人之间存在一个默示契约，缔约过失责任的基础就是该默示契约。
（3）法律规定说,认为对缔约过失的请求权是法律直接规定的特殊请求权，
缔约过失责任的基础示法律的直接规定。然而,这些观点都存在着理论上的缺陷,很难自圆其说。
（4）当前比较有代表性的观点认为,对缔约过失责任的理论依据是诚实信用
原则。我国合同法第42条、第43条关于缔约过失责任的立法采取了列举兼概括的技术,第42条第(三)款规定“有其他违背诚实信用原则的行为”,这正是基于缔约过失责任的理论依据是诚实信用原则而进行的概括。在司法实践中,法官也可依据基于诚实信原则而享有的自由裁量权,公正裁量缔约过失责任。
笔者赞同这一观点,理由如下：
第一，诚实信用原则是现代民法的最高基于原则,缔约行为必然要遵守诚实
信用原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中应诚实、守信用,以善意的方式行使权利并履行义务而不得有欺诈行为。诚实信用原则是道德的法律化,具有道德调整和法律调整的双重功能,增加了法律调整的灵活性,因此被奉为“帝王条款”而调整一切民事活动。缔约行为作为民事活动的一部分也就必然要受到诚实信用原则的调整并遵守诚实信用原则。
第二，对缔约过失责任制度的保护对象的信赖利益基于诚实信用原则而形
成。法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。作为民法最高基本原则之一的诚实信用原则调整于缔约阶段,便决定了缔约阶段的基本价值倾向——鼓励和保护诚实信用行为,为此法律便有必要承认和保障一种特殊利益以鼓励、保护诚实信用行为,这种特殊利益便是信赖利益。信赖利益是指对缔约人在缔约过程中因对相对缔约人行为的合理信赖而享有的现有利益及应得利益不受侵害的权利,换句话说,信赖利益就是诚信缔约人要求相对缔约人诚信行事而使自身利益不受损害的权利。利益的发展决定着法的发展,正是缔约过程中基于诚实信用原则而形成的信赖利益的存在才产生了缔约过失责任制度的保护对象,从而使缔约过失责任制度的产生成为可能。
第三，缔约过失责任的基本前提“合同前义务”基于诚实信用原则而生。诚实信用原则作为民法的最高基本原则具有维护公序良俗,限制不当契约自由,防止违法行为,确保交易安全等多种任务,该原则要求当事人以对待自己事务的注意对待他人事务,以保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。因此,诚实信用原则调整缔约行为,必然要赋予缔约当事人一定的义务。当合同当事人为缔约而进行协商之际,已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系,尽管此时合同尚未成立,但基于诚实信用原则,当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知等合同前义务。这种合同前义务既有别于基于合同生效而产生的合同义务,又有别于不得侵害他人财产与人身的一般义务。当合同当事人未尽这种基于诚实信用原则而产生的合同前义务时,便产生了缔约过失责任。
第四，缔约过失责任系为强化诚实信用原则的法律强制性而产生。诚实信用原则虽然是民法的最高基本原则,但其毕竟是一项具有道德性质的法律原则,其外延不十分确定,这就决定了诚实信用原则在法律实践中面临许多本身无法克服的问题。在缔约阶段,并不是每个当事人都能恪守诚实信用原则,而诚信缔约人却因各种原因无法了解对方的基本情况,往往会因对方当事人的恶意行为或疏忽大意蒙受损失。但此时正处于缔约阶段,当事人之间尚无有效合同的制约,诚信缔约人不能依违约责任请求救济,若依侵权行为责任寻求救济,也会因侵权行为责任的成立条件极为严格和保护范围较窄,而无法得到有效救济。在这种情况下,便出现了权利保护和责任承担的“真空区”,而真正恪守诚实信用原则的缔约人便处于一种弱势,诚实信用原则道德性的弱点便会显露。为了强化诚实信用原则的法律强制性,又不至于将诚信缔约人的利益暴露于法律保护之外,便有必要设立缔约过失责任以约束非诚信缔约人,缔约过失责任理论也正是基于这种原因而提出的。
二缔约过失责任的概念
关于缔约过失责任的含义，我国法律尚无明确的界定，学者主要有以下观点：
（1）信赖利益说：如台湾学者刘德宽依据德国法原理，认为当事人之间在契约缔结交涉开始以后，虽缔结犹未完成，在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系，若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦需以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。笔者认为，该说虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”，但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”，故未能表明缔约过失的独立存在价值。同时，该说强调了缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，而随着社会的发展，缔约过失责任的使命不再是只限于信赖利益的范畴，包括一定程度上的固有利益甚至超过履行利益的范畴。
（2）消极利益说：如梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”
（3）侵权行为说：王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”笔者认为，该观点未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。
（4）诚实信用义务说：王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”笔者认为，虽然该说为大多数学者所主张，它的弊端是将缔约过失责任的范畴限定在诚实信用原则的违反，但诚实信用原则范围广泛，缔约过失责任针对的是对法定义务的违反，因此诚实信用原则的说法不及先合同义务这一法定义务明确。
（5）先合同义务说：如马俊驹、余延满，认为缔约上的过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。所谓先合同义务时自缔约人双方未签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”笔者认为，该说明确提出了先合同义务的概念，并将落脚点定位在民事责任，这对于其他观点来说是一种进步，但并未将缔约过失责任的表现形式作一很好的概括，因此也并不全面。
笔者认为，虽然学者们对缔约过失责任的概念认识不太一致，但一般都承认,缔约过失责任是指在合同缔约过程中,当事人一方或双方,由于故意或过失,违背了基于诚实信用原则所应负的义务,而致使对方的信赖利益受到损失,从而应承担相应的民事责任。
三、缔约过失责任的构成要件
关于缔约过失责任的构成要件，学者们有争议，主要有两要件说、三要件说、四要件说、五要件说。
（一）笔者认为缔约过失责任的构成要件包括四个方面。
第一,信赖利益受到损害。笔者认为信赖利益受到损害是缔约过失责任的首要构成要件,如果没有信赖利益受到损害的事实存在,便不存在缔约过失的损害赔偿责任问题。
第二,合同前义务被违反。法律责任是以法律义务的存在为前提,一旦合同前义务被违反,便形成了一种责任关系。一般认为,合同前义务是指缔约合同过程中基于诚实信用原则当事人之间应负的义务。这种义务是基于诚实信用原则而产生的法定义务。从根本上说,合同前义务是为满足相对当事人的信赖利益,旨在保护缔约中的当事人的安全并促成缔约成功。
第三,缔约人在缔约之际主观有过错。缔约过失责任中的过错包括故意和过失两种心理状态。笔者在这里着重强调这种过错是发生在缔约之际,因为这是衡量是否承担缔约过失责任的关键。笔者认为,“缔约之际”起于缔约当事人为缔约而接触、协商。由原来的普通关系进入到特殊的法律关系,形成信赖关系,而止于信赖关系破裂或合同生效。只有当过错发生“缔约之际”,缔约过失行为才承担缔约过失责任。例如,一位无意购买商品前来闲逛的顾客,在商场中因地面太滑造成骨折,这时商家虽有过错,没进行必要的保护,但顾客与商家之间还未形成信赖关系,过错不是发生在缔结合同之际,商家便不承担缔约过失责任。
第四,违反合同前义务的缔约过失行为与信赖利益的损失之间有因果关系,即有信赖利益的损失存在,并且这种损失是因缔约过失行为造成,而不是由违约行为或侵权行为造成。以上四个要件,是构成缔约过失责任必不可少的要件。
（二）缔约过失责任的承担是否应以不存在有效的合同关系为前提？
通说认为，缔约过失责任的承担之所以应以不存在有效的合同关系为前提，理由有三:(l)如果存在有效的合同，则受害当事人的损失可以通过追究对方的违约责任来获得救济，不必求助于缔约过失责任制度;(2)从我国《合同法》的编排结构来看，规定缔约过失责任的条文放在“合同的订立”这一章，在合同订立阶段，合同关系并不存在，如果有效合同关系存在也可能产生缔约过失责任，则制订《合同法》时，就不会将缔约过失责任的条款编排在“合同的订立’，这一章;(3)学说发达的德国及我国的台湾省，都以不存在有效的合同关系为前提来定义缔约过失责任。
实践中，也许会有这样的误解，即只要合同关系存在，即使缔约过程中一方有缔约过错行为，另一方也只能追究其违约责任，而不能适用缔约过失责任。这种看法显然是错误的。合同成立生效后，可能会由于各种原因归于无效或被撤销，当造成合同无效或被撤销的原因在合同订立时就已存在，并含有当事人过错因素时，缔约过失责任便有了产生的可能。当事人之所以要承担缔约责任而非违约责任，就是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时。因此，在合同关系依然存在的情况下，也可以由当事人承担缔约过失责任。
四、缔约过失责任的责任范围（缔约过失责任的内容）
学术界对缔约过失责任的责任范围存在很大争议：（1）有的认为责任范围应为履行利益,即合同如成立时被害人所能获得的履行利益；（2）有的认为仅应是依赖利益；（3）有的认为,确定缔约过失责任的责任范围应以基于诚实信用原则产生的信赖利益为基本标准,而以履行利益为参考标准,也就是说,一般情况下责任范围为一切信赖利益,只有在特殊情况下责任范围才以履行利益为参考。
笔者赞成第三种观点，理由是：
第一,从理论上来看,缔约过失责任的赔偿目的在于使诚信缔约人的利益恢复到受破坏的缔约信赖关系产生之前的状态。缔约过失责任的赔偿实质是基于诚信原则产生的信赖利益的赔偿,所以应以信赖利益为基本标准。履行利益是基于有效合同的权利而产生,是当事人履行合同义务的补偿。与获得信赖利益相比,获得履行利益必须付出更多,即自身须忠实履行合同义务。换言之,履行利益的损害必然是一方未忠实履行合同义务,因此履行利益只能是确定合同之债的基本标准而非缔约过失责任之基本标准。也正是基于获得履行利益要比获得信赖利益付出更多,所以在一定情况下缔约过失责任的赔偿责任须以履行利益为参考,一般不得超过履行利益。否则,就不利于保护缔约过错方的利益。
第二,从实践上来看,发生缔约上过失赔偿的时候,许多合同尚未成立,有的甚至连成立条件也没有具备,在这种情况下,以履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准,显然是不切实际的。一般来说,当缔约过失行为致使人身受到损害时,赔偿的范围应为一切信赖利益,以使受害人恢复原状态;当缔约的过失致使未尽附随义务时,赔偿范围也应为一切信赖利益,不以履行利益为限;当缔约人未尽不破坏缔约关系直接促成合同生效义务,致使合同不成立、无效或者被撤销时,赔偿范围以信赖利益为基本标准,以履行利益为参考标准,即最终赔偿不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益)。
下面分别加以论述：
（一）信赖利益的赔偿
有的学者认为，信赖利益的损失一般应当包括以下几个方面:(1)缔约费用;(2)准备履约所支出的费用;(3)因缔约未成而造成的其它收入的损失;(4)以上各项利益的孳息的损失;(5)丧失与第三人订立合同的机会致使应得利益的损失。其中(1)(2)项属于直接利益的损失;(3)(4)项属于间接利益的损失。
有的学者认为，信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，其直接损失一般为:(l)缔约费用，包括邮电费用，为了订约而赴实地考察所支付的合理费用等。如甲与乙协商将甲之祖传名画卖与乙，双方商定时间到甲方家中看画，后甲回到家中发现其妻已将画买出，但甲未及通知乙，使乙赶来买画，花费了许多路费。甲对乙的损失应予以赔偿。(2)准备履约和实际履行所支付的费用，如信赖合同成立而购买房屋机器设备或雇工支付的费用，或者为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用;(3)因缔约过失导致合同无效被变更或被撤销所造成的实际损失;(4)因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用;(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息。其间接损失主要包括:(l)因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失;(2)利润损失，即无过错一方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;(3)因身体受到伤害而减少的误工收入;(4)其他可得利益损失。
（二）履行利益在确定缔约过失责任的责任范围时的参考作用。
履行利益的参考作用主要体现在以下两个方面:第一,当缔约过失违背了不破坏缔约关系直接促成合同生效这类义务,导致合同不成立、无效或者被撤销时,缔约过失责任的赔偿以信赖利益为基本标准,以履行利益为参考即不得超过履行利益,这主要是因为履行利益的获得比信赖利益的获得要付出更多,即必须自身忠实履行义务。如果赔偿范围超过履行利益,就不利于保护缔约过错方的利益。第二,在确定丧失与第三人订立合同的机会致使应得利益的损失时,应以履行利益为参考。
但也有的学者指出，“若因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益。这种可能远远超过履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。”
第四节违约责任
一、违约责任体系分析
(一)大陆法系的违约责任体系。
受罗马法的影响，大陆法国家采取的是“原因途径”模式，强调通过对违约形态的划分而将违约责任体系化。所谓违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为的分类。罗马法最早将违约形态分为给付不能和给付迟延两种。18以年的《法国民法典》受罗马法的影响，也将违约形态分为不履行和迟延履行两种，不适当履行只是作为不履行的一种情况对待，并规定债务人在两种情况下都应负损害赔偿的责任。《德国民法典》将违约形态分为履行不能和履行迟延两种。后为弥补这一分类的缺陷，又提出了“积极违约”的概念，即债务人虽提出其应为的给付，但给付不符合合同的规定。大陆法系以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的违约责任，而违约形态和违约责任并非简单的一一对应，一种违约形态可能导致数种违约责任。反之亦然。大陆法的这种违约责任体系，不能对现实生活中的所有违约行为作出准确的概括，特别是没有包括预期违约的情形，所以对受害人的救济是不够的。为弥补这一缺陷，大陆法系又制定了一些制度，赋予债权人一定的救济权利。如在预期违约的情形下，通过设置不安抗辩制度赋予权利人中止履行的权力。
(二)英美法系的违约责任体系。
英美法构建了以违约时如何给予债权人“补救手段”为中心的违约补救体系，即它所采取的构建模式是“补救手段途径”。在英美法的违约救济体系中，特别值得重视的就是预期违约制度。所谓预期违约，又称先期违约，它指的是下述两种情形:在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务;或另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。从该概念看，预期违约有两种形式:其一是口头声明或以书面通知不拟履行所承担的合同义务，此为明示的预期违约。其二是默示预期违约。创设预期违约制度的目的，是使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。正因为预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益具有重要作用，美国《统一商法典》在总结英美国家判例经验的基础上，不仅完全肯定英美判例法关于预期违约制度的原则，而且规定得更加具体和完善。
(三)《联合国国际货物销售合同公约》的违约责任体系。
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称)松约》在违约责任体系的构建方式上采取的是“补救手段途径”，但其最具特色的是创立了根本违约制度，并且贯穿于整个合同责任部分。《公约》第25条对根本违约的含义进行了规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人，处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”《公约》创设根本违约制度的目的，在于一方的根本违约使得守约方在不丧失其他救济手段的同时还获得了合同解除权。对于预期违约，《公约》设专章进行规定，并按违约程度不同，将其区分为非根本性预期违约和根本性预期违约，同时也吸收了大陆法不安抗辩权的一些内容，反映了《公约》尽量调合两大法系的差距，并博采两家之长的特点。
(四)两种违约责任体系模式的比较与评析。
大陆法系违约责任体系的构建，其合理性有两个方面:一是在对方违约的情况下，有助于当事人迅速找到合适的补救方式来维护自己的利益;二是有利于司法审判人员根据不同的违约确定当事人所应负的责任。但是，这种构建模式也存在严重的缺陷，具体表现在:其一，大陆法系对违约形态的划分，都只是针对实际违约，对预期违约等新的违约形态并未包括进去;其二，为不同的违约形态分别设定不同的违约责任，存在立法技术上的困难;其三，这种违约责任体系的内容过于狭窄，一些当事人可利用的救济手段因不能看作是违约责任而被排除在外，如中止履行权、合同解除权等。大陆法系试图通过另设一些制度，如不安抗辩权制度来弥补此缺陷，但这样又破坏了违约责任体系的完整统一。
英美法系的违约救济体系，对所有违约行为都给予受损方各种救济，同时为每种补救手段设置一定的条件和范围，这样更便利于受害人即时得到司法救济。同时，该体系还可以根据时代的发展不断加以补充和完善，且其整体性不会被破坏。英美法淡化违约形态的划分而注重救济方法提供的做法，已为大多数国家的立法所采纳。《公约》提供的就是一种淡化违约形态的违约责任体系。在大陆法国家中，如《德国债务法修正草案》，放弃了对违约形态的划分，代之以“义务违反”作通盘性规定。我国合同法也借鉴英美法和国际公约的立法经验，注重违约补救措施的提供。
(五)我国合同法的违约责任体系。
根据不同的情形，我国合同法从两个角度规定了违约的形态。首先，根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行，沿袭了我国传统立法中两分法的观点，但统一规定了违约责任;其次，根据违约时间，将违约分为实际违约和预期违约，合同法的第108条和第94条规定了预期违约制度与根本违约制度，预期违约制度的引进，填补了我国合同法制度的一项空白，同时又引进了大陆法关于不安抗辩权制度的内容，将其规定在“合同的履行”一章中。另外，合同法还借鉴了《公约》的根本违约制度，将其规定为合同解除权行使的一种情形。总之，我国合同法的违约责任体系构建接近英美法系的“补救手段途径”的模式，其特点是在保持法律传统的同时，尽量吸取国际立法的长处，以达到兼收并蓄各家之长的目的。
二、违约责任的概念、性质、及构成要件
（一）违约责任的概念。
有学者认为，所谓“违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果”。（王小能）有的学者认为，违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的所害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。（高洪宾）有的学者认为，“违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。”（王利明）通说认为，违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。（王利明、崔建远）
（二）违约责任的性质
关于违约责任的性质，在我国理论界主要有三种观点:一种观点认为，违约责任只是一种补偿责任，违约方支付的违约金只能相当于受害方遭受的实际损失;第二种观点认为，违约金具有惩罚性，它是对违约行为的一种法律制裁，违约方所支付的违约金，可以高于给对方造成的实际损失，通过这种方式来教育和促使当事人自觉履行合同;第三种观点则认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性。
笔者赞同第三种观点，理由是：（1）从立法目的上来看，违约责任的立法目的是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，显然不妥，达不到上述立法目的。（2）从诉讼成本和诉讼效率上来看，如果将违约责任仅限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将花很多时间去弄清一方的实际损失，而有些违约的确难以查清其造成的损失。如果认为违约金具有一定的惩罚性，就无需拘泥这些细小的问题，就可根据当事人的约定及时做出裁决，只是当约定违约金过高过低时才予以变更，这样有利纠纷的解决，符合诉讼经济原则。（3）从我国现行立法规定来看，从我国的现行《担保法》和《合同法》对定金制度的规定来看，如果收取定金的一方违约需加倍返还定金，这加倍显然是一种罚则，而不是支付定金当事人的实际损失。虽然定金是一种担保方式，不能等同于违约责任，但这“双倍定金”无疑也是违约的法律后果，从某种意见上说也是一种惩罚性的违约责任。
（三）违约责任的构成要件
违约责任的构成要件在理论界历来存有争议，主要有三种观点:
（1）两要件说，即合同必须是依法成立的有效合同，一方或双方当事人有实际存在的违约行为;（2）三要件说，即必须是有效合同，当事人有违约行为，当事人主观上有过错，如有不可归责当事人的原因不构成违约;（3）四要件说，即除上述三要件外加上损害事实与违约行为之间有因果关系，争论焦点在于当事人主观上是否必须有过错。
笔者认为，违约责任的构成要件除了违约行为、损害事实、违约行为和损害事实之间的因果关系等基本要件外，是否要求违约行为人主观上有过错因归责原则的不同而有所差异，例如从我国合同法第107条的规定来看，立法并没有将当事人有过错作为违约责任的构成要件;但是，如果适用过错责任原则，当事人主观上必须有过错，否则不构成违约。
三、违约责任归责原则
有的学者指出，世界各国的民事立法对于确定违约责任所采用的归责原则并不相同。大体而言，英美法系国家采用严格责任原则，大陆法系国家采用过错责任原则。但分析各国合同法的发展趋势可知，两大法系在合同补救领域都采纳了二元归责原则，即过错责任原则和严格责任原则。
（一）我国合同法对违约责任归责原则的规定：
1、严格责任原则。
我国合同法对违约责任的归责原则做出了明确的规定。合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”通过上述规定可以看出，我国合同法在违约责任的确定上采取了严格责任原则。（关于严格责任与无过错责任的异同笔者在下文中加以阐述）
2、过错责任原则。
我国合同法在坚持严格责任的同时、并没有完全排斥过错责任，在以下几种情况下，仍应按过错责任归责:（1）合同法第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，因当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（2）合同法第303条规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，承运人应当承担损害赔偿责任。（3）合同法第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。（4）合同法第394条规定，储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。（5）合同法第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。
（二）笔者认为，只有坚持以严格责任为主要原则以过错责任为补充原则，才能实现违约责任的法律价值。这也是法律在各种价值发生矛盾时无奈的选择。理由是：
1、严格责任原则已逐渐成为主要的归责原则:
第一，违约责任作为民事责任主要具有补偿功能。而为切实保护受害人的利益，使其受损害的利益能够得到尽快恢复，应强调责任的严格性。第二，严格责任对合同的履行提供了一种保障。如果将过错作为违约责任的个要件，那么难免会形成违约者不受追究的现象。第三，严格责任进一步强化了对债权人的保护。为了公平合理起见，凡是参加经济流转关系的当事人，在因客观原因造成违约而给对方造成实际损失时，除依法可以免除责任者外，应承担违约责任。第四，严格责任方便裁判，有利于诉讼经济。过错属于主观心理状态，其存在与否的证明相对困难。不履行合同属于客观事实，其存在与否的证明相对容易。第五，严格责任更符合违约责任的本质。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力。
2、过错责任原则亦有其不可替代的作用：
第一，违约责任除了具有补偿功能以外，还具有惩罚功能。只有在某些特殊领域规定过错责任，惩罚有过错的当事人，对过错行为予以制裁，才能促使当事人努力采取各种措施防止违约的发生，避免可能发生的损害。第二，在某些高风险领域，如果片面坚持严格责任原责，债务人在没有过错的情况下也可能需要承担巨额的赔偿，这会使这一领域平均的商业风险过高，严重影响该领域的发展。第三，在某些无偿合同领域，债务人在没有过错的情况下承担违约责任，明显违反公平原则。在某些需要一定程度相互信任的合同领域，债务人在没有过错的情况下承担违约责任，将严重违反诚实信用原责。第四，在合同法中如果不把不可抗力作为法定的免责事由，将会给有关当事人带来严重不公平的结果。而把与当事人过错无关的不可抗力规定为免责事由显然是过错责任原则的要求和体现。第五，当事人一方违约后，对方如果没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。此一做法只有在过错责任原则下才能作出合理的解释。第六，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。而在双方都有过错的情况下，过错程度将成为确定责任的重要因素。第七，违约行为可能同时构成侵权。如果要适用浸权法确定损失赔偿范围，应考虑过错程度。
四、违约责任的形态。笔者认为应该包括以下几方面：
l、预期违约。
预期违约。预期违约，亦称先期违约，是英美法系合同法上独有的制度。它是指在合同有效成立后履行期限届满前，一方当事人肯定明确地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，或者一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务;另一方当事人有权要求其承担违约责任的法律制度。预期违约包括明示毁约和默示毁约。我国合同法吸收和借鉴了预期违约制度，《合同法》第108条(拒绝履行)规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”（关于预期违约与不安抗辩权的关系笔者在后文中加以阐述）
2、根本违约
根本违约是英美法规定的另一种违约形态,指合同义务人违反合同中重要的、根本性的条款也就是所谓的条件条款而构成的违约。造成的结果是义务人进行赔偿或者解除合同。按照国际惯例,构成根本违约应该符合两个条件:一是违约的后果使受害人蒙受损害,并且使他根本丧失了他根据合同规定有权期待得到的东西。二是其他人处于正常的同等状态下也能够预知会发生根本违约的结果。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则,是维护合同纪律保护交易安全的重要措施,其适用范围应具有普遍性。
3、不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，包括债务人不能履行债务或拒绝履行债务两种情形。债权人均可以解除合同，并追究债务人的违约责任。
4、迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
5、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。
6、其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(l)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
五、违约责任的免责事由。
违约责任的免责事由可分为二类。一类是法定的免除当事人承担违约责任条件，即法定免责条件；另一类是合同当事人在合同中约定的违约方虽然违约，但可不承担违约责任的情况，即约定免责条件。从世界各国立法及司法实践来看，大多都规定了违约责任免除的条件问题，也有法定和约定之区分，并对合同免责条款实行严格控制。我国《合同法》第117条、第118充分地体现了我国关于违约责任免除的有关立法精神。通鉴各国合同法有关规定，法定免责条件主要情况有：不可抗力、意外事故、债权人的过错以及法律对某类合同的违约责任的特别规定。其中，不可抗力作为违约责任免责的条件，几乎是世界各国合同法的通例。
1、不可抗力。我国现有立法只规定了不可抗力免责，而且仅适用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。同时将不可抗力限定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。我国立法例对不可抗力采用的是概括式的方式，具体应包括：（1）自然灾害。这类不可抗力事件是由自然原因引起的水旱灾害、风灾、自然火灾、地震等，合同法均予以承认。（2）社会事件。如政府行为、战争等。关于社会事件是否成为不可抗力事件仍有争议，各国也不一样，我国法律原则上承认，但是范围很难统一，需当事人在实践中自己约定。
国内许多学者将研究的注意力放在情事变更上，甚至主张立法确认情事变更为免责事由。虽然两者都属于当事人无法预见，无法避免和无法克服的客观情况，但二者在客观表现、免责范围等方面均有差异。最根本的一点，情事变更原则的运用，旨在消除合同履行中出现的显失公平的结果。比如社会经济形势的巨变时，合同履行过于艰难而并非如遇不可抗力一般不能履行。情事变更原则的适用，使当事人藉此而获得变更或解除合同的权利，是当事人合理分担非正常风险所造成的损失，而不是单纯免除一方当事人的违约责任。因此，不可抗力原则是免责的原则，而情事变更原则为履行原则，两者在合同法中的地位是不同的。当然，基于情事变更而解除合同后，不得请求因合同不履行的损害赔偿，情事变更同样有可能导致免责效果。
笔者认为，鉴于情势变更与不可抗力的上述不同，立法必须对两者加以区分。可行的办法是在合同履行的规范中建立和完善情势变更原则，使其自成体系。在我国现有的合同法框架中，则完全可以将情势变更的有关问题放到有关显失公平的条款中加以规定。
2、意外事故（意外事件）
关于意外事故是否可作为免责理由有较多争议。有三种观点:（1）免责事由说。认为意外事故是免责理由;（2）非免责事由说。认为只要预见到，就可以避免;（3）折衷论。认为广义的意外事故包括不可抗力。其实，二者是有区别的，意外事故并不是人力不可抗拒的，只要预见到其发生是可以避免的，可以克服的;而不可抗力则是人力不可克服的。
笔者认为，由于有不可抗力的存在，结合上述分析，意外事故件不能作为免责条件。若要作为免责事由，则其适用范围应作严格限制。我国《合同法》仅规定了不可抗力情形，而没有使用意外事件作为免责条件，这是更为科学、合理的。
3、债权人的过错
按照法律的规定，债权人的过错，债务人也可不承担违约责任。债权人的过错，也成为免责条件。在过错责任原则条件下，债务人无过错不承担责任，因债权人的过错而导致债务人违约，由债权人承担。依照我国合同法律的规定，因债权人的过错而导致债务人免责，减责的情形有以下几种:（1)因债权人过错造成合同不履行。（2）因债权人过错造成违约损害后果扩大。（3）因债权人的过错与债务人过错即双方过错造成的，由双方分别承担各自的违约责任，就债务人来说，也就是对违约部分后果不承担责任。
六、违约责任的承担方式
(一)实际履行
1、对“实际履行”之界定，各国存在较大分歧。
大陆法把实际履行作为主要救济方法，一方当事人违约，另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法，一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务，而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。我国《合同法》第60条明确规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任”。可见我国《合同法》也将实际履行当作违约责任的一种承担方式。第109条、110条“对当事人一方未支付价款或报酬、不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定”的情况规定了另一方可要求其继续实际履行，同时，第111条还规定质量不符合约定的，对方可采取其他补救措施。但我国立法考虑到目前我国市场经济体制的实际需要，对强制实际履行未作明文规定。
2、笔者认为，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。理由是：
（1）继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，
都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括赔偿损失与支付违约金。但是，不等于所有的处理措施都是违约责任的承担方式，两者不能简单地等同。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。
（2）《合同法》采取补救措施的规定也不恰当。因为，采取补救措施是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。
（3）支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。《合同法》在“违约责任”一章中的第一百零九条规定:“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。在这一规定中，把“支付价款或者报酬’，规定在违约责任一章中，作为一种违约责任，又是一个明显的不当。众所周知，支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。退一步讲，即使立法者的本意并不是把支付价款或者酬金作为承担违约责任的方式，那么，这一条规定在违约责任”一章中，也是不适当的。
(二)损害赔偿
损害赔偿是违约人补偿赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式，它是一种最重要最常见的违约补救方法。
1、传统上，惩罚性赔偿只适用侵权领域，那么在合同领域能否使用呢？目前，学术界对此主要有三种观点：
（1）肯定说。其理由在于：惩罚性因素可以看作是违约方以书面保险合同的形式向受害方支付的保险费；促进履约；充分补偿受害方的损失，切实体现公平原则。（2）否定说。其理由是：合同双方是平等民事主体，平等者之间无惩罚权；在追求效益有效违约的情况下，惩罚性条款会促使履约，造成资源浪费；可能刺激一方诱使另一方违约。（3）限制说。即认为在绝大多数情况下，在合同领域不适用惩罚性赔偿，只有在少数情况下才适用。如认为违约损害赔偿本质上是交换关系的反映，是补偿性，惩罚性仅为例外。事实上，我国《合同法》中惩罚性违约责任已有体现，包括：惩罚性违约金（第114条第三款）；惩罚性违约定金（第115条）；惩罚性价格（第63条）；对欺诈行为的惩罚性赔偿（第113条第2款）。因此，该制度在合同领域的适用，已成为合同责任制度中值得注意的趋势。
但笔者认为惩罚性赔偿应用于违约责任可能导致以下弊端：
（1）形成受害人因诉讼而受益的情况，可能导致诉讼爆增；（2）由于该制度引发的双方当事人利益失衡，容易导致人们刻意追求这种利益而抱着恶意采取行为，甚至危及整个民事交往的基础；（3）造成社会资源的浪费和市场交易秩序的混乱。从社会资源节约的角度看，最具社会效应的资源配置方式是当事人采取预防措施防止损害的发生，而在惩罚性赔偿高于预防成本的情况下，当事人可能不愿支付预防措施的成本甚至放纵损害的发生；（4）原告的不当得利还能导致法律资源的畸形调配。高额的赔偿可能导致律师怂恿当事人进行惩罚性赔偿之诉，并为了获得利益而急功近利，甚至导致违法现象的发生。
笔者主张对惩罚性赔偿加上一定的限制条件，主要是：
(1)原告不得存在主观上的恶意，即不得利用法律“盲点”，投机取巧获得不当利益。(2)行为人需主观上存在着故意，即要以过错原则为归责原则。(3)法院判决惩罚性赔偿时，一定要在法定限额以内罚当其罪，金额要符合中国实际。(4)对原告因惩罚性赔偿而获得之利益征收一定比例的税收，以减少原告的收益，弱化提起惩罚性赔偿诉讼的动机。
2违约责任中的精神损害赔偿问题
对于违约造成损害是否适用精神损害赔偿,我国学者意见分歧较大。学界主流观点认为,违约责任依法只应赔偿财产损失,而不包括非财产损失。但也有学者主张违约责任中的精神损害赔偿。我国目前立法和司法解释中都找不到有关违约的精神损害赔偿的规定,但司法实践中法院已经做出过关于违约的精神损害赔偿的判决。典型案例有因培训方错误终止培训合同而导致学员精神损害案。该案中,原告刘音为一名14岁的中学生,曾获全国少年乒乓球女双第一名,1995年10月被被告嘉信乒乓球俱乐部录取为女队队员,此前其曾收到沈阳体育学院的录取通知书。1996年6月原告去医院门诊,被初步诊断为血管炎,但随后经病理切片定性为皮肤慢性炎症。同年7月被告以原告因健康原因已不能继续进行高强度大运动量训练为理由,对原告作出离队决定。原告提出异议,并委托上海医科大学作法医鉴定,结论为不存在血管炎,不影响运动训练。但被告仍坚持己见,原告只得回原籍高中就读。1996年9月原告向法院起诉,请求赔偿车旅费、鉴定费、学籍耽误费和精神损失费8万元。法院根据《民法通则》第4条、第111条、第130条的规定,判决被告赔偿原告车旅费、鉴定费2954元,经济补偿款1万元。本案中,被告的错误决定对原告的乒乓球运动生涯和发展前途带来了不可挽回的影响,法院认为原告的精神损害赔偿的请求,可根据民法基本原则及本案具体情况酌情确定。该案被告的违约行为并未构成侵权,法院适用的《民法通则》第111条是有关违约赔偿责任的规定,因此本案是在纯违约情况下判予精神损害赔偿的典型案例。
笔者通过归纳认为，反对违约责任中的精神损害赔偿主要有以下学说：
(1)不可预见说。在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则，由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任。(2)妨碍交易说。该说对违约中的精神损害给予赔偿会增加合同的交易风险和成本,特别是精神损害赔偿往往数额巨大难以预料,这就会限制和妨碍交易,并不利于经济的发展,因此,违约责任的范围应限于财产损失。(3)惩罚性赔偿说。该说根据合同法理论,违约损害赔偿责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失,通过赔偿使受害人恢复到订立合同之前的状态,或恢复到合同如期履行的状态。反对给违约精神损害给予赔偿的人认为,在违约中给予精神赔偿是一种惩罚性赔偿责任,违反了违约责任限于补偿性赔偿的基本理论。(4)责任竞合说。该说认为,受害人因对方当事人履行合同受到精神损害,其虽不能给予合同之诉获得赔偿,但受害人在责任竞合的情况下,为了获得精神损害赔偿完全可以给予侵权行为提起诉讼,而不必提起违约之诉,假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿,便使得责任竞和失去存在的意义。
笔者认为，可以在违约案件中适用精神损害赔偿，上述学者的理由不能成立。因为：
（1）在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的，如艾青山诉青山殡仪馆丢失寄存骨灰损害赔偿案中，原告因被告丢失其寄存于被告处的其兄的骨灰而遭受的精神痛苦是可想而知的。再举一例：在旅游合同中,由于旅游提供商的错误,旅游者少游了景点或者旅游根本未能成行,浪费了旅游者的时间,剥夺了旅游者的合理的预期中的精神愉悦,这在订立合同时是完全可以预见的。
（2）关于在违约中适用精神损害赔偿不利于鼓励交易的观点，笔者以为,承认违约中的精神损害赔偿,会使缔约双方更加谨慎的履行合同,而不是轻易的毁约。同时也应看到,并不是所有的违约行为都必然或极大可能产生精神损害,导致巨额赔偿,使立约人惧怕定约。如果法律接受对违约引起的精神损害给予赔偿,也是一定范围的,有限制的,决不是任意的,因此妨碍交易的说法不能成立。
（3）精神损害赔偿在以被告的故意和重大过失为构成要件的精神损害赔偿案件中，是基于对被告心理状态的一种谴责，其救济手段中的惩罚性是显而易见的，而在以被告的一般过失为构成要件的精神损害赔偿案件中，其救济手段就很难看出有惩罚被告的目的，因而不能认为对精神损害的赔偿就一律具有惩罚性，精神损害赔偿可以是补偿性的，反对在违约案件中适用惩罚性精神损害赔偿的主张。在违约诉讼中一般不给予惩罚性赔偿,可是不能由此得出结论:对违约造成的精神伤害就不应该给予补偿性赔偿。此外,在违约损害赔偿中也日益发展出一些特例,给予惩罚性赔偿,如消费者权益保护法等。总之,以精神损害赔偿是惩罚性的与违约责任的补偿性矛盾为由,否认违约精神损害赔偿的合理性是不具有说服力的
（4）某一行为可能同时构成违约与侵权,但侵权责任较违约责任要求原告承担更多的举证责任,更为严格的归责原则,赔偿范围也有差异等等,对原告利益的保护不如合同法的全面。就我国法律规定而言,责任竞合的存在意义在于赋予当事人根据各自的情况选择违约之诉还是侵权之诉,以实现对自身权益的最大化保护,强行要求当事人在受到精神损害时只能选择侵权责任是不能有效保护受害者权益的。
同时，笔者认为，对违约中的精神损害给予赔偿，也应有所限制，毫无限制的精神损害赔偿，动辄要求巨额的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行。主要应在以下几方面加以限制：
（1）精神损害赔偿必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程内出现而并非必然在违约中产生的，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿。（2）如果精神痛苦只是轻微的，要求精神损害赔偿也得不到法律的支持—法律不问小事原则。（3）合同法规定受害方有义务尽可能的减少所受到的损失，受害方不履行此义务的，增加的损失由受害人自己承担。因此，受害人遭遇精神损害应当尽可能的减少，将精神损害限定在一定的范围之内，赔偿当然也就在一定的范围之内了。（4）要求违约之精神损害赔偿，双方当事人必须在签约时能够预见违约将导致精神损害赔偿，这种预见并非现实的预见，而是依据通常的分析，应当预见精神痛苦的发生。（5）根据合同法理论，双方当事人都存在过错时，违约方承担的责任要与受损方的过错相抵，减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然的减少另一方的赔偿责任。
（三）宣告合同无效
《合同法》第94条第3款规定:“当事人一方延迟履行主要债务，经催告后，在合理期限内仍未履行”，第4款:“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的”，这已构成了根本违约。《合同法》采纳了根本违约的实际内容，但没有采纳该概念。同时该法增加了预期违约制度，第94条第2款规定:“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”，这已构成预期违约。在根本违约和预期违约的情形下，当事人可以解除合同。
(四)违约金
对于违约金的性质：有的学者承认违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质，但以惩罚性为主。（注：彼得·斯坦《西方社会的法律价值》中国人们公安大学出版社1990，第287页）有的学者认为应取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。笔者认为：我国《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，…预定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见本法中，经济合同双方当事人预定的违约金应视为违约的损害赔偿，是预定违约赔偿金，它没有惩罚性，而只有补偿性。规定违约金制度的意义在于:一是填补利益，是对他方因不履行或不完全履行债务所未获利益之填补;二是替代赔偿金，在当事人一方不履约造成他方损失时，违约金具有替代赔偿金的效力。这正是违约金制度之魅力所在。
(五)定金。
定金、违约金、赔偿金三项可否并用？这是一个颇有争议的问题，各国对此的规定也不一致。笔者认为，对于三者的并用或并罚问题，应该作具体的分析，不宜笼统的作出规定。最重要的是应该区分定金的不同性质。就违约定金来说，由于他它具有预付违约金的性质，因此与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不宜并用，除非两种责任是针对不同的违约行为而约定。如果定金为成约定金或证约定金，那么由于这两种形式的定金与违约金、赔偿金在性质和功能上各不相同，且适用的范围也不一样，故可以并用。总的来说，违约责任的范围一般应与违约行为所造成的损害相一致，而不应形成重复责任。
七、违约责任的替代问题。
（一）大陆法系和英美法系在违约责任的替代问题上有着不同的规定。
大陆法系学者一般不主张用违约责任的替代，认为实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。这主要源于在违约责任理论上的两大传统认识:一是认为违约行为是严重违反诚实、信用等民商法基本原则的应受道德谴责的行为;二是认为违约责任是对违约行为的一种制裁，而民事责任与民事制裁在外延上是同一的。
英美法系则与大陆法系相反，它更强调违约责任的补偿性，一方违约后，另一方当事人的违约救济首先是赔偿损失，而非实际履行。在违约责任理论上，英美法系主张违约并不涉及道德因素，因此，合同当事人在道德上并不负有履行的义务。同时认为违约责任不应具有制裁性而只是一种“分配风险”的方式。英美等国的法律经济分析学派对英美法中的上述做法提供了理论根据，他们认为违约的补救应以效率为其追求的主要目标，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有益的行为，即所谓:“有效益违约”。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。“有益违约”的实质即主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行。
从以上两大法系就违约责任的替代问题的不同论观点看，由于大陆法系更多地受到罗马法的影响，倾向于“实际履行优先”，而英美法系国家的经济方式相对更为自由，因而在违约责任法律制度上表现出较大差异，主张“损害赔偿优先”。
（二）我国民法在合同替代方面的规定。
有学者认为，我国《合同法》第110条承认并规定了违约责任的替代问题。该条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，……”同时，该条又规定了3种除外情形:一是法律上或者事实上不能履行;二是债务的标的不适于强制履行或者费用过高;三是债权人在合理期限内未要求履行。
笔者认为，在市经济中，违约责任能否替代、或说“实际履行”与“赔偿损失”何为优先，不能随意。应根据法律的规定，结合一定效率原则在考察订立合同的目的基础上作出判定。该实际履行就实际履行，该赔偿损失就赔偿损失，允许合理的责任替代，以充分地反映“合同自由原则”，“诚实信用及正义公平”原则的合同精神。
八、预期违约制度和不安抗辩权制度
不安抗辩权与默示预期违约相比，两者在前提条件、依据的原因、法律救济方面存在区别，默示预期违约较不安抗辩权更能周密有效地保护当事人的权益。具体表现在:(1)默示预期违约的适用不以双方当事人履行债务的时间先后为前提条件;而不安抗辩权的行使仅为依约有先行给付义务的一方。(2)默示预期违约适用的情况比较广泛，更有利于维护交易秩序。(3)根据默示预期违约规则，在对方不能及时提供充分的履约保证时可解除合同，更有利于对债权人实现公平保护。同时，两者在适用情形方面有交叉重叠之处，即在双务合同中，先履约方的经营状况严重恶化，转移财产，抽逃资金，丧失商业信誉，致使其可能丧失履约能力的情形，后履约方可行使不安抗辩权，或者根据默示预期违约寻求救济。
有学者认为，这种适用情形的重叠会导致是适用《合同法》第68条不安抗辩权的规定还是适用第108条默示预期违约规则的法律适用冲突，鉴于默示预期违约规则优越于不安抗辩权制度，建议默示预期违约制度取代不安抗辩权，以此解决这种法律适用上的混乱局面。
对这一观点，笔者难以苟同。固然，如果单纯地将这两项制度进行比较，默示预期违约制度确有优于不安抗辩权之处。但由此即推论出可以前者取代后者，有失妥当。因为：（1）我们在考察默示预期违约与不安抗辩权的时候，不能脱离开我国《合同法》是继承大陆法系民法体系的大背景，更不能脱离整个《合同法》体系。在《合同法》中，不安抗辩权规定在“合同履行”部分;而默示预期违约则规定在“违约责任”部分，这种规定方式是颇耐人寻味的。默示预期违约与不安抗辩权存在联系:一方当事人行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知是否构成默示预期违约的基本条件之一。（2）不安抗辩制度具有自身的价值。它是通过赋予先为给付义务人中止履行抗辩权，并同时赋予后给付义务人提供担保或提供给付再抗辩权的制度构架，以平衡保护双方当事人的合同利益期待权。而预期违约制度则是通过先期追究预期违约行为人的违约责任的方式，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。显然，默示预期违约制度是在违约责任的框架内达到保护合同利益期待权之目的，而不安抗辩权则是通过启动民事权利机制实现这一目标的。就此看来，《合同法》中关于两种制度的规定是不无道理的，二者不仅不能够相互取代，而且是相互联系互为补充的。
第五节侵权责任
一侵权行为的概念
对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。
（一）狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：（1）过错行为说。该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。有学者认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”也有学者认为：“如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”（2）违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。有学者认为：“侵权责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”（3）过错责任说。该说认为过错只是导致侵权责任承担的依据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。
（二）广义说认为，侵权行为是产生责任的依据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则而产生的责任和无过错责任。我国《民法通则》采纳了广义的侵权行为的概念。
（三）关于侵权行为的概念，还有以下观点以资参考：
有的学者认为，所谓侵权行为，是指“因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人的行为。”（史尚宽）
有的学者认为：“因行为不合法，致加损害于他人，依法律之规定，应负损害赔偿责任者，谓之侵权行为。”（梅仲协）
有的学者认为：“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”（王泽鉴）
有的学者认为：“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。”（刘清波）
有的学者认为：“侵权行为是加害人不法侵害他人人身权或财产权的行为。”（佟柔）
有的学者认为：“侵权行为是不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。”（张俊浩）
有的学者认为，所谓侵权行为是指“不履行债务以外的侵害他人合法的民事权益和利益，依法应当承担民事责任的不法行为。”（郭明瑞等）
（四）笔者赞同王利明先生的观点，认为侵权行为是指：“行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。”因为该定义将一般侵权行为和所谓的特殊侵权行为都包括在内，具有很大的包容性，为解决特殊侵权行为对当事人所造成的损害提供了法律依据。
二侵权责任的构成要件
关于侵权责任的构成要件，学界有争议。
（1）四要件说。这是学界的通说。该说将侵权责任的构成要件概括为违法行为，损害事实、因果关系和主观过错四项。
（2）三要件说。有学者从《民法通则》第106条推导出侵权责任的构成要件只有三项：过错、损害、因果关系。（孔祥俊等：《侵权责任要件研究》，载《政法论坛》1993年第1、2期）。还有的学者从我国的立法和司法实践出发，主张在过错责任和过错推定责任中，应以损害事实、因果关系和过错为责任构成要件；而在公平责任和无过错责任中，应以损害事实和因果关系为责任的构成要件（王利明、杨立新）。笔者认为：主张三要件的学者一般认为行为的违法性概念并不具有独立的内涵而对这一要件加以否定。他们认为，一方面，侵权纠纷种类繁多，侵权法不可能对各种侵权行为出列举性的规定，因此很难确定违法行为的独立内涵；另一方面，民事侵权行为多为过失行为，很难断定其是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错。
（3）五要件说。张俊浩主张五要件：损害要件、因果关系要件、违法性要件、过失要件和责任能力要件。覃有土主张以下五要件：损害事实的存在、加害行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人有行为能力、行为人主观有过错，前三者为客观要件，后者为主观要件。笔者认为行为人有责任能力和行为能力不应作为侵权行为的要件，如果承认这一要件，那么无民事行为能力人和限制民事行为能力人对他人造成的损害就不是侵权吗？只是这种特殊侵权是由其法定代理人承担替代赔偿责任而已。
笔者赞同四要件说，下面具体分析侵权责任的构成要件及相关问题：
（一）违法行为。
1关于违法行为的概念，学界主要有以下观点：
有的学者认为，所谓违法行为是指“凡无法律上或道德上之根据，以积极的行为损害他人法益者，即为违法行为。”（梅仲协）
有的学者认为，“加害行为之所以被法律非难而具有违法性，乃因其肇致对权利侵害的结果。”（王泽鉴）
有的学者认为，违法行为是指“任何由意思支配之行为，因而在客观上可归责者。”（黄立）
有的学者认为，“违法行为是指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形。”（张俊浩）
有的学者认为，“加害行为是指行为人实施的具体的、客观的行为，而不是一种主观心理状态。”（张新宝）
有的学者认为，“违法行为是指侵权行为具有违法性。”（王利明）
2侵权行为违法性的内涵
有的学者认为，侵权行为的违法性应以法律作为衡量的尺度。法律没有规定的，要以政策为衡量尺度。有时，社会公共利益和社会公德也用作衡量是否构成侵权行为的尺度。在法律没有直接规定的情况下，违反社会公共利益和社会公德情节严重的，应视为违法行为。在很少情况下，国家认可的习惯也是衡量行为是否违法的尺度。
有的学者认为，违法是指行为在客观上与法律规定相违背，主要表现为违反法定义务和违反法律禁止性规定，一般认为，行为既不违反法定义务，亦不违反法律的禁止，但故意违背道德观念善良风俗而直接或间接加害于他人，亦构成违法。
有的学者认为，加害行为违反的“法”应作广义的理解，只要法律、法规、规章、法律基本原则及司法解释，包含有确认和保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容，加害人的行为违反了这样的法律，即是“违法”。该学者同时认为，行为违反了公序良俗也属于具有违法性。
有学者认为，行为的违法性概念并不具有独立的内涵。一方面，侵权纠纷种类繁多，侵权法不可能对各种侵权行为出列举性的规定，因此很难确定违法行为的独立内涵；另一方面，民事侵权行为多为过失行为，很难断定其是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错。
笔者赞同以下观点：行为的违法性判断对象仅限于行为之外形（客观方面），违法性判断的基准应是法益之侵害，违法性判断的根据是行为之损害结果。违法性的判断可以分为两步：一是看行为是否产生了损害结果：二是看行为是否具有正当化的事由，如果对这两个问题的回答都是肯定的，那么该行为就不具有违法性。事实上，违法性是法律对于加害行为之外形就其所生之损害结果所作的实质的否定性评价。
（二）损害事实
1关于损害的概念和构成，有以下观点：
有的学者认为，损害是指“利和受法律保护利益的数量减少及品质降低”。（张俊浩）
有的学者认为，损害是指违反民法上义务的行为侵害民事主体的权利造成妨碍权利主体行使权利，影响主体权利增值和发展的一种事实状态。（麻昌华等）
有的学者认为，损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某不利益的影响。（王利明）
有的学者认为，损害是指致害行为作用于财产或人身所造成的不利益。（孔祥俊）
有的学者认为，损害是指人身权利和财产权利受到某种损失的客观现象。（谢邦宇）
有的学者认为，损害是指行为人违反法律的规定，侵害他人的民事权利和合法权益造成的不利影响。
有的学者认为，损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果具有对于受害人不利益的属性，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、精神痛苦及各种形式的财产损失（张新宝）
关于损害事实的构成，有以下观点：
有的学者认为，损害事实由两个要素构成：一是权利被侵害；二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。（杨立新）
有的学者认为，损害事实的构成要件有三项：损害的可补救性；损害的确定性；损害是侵犯合法利益的结果。（王利明）
2债权是否为损害客体（第三人侵害债权制度）
所谓第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。我国《合同法》121条规定了因第三人的过错造成违约时，当事人一方应向对方承担违约责任，而对于当事人一方与第三人之间的纠纷，则依法律规定或约定解决。该规定表明我国现行立法并没有规定侵害债权制度。
较早的学者认为，侵权行为以绝对权作为侵害客体。债权是相对权，不能成为侵权行为的侵犯对象。但目前债权为损害客体已成通论。
有的学者指出，合同当事人以外的人妨碍债权的实现，即第三人侵害债权，也属于侵权行为。理由有：第一，债权同样具有不可侵犯性；第二，债权属于财产权的范畴；第三，将债权作为侵权客体符合世界立法通例。
有的学者认为，债权作为侵权行为的客体，并非源于债的对内效力和对外效力，而是源于债权的不可侵犯性，即债权具有对抗债的关系当事人以外的其他第三人的效力。法律赋予了包括债权在内的所有民事权利具有不可侵犯性，对于债权这种相对权，任何人也都负有不可侵犯的义务，侵害债权，就违背了这种法定的不作为义务，构成侵权行为。（杨立新）
国外许多国家已规定了侵害债权制度，如法国民法典第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”法国学界通说认为债权具有不可侵犯性，第三人侵害债权可以成立侵权行为，不应受合同相对性原则的约束;合同所产生或转移的权利包括对人权和对物权，无论何种情形，第三人侵害债权均可成立侵权行为。我国台湾民法典184条规定:因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。“违反保护他人之法律者，推定其有过失”。英美法国家建立的是干涉合同关系理论，是从引诱违约发展起来的，美国《侵权法重述(第二版)》的第766条到774条对干涉合同关系理论作了详细规定。总之，第三人侵害债权可以成立侵权行为，这一点在各国立法例已成定论。笔者认为，我国应借鉴国外的有关规定，在民法典中对该制度加以规定。
（三）因果关系
1.英美侵权行为法因果关系理论：事实上的因果关系与法律上的因果关系
英美侵权行为法对于因果关系的认识采取了一种“两分法”，即将因果关系分为“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”。在考察和认定侵权行为法上的因果关系时应当分两步进行:首先，确定被告的行为是否在事实上属于造成损害发生的原因，亦即是否有“事实上因果关系”的存在，如果事实上的因果关系不存在，显然不构成侵权，案件到此以原告的败诉结束;其次，事实上的因果关系存在并不直接引向侵权责任，还须认定已构成事实上原因的行为是否在法律上成为应对该损害负责的原因，亦即是否有“法律上因果关系”的存在，只有存在法律上的因果关系，侵权责任才成立。事实上的因果关系，是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到损害之间的客观联系，即从客观事实的联系上分析归纳出导致损害结果的原因范围。法律上的因果关系，是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害结果之间存在事实上的因果关系的前提下，确认加害人是否应当依法承担侵权责任的问题。
2大陆法系侵权行为法因果关系理论
（1）条件说。条件说为大陆法系中研究因果关系的最古老的理论。这一理论基本上是从较古典的刑法因果关系理论演化出来的。其基本含义是：凡是对于损害结果之发生起重要作用的条件行为，都是该损害结果法律上的原因。
（2）充分原因说。其基本含义是：加害人必须对以他的不法行为为“充分原因”的损害负赔偿责任。这一理论认为，充分原因必须是损害结果发生的必要条件，充分原因具有极大增加损害结果发生可能性的性质。
（3）盖然性说。盖然因果关系说认为，侵权案件的受害人证明侵害行为与损害之间存在相当程度的因果关系的可能性即达到了其证明责任的要求，然后再由被告对此进行反证。如果被告不能证明不存在因果关系，就认定存在因果关系：反之，如果被告能够证明不存在因果关系，就认定不存在因果关系。
3笔者认为，我国学者对侵权法上的因果关系的认识经历了一个从绝对因果关系占主导地位到相当因果关系占主导地位的过程。
（1）必然因果关系说。
该说认为只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果联系。为了正确地确定责任，应当区别原因和条件。原因是必然引起结果发生的因素，而条件只为结果的发生提供了可能性，原因则为结果的发生提供了现实性。
随着理论研究和法律实践的深入，许多学者开始对必然因果关系说表示怀疑。
张佩霖先生怀疑必然因果关系说的正确性，认为否定间接的因果关系和偶然的因果关系是错误的。分清因果关系的有无，主要是不能被时间上的先后等表面现象所迷惑，而要根据科学的鉴定以确定因果关系的有无;不能把间接的偶然的因果关系说成没有因果关系。
王利明、杨立新两位先生也“不赞成必然因果关系说”。认为偶然的因果关系仍然是因果关系，偶然的原因仍然是原因。
梁慧星先生更是旗帜鲜明地反对必然因果关系说，认为必然因果关系说的要害在于混淆了哲学上的因果关系与法律上的因果关系，以哲学因果关系概念代替法律因果关系概念。必然因果关系说貌似符合唯物辩证法，实际上是形而上学。依唯物辩证法，客观事物的必然联系，即客观规律，是可以认知的，但这种认识有待于整个人类的实践活动，而人类的活动是不断发展的历史过程。要求法官处理每一个具体案件，均能准确掌握其必然性因果联系，恰恰是违背唯物辩证法的，并且，这一学说违背法律之本质。法律的任务在于协调社会生活中的各种利益冲突，维护社会的公平正义。法官在裁决案件时，主要是依循社会生活的共同准则、公平正义观念及善良风俗和人之常情。因此，必然因果关系说是不科学的。
（2）相当因果关系说。
相当因果关系说认为造成损害结果发生的所有条件具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因。所以，行为与损害结果之间不需要有直接的因果关系，行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。
梁慧星先生在批判必然因果关系说的基础上主张采用相当因果关系说，所谓相当因果关系说，又称适当条件说，认为:适当条件为发生该结果不可缺之条件。不独于特定情形偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果之有利条件。相当因果关系说与必然因果关系说两者的根本区别在于:前者强调结果发生的“可能性”，而后者强调结果发生的“必然性”；且前者所强调的“可能性”取决于“社会一般见解”，“在通常情形，依一般社会经验，认为有此可能性”；而后者所强调的“必然性”是“客观的存在，与人的认识无关”。“相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓‘客观的、本质的必然联系’，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在发生的可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形下有发生同样结果之可能性即可。因此，相当因果关系说不仅是现实可行的，而且符合法律维护社会公平正义之精神。”“毫无疑问，作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的。”
但有学者认为，相当因果关系说有自身的缺陷。一方面，它把各种致使损害的因素都看作原因，把因果关系的链条拉的过长。另一方面，它认为造成损害的各种行为具有同等的原因力，不利于确定行为人的赔偿数额。间接原因也应该区分为第三人原因、受害人自身原因和非人力的自然因素。（王利明、杨立新）
还有的学者指出，相当因果关系与辩证唯物主义的基本原理相矛盾。首先，它把哲学上的因果关系与民法上的因果关系绝对的对立起来；其次，它把因果关系同一般人或行为人的主观认识能力混为一谈，主张以一般人（或行为人）的经验作为判断民法因果关系是否存在的标准，这显然违背了辩证唯物主义关于因果关系客观性的原理；再次，它把民事责任的构成要件与因果关系混为一谈，似乎只要加害行为与损害后果之间有因果关系，行为人就要承担民事责任。实际上，决定行为人是否承担民事责任，还应考虑行为的违法性和主观上的过错等因素。
4、笔者关于对侵权责任中因果关系的一些思考
（1）侵权责任中的因果关系理论最主要是要解决两个问题。其一是侵权责任中的因果链应延伸到什么时候才是恰当的。因为按照事物普遍联系的观点，事物之间的因果链在有些情况下是可以无限延长的，但显然无论是从法律的价值理念上还是从法律资源的承受能力上讲，都不可能让侵权责任中的因果链无限延长。所以我们在因果关系上要区分直接原因、间接原因、主要原因、次要原因、偶然性原因、必然性原因等，使因果链延伸在符合我们对公平正义的价值观念的要求和资源承受范围之内。其二在举证责任证明上，随着现代科技的发展，特别是在一些涉及高科技的“公害“案件中，若要确切的证实侵害行为和损害后果存在因果关系，不仅要求具备相关的科技知识，同时举证的经济成本也是相当高昂的。在这种情况下，如何恰当地让举证责任向对弱者有利的方向上倾斜，也是侵权责任中因果关系理论必须解决的一个问题。
（2）在解决侵权责任因果关系的问题上，根据案件的不同性质采取多元化、类型化的理论模式可能更可取。因为因果关系的认定在很大程度上是一个价值判断过程，不同的法官、法院对具体案件中因果关系认定有不同意见。解决这个问题的办法不在于法律武断给出一个标准，而应该要求各级法院在判决中对认定的理由加以叙述，进而在不断地讨论和批判中澄清对因果关系的认识。
（3）社会因素的变化往往也会影响人们对因果关系的确认。比如在1866年的纽约纵火案中，被告因过失引起的火灾造成大片建筑焚毁，但法院判决该被告仅对其所引燃的首幢建筑的损失承担赔偿责任。法院的理由是：在人口密集的大城市中，火灾很容易迅速的大范围蔓延，而火灾损失可以利用保险的方式由全社会分担。如果要求在主观上并无重大恶的过失者承担火灾造成的全部损失，其极有可能因此而破产，所以不应该对高发性事件采取如此苛责的态度。这个判决实际上从法律上否定了过失行为对首幢建筑之后建筑损害后果存在因果关系。这样的判决之所以能被大家接受，是与当时城市的大规模扩张与社会保险大规模普及分不开的。所以，从这个角度讲，因果关系的理论不应该是一成不变的，而应是随着社会的发展而发展的。
（4）要区分构成要件的因果关系和赔偿范围的因果关系。侵权责任的主要目的不是在于惩罚加害人，而是在于弥补受害人的损失，使之恢复到受损害以前的状态，因此，在确认因果关系时，或者说在控制因果链如何延伸时，应着眼于如何让赔偿责任合理的分担，而不该仅仅强调如何让有过错的人得到应有惩罚。这也就是说在认定侵权责任中的因果关系问题上，我们应该用民法的思维，而不该用刑法的思维来建构我们的理论。
（四）主观过错
1关于主观过错的概念，有以下观点：
有的学者认为，“过失是行为人应当具有而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象”。（张俊浩）
有的学者认为，“过错是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态”。（余能斌）
有的学者认为，“过错是指对一般注意义务的违反”。（孔祥俊）
有的学者认为，“过错是一个主观与客观相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失状态。换言之，过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”（王利明）
有的学者认为，过错就是违法行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己的损害后果的主观状态。（郭明瑞等）
有的学者认为，过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。（张新宝）
2过错的性质
（1）主观过错论。
有的学者认为，过错是指违法行为人对自己行为及其后果的主观态度。它是建立在预见自己行为的结果的可能性上的一种心理状态。（魏振瀛）学理上一般称之为主观说，意即过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。（王家福）以行为人的预见能力为标准。对于行为人过失的判定，通常应当从两方面进行鉴别：一是区分因执行某种行为时的具体的客观情况。由于时间、地点条件的不同，客观环境不断发展变化，所以标准也应当以当时的具体情况来确定；二是区分加害人的个人才能。加害人的年龄、教育程度、专业知识、工作经验、技术水平等情况不同，因此要求他应当注意和能够注意的标准也不同。（杨立新等）
（2）客观过错论。
有的学者认为，过错概念即及判断标准早已客观化，过错概念的固有理论在近现代民法上仅仅是文字上和逻辑上的假托而已，对过错的构成一般不起作用。过错就是对一般注意义务的违反，理论上称之为“客观过错”。（孔祥俊）判断违法行为是否具有过失一般是以具有中等知识和经验水平的人为确认标准，即一般人应当“注意”的心理状态。但过失的客观标准不是一成不变的，而是随着科学知识和经验的发展和积累不断发展变化的。（谢邦宇、李静堂）
（3）主客观结合过错论。
有的学者认为，过错应建立在主客观相统一的认识基础之上。它应是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容的行为意志状态。其实质是行为的不可原宥性。（王家福）
有的学者指出，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事法律和道德上应受非难行为的故意和过失状态。某人之所以被认为是有过错的，在法律上和道德上应受到非难，是因为其行为与国家对公民所提出的要求不相容。如果仅仅是把过错视为客观行为，就不能揭示行为人实施法律上和道德上应受非难行为的主观状态。（王利明）
有的学者认为简单的断定主观标准和客观标准孰优孰劣没有多大意义。尤其在操作方法上，应当兼收并蓄。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析方法不仅是可行的，而且更有利于发挥民事责任的遏制与教育作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为指导与预防作用。
3侵权行为违法性与过错的关系。（违法性应否作为侵权责任的构成要件？）
侵权行为的违法性与过错是融合还是分离，可谓众说纷纭，它是我国侵权法研究中最前沿的争论之一。对此，大陆法系国家理论及实务上存在两种看法。以法国和法国法系为代表的国家认为过错是一般的、基本的要件，过错概念本身包含了违法行为，因而违法性不应作为单独的责任构成要件；而以德国和德国法系为代表的法律，则认为过错和行为的违法性是两个不同的概念，均为侵权行为民事责任的构成要件。导致上述分歧的一个重要原因是法国法和德国法采纳了不同的过错概念和过错标准。
我国有的学者指出，因为行为人行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。而当行为人的故意行为是合法行为时，从承担责任的角度看，又是免除行为人责任的条件。亦即在侵权责任构成中不必研究行为的违法性。（佟柔）
有的学者经详细分析指出，将违法性作为侵权责任构成要件，将面临定义违法行为概念及区分违法性和过错的困难，而且从确定行为标准、明确受法律保护的法益等角度观察，区分违法行为和过错并无多大价值。
有的学者认为，过错是个主观与客观相结合的概念，过错应吸收违法性。违法性不应是独立的侵权责任的构成要件。理由是：第一，不符合我国民法规定。民法通则第106条第2款并未将违法作为侵权责任的构成要件。第二，行为的违法性与过错很难分开。一方面侵权行为涉及社会的各个方面，在法律上不可能对各种侵权行为作集中的规定。因此，不能具体确定违法行为的内涵。另一方面，民事侵权行为多为过失行为，这些过失行为很难判定是否具有违法性，只能确定行为人是否具有过错。第三，把行为的违法性作为责任要件，不利于正确归责。（王利明）
笔者赞同以下观点，认为违法行为不能为过错所吸收。理由如下：第一，违法行为包括两个要素：一是行为，二是违法或不法，与损害事实和因果关系共同构成完整的侵权责任构成客观要件的体系。第二，过错是侵权责任构成的主观要件，不能替代为违法行为这一客观要件。第三，否认违法行为作为侵权责任构成要件，就会将侵权责任构成的过错主观要件与违法行为这一客观要件相混同，无法处理因果关系这一要件。第四，民法通则第106条第2款未规定“不法”字样，不足以否认违法行为作为侵权责任的构成要件。
三、侵权责任的归责原则
对于侵权法的归责原则体系，学界有不同的认识：
（1）通说认为，我国侵权法的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定是适用过错责任原则的一种方法。（蓝承烈、杨立新、杨振山、郭明瑞等）
（2）一些学者认为，我国侵权法的归责原则应该只有过错责任原则。
有的学者认为，我国侵权法应以单一的过错责任原则，构造中国式的民事责任制度的和谐体系。归责原则的一元化，使责任同行为密切联结起来，把过错（即行为的道德评价）和法律评价问题提到了十分显著的位置，这就为发挥民事责任的教育和预防作用奠定了基础。（王卫国）
有的学者认为，从理论上讲，迄今为止还没有过任何一个法学部门或法学理论中存在这样一种现象：两个互相对立和排斥的原则同时适用于同一法律部门或同一范围的法律关系。民事侵权责任法中既有了过错责任原则，就决不可能再有无过失责任原则。
但有的学者指出，上述观点对严格责任原则的否定和排斥亦是其严重缺陷。相对于过错责任原则，严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本，和遏制侵权行为的发生方面也有很好的效果。严格责任原则通常只适用于那些须对受害人进行特别保护的情形，如高度危险作业、产品责任等，所以不会像有的学者所认为的那样——与适用于其他情形的过错责任原则彼此对立和排斥。（许传玺）
（3）一些学者认为，现代民法一般确认过错责任原则和无过错责任原则这种双轨体制，我国民法也不例外。（王家福）有学者认为，公平责任仅是赔偿标准问题而不是责任依据问题，所以它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨的余地。（米健）
此外，有的学者认为，我国侵权法的归责原则由过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则构成。无过失原则不应成为我国侵权行为法的归责原则。（王利明、杨立新）
笔者赞成通说的观点，下面分别论述：
（一）过错责任原则。
有的学者认为，所谓过错责任原则是指以侵权行为人的主观过错作为归责根据的归责原则。（郭明瑞等）
有的学者认为，过错责任原则的基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归责的事由。（张新宝）
有的学者认为，过错责任，是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。（王利明）
有的学者认为，过错责任的基本要求是：凡是侵权人在主观方面有过错的，就应对其侵权行为所造成的损害结果承担民事责任。因此过错责任原则又称主观责任原则。（蓝承烈）
有学者认为，过错责任原则就是以过错为民事责任的必要条件，“即无过错即无民事责任的原则”，其基本内容就是要求对加害行为进行客观的评判。（王卫国）
（二）过错推定责任
1过错推定责任的概念，学界认识并不统一：
有的学者认为，过错推定是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的时候，由损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。（杨立新）
有的学者认为，过错推定是“为使被害人有较多受偿的机会，法院常采事实推定等方法减轻原告举证责任的困难，即先推定加害人具有过失，非经反证不得免责”。（王泽鉴）
有的学者认为，过错推定责任是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或物件所致，即推定加害人具有过错并应当承担民事责任。（王利明）
有的学者认为，所谓过错推定，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担民事责任。（郭明瑞等）
2过错推定责任的独立性
（1）通说认为，过错推定责任是过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用的一种特殊情形，它仍然以加害人的过错为根据或标准，不能成为独立的归责原则。
有学者认为，过错推定是适用过错责任原则的一种方法，它将民事责任主观要件的举证责任以否定的形式分配给加害人一方（即举证责任倒置）,从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定归责，如果原告证明他所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并确认其应负责任。（王卫国）
有的学者认为，过错推定原则，在其狭义上，是指法院可以在特定情况下裁定由被告承担侵权责任，除非被告能够证明自己没有过错。这种安排在实质上仍是适用过错责任原则，唯一的区别仅是由被告承担举证责任。由于这个原因，此意义上的过错推定原则是不适合与过错责任原则并列为侵权归责原则的。在另一方面，广义上的过错推定原则实际上等同于无过错责任或严格责任原则。
（2）有的学者认为，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。
其根据在于：第一，从适用范围上看，过错推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上，它可以适用于多种特殊的侵权行为。第二，过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能的特点，它事实上是届于两者之间的中间责任，具有自身独立存在的价值。第三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类侵权行为责任系统化，使法院在处理特殊侵权案件中，依据法律规定和过错推定的一般归责，准确分配举证责任，确定抗辩事由，决定责任要件，以确实保护当事人的合法权益，公平合理的解决纠纷。（王利明）
3过错推定的适用范围，学界争议较大。
有学者认为，建筑物所有人的责任、施工人的责任适用过错推定。（吴汉东）
有学者认为，下列适用过错推定：物件管理人对所管理的物件致人损害的责任、医疗事故、交通事故、雇佣人的责任、事故责任、定作人指示过失的侵权责任。（杨立新）
有学者认为，过错推定仅在《民法通则》126条中得到了具体的适用。（王家福、张新宝）
有的学者认为，《民法通则》第121－124条、126、127条适用过错推定。（王利明）
（三）无过错责任原则
1无过错责任的概念。
有的学者认为，所谓无过错责任，为无过失责任，即侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件。（王泽鉴）
有的学者认为，“无过失责任是指当损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形态，其目的在于补偿受害人所受的损失。”（王利明）
有的学者认为，所谓无过失责任，为“不以行为人的主观过错为责任要件，即无论行为人有无过错，都应依法律的特别规定承担责任”。（郭明瑞等）
有的学者认为，所谓无过错责任，为“无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任”。（张新宝）
有的学者认为，“无过错责任是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。”
2无过错责任的独立性
（1）通说认为，无过错责任为我国侵权法的一项独立的归责原则。（米健、蓝承烈、吴汉东、王家福、刘士国等）
（2）但有些学者持相反的观点。
有的学者认为，无过错责任具有以下三大缺陷：第一，它不利于发挥民事主体的教育和预防作用。第二，它缺乏弹性。无过错责任在立法上一般是采取列举注意的方式。采用过错推定，比采用无过错责任更能适合于“立法上作原则规定，司法实践中根据案件性质和社会政策作出灵活处理这样的体制，从而使整个侵权行为法体系在日新月异的社会生活中保持积极主动的姿态。第三，它在逻辑上自相矛盾，不能自圆其说。（王卫国）
有的学者提出五个否定理由：
第一，《民法通则》第106条第3款不仅是无过错责任，而且更是公平责任的法律依据。无过错责任的适用范围在我国现行民法的规定中极为有限，尚不具有归责原则所应具有的普遍适用的范围。
第二，把无过错责任作为一项归责原则，将构成对整个侵权行为法的威胁。首先，现代侵法的一些基本制度，基本上是建立在过错责任的基础上的。若扩大无过错责任的适用范围，将使这些制度和归责无适用的余地。其次，过错责任和无过错责任是截然对立的。两者不可能结合适用，当无过错责任的适用范围被不适当的扩大以后，过错归责体系就会发生瓦解。最后，无过错责任不具有法律责任所应有的教育和预防作用，它在本质上已不具有法律责任的性质。
第三，不可否认，无过错责任也具有公平性，这主要表现在无过错责任的出发点是不使无辜的受害人自己承担损失。
第四，我国民法已经设定了公平责任和过错推定责任，在很大程度上可以对受害人提供有效的法律补救，而不必另设无过错责任原则。
第五，责任保险确实具有分散危险，及时填补受害人损害的功能，其发展也必然会促使无过失责任的适用面扩大。但即使在将来责任保险发展的情况下，我们也应该谨慎的考虑加害人的行为在法律和道德上的非难性、对不法行为人的制裁和教育的必要性，以正确确定责任保险的承保责任的范围和无过失责任的适用范围。
3关于无过错责任和严格责任、绝对责任、危险责任等概念的异同。学界知道现在仍未达成一致意见。
有的学者认为，英美法上有两种较为完全的无过错责任。一是“绝对责任”，它是由成文法明文规定的责任，只要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任，至于被告人是否曾经给予注意和预防以及是否存在关于过失的证据，均在所不问。二是“严格责任”，它的责任标准比先前稍低，但其归责方式与前者相同；只要应予防止的损害实际发生，不论当事人是否给予过注意和预防，责任都会产生。（王卫国）
有的学者认为，英美法中的严格责任包括适用过错推定的责任。绝对责任则是对损害绝对负责，不能以任何事由免责的一种责任。无过错责任的出现是顺应近现代生产、科技的发展，而不是对古代结果责任的简单总结。无过错责任不是结果责任，也不是绝对责任。（郭明瑞）
有的学者认为，绝对责任是指法定的责任，重要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任。英美法的严格责任实际上是届于无过错责任与过错责任之间的一种责任形式。（王利明）
有的学者认为，严格责任和无过错责任均不要求原告对加害人的过错举证，被告不得以无过错为抗辩事由，所以他们的内涵是基本一致的。但仍有差别：第一，严格责任广泛应用于英美侵权行为法，而大陆法系侵权行为法更多的使用无过错责任的概念。第二，以过错为划分标准，无过错责任包括了过错责任以外的一切责任，严格责任是与过错责任相比较而存在的，其并不追求列举的周延性。（张新宝）
4无过错责任的适用范围
有的学者认为，《民法通则》122－124、127、133条适用无过错责任。（杨立新）
有学者认为，该责任原则主要适用于《民法通则》121－125、127、133条。（梁彗星）
有的学者通过考察绝大多数国家的立法例指出，无过错责任并没有真正作为与过错责任具有同等地位的一项归责原则对待，其主要适用于工业事故、交通事故等致人损害的情况。即使在这些领域中，也并不是绝对适用无过错责任，而同样可适用过错责任。有人认为产品责任中适用无过错责任，是西方民法的发展趋势，实际上在英美法中，在产品责任领域从未实行过无过错责任原则。我国《民法通则》中无过错责任原则主要体现在123条所包括的某些高度危险责任。（王利明）
（四）公平责任原则
1公平责任原则的概念，目前没有学术通说。
有的学者认为，公平责任是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。（王利明）
有的学者认为，公平责任是在不能根据法律适用无过错责任，又不能适用过错责任原则，但受害人遭受的重大损失得不到赔偿而显失公平的情况下，法院即可根据双方当事人的事实情况，按公平合理负担的原则判定，由双方分担损失的一种确定民事责任的准则。（余能斌）
有的学者认为，公平责任是指在当事人对造成损害都没有过错，而又不能适用过错责任和无过错责任的情况下，由法院根据事实情况所确定的一种责任。（郭明瑞）
有的学者认为，公平责任是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。（王利明）
有的学者认为，公平责任原则是指，加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平的分担损失的的归责原则。(杨立新)
2公平责任的独立性。
（1）通说认为，公平责任原则是我国侵权法中一项独立的归责原则。《民法通则》已经把公平原则作为一个归责原则。
有的学者认为，公平原则作为一项独立的归责原则的理由是：第一，《民法通则》第132条规定“由当事人分担责任”，这表明法律为非因双方过错造成的损害的责任分配设定了标准，即公平标准，它完全符合归责原则的特征。第二，公平责任有其独立的适用领域。第三，公平责任有其独立的存在价值，即用以补救严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的不公平。第四，公平责任原则是公平原则在归责原则方面的具体体现，两者是个别和一般的关系。那种认为承认公平责任原则就会降低公平原则地位的观点实质是将两者混为一谈。而且，公平责任原则是为补救严格适用过错责任原则和危险责任原则所导致的个别不公平而设立，并不意味着其他归责原则不公平。（孔祥俊）
肯定说中较为有力的学说认为，公平责任是一项独立的归责原则，其原因在于：第一，《民法通则》第106条第3款及其多个条文都规定了公平责任，公平责任作为归责原则有明确的法律依据。第二，公平责任作为归责原则具有客观的经济必然性。第三，公平责任原则是我国民法公平原则的必然引申。第四，公平责任作为一项原则，是纯化道德风尚、建设社会主义精神文明的需要。第五，公平责任作为一项归责原则，是我国司法实践经验的总结。第六，公平责任作为配合过失责任发挥作用的归责原则，虽不是普遍适用于一般案件，但亦有广泛的适用领域。（王利明）
（2）否定说。
有的学者认为，所谓“公平”责任，尽管符合某些人的善良意愿，却违背了一条基本的定理，即法律的强制必须体现经济必然性的强制。公平原则只是某些特殊情况下的权宜之计，它们至多只能划入“灵活性”的范围，而不应该也不可能成为民事责任制度的基本立场和普遍准则——原则。（王卫国）
有的学者认为，第一，公平责任不符合“普遍适用”这个原则的标准；第二，从公平责任的性质上看，它属于无过错责任的范畴；第三，认为公平原则是侵权责任的归责原则，与过错责任与无过错责任相提并论容易造成两个方面的缺陷：一方面容易造成三种责任主次轻重不分和混乱，另一方面容易造成误解，似乎过错责任与无过错责任是不公平的；第四，认为公平责任原则是侵权责任的归责原则，也不符合《民法通则》的立法意图。（房绍坤）
有的学者认为，若公平责任为归责原则，则背离了人们认识事物的基本规律、混淆了社会是非观念、客观上只片面保护受害人单方、社会作用的单一化、不利于科学技术和社会经济的发展。虽然公平责任的目的在于解决社会中新的矛盾，客观上也收到了一定效果，但其本身的局限性表明它不能被奉为金科玉律，事实上此原则也远不如其他制度那样易被人接受。公平原则变成了经过修饰的“和稀泥”。（佟柔）
有的学者认为，归责原则是要确认“是否”有责任，而不是“如何”负责任。而公平责任的实质恰恰是要解决怎样赔偿的问题，因此它只是“赔偿原则”而不是归责原则。（米健）
3公平责任的性质。
有的学者认为，公平协议是以当事人自愿和协商为基础的道义援助。（王卫国）
有的学者认为，公平责任在性质上仍然是法律责任，它和道德责任是截然不同的。理由是：第一，道德责任是依据社会的道德标准对人们实施的不符合道德规范的行为的非难，此种非难主要是通过社会舆论和行为人的自我反省来实现的。道德责任不能借助于国家强制执行。而公平责任是借助国家的强制力来保证实施的。第二，道德责任是任意的，而公平责任则是在当事人不能自愿协商的基础上达成协议的情况下，法院可以强令当事人承担的一种责任。（王利明、杨立新）
4公平责任应该考虑的因素。
有学者认为，公平责任考虑的因素：一是双方的经济状况：二是损害的性质和程度；三是致害的原因和情节；四是社会公德和社会影响等。
有学者认为，公平责任要考虑的基本因素是损害事实和经济状况。（王利明）
有学者认为，公平责任考虑的因素主要是当事人双方的经济状况，包括经济收入、家庭人口、生活富裕程度等。其他需要考虑的因素还有：社会的同情，双方各自所属单位的福利待遇等。（杨立新）
有学者认为，公平考虑的因素是指，损害发生的具体情况以及当事人的承受能力。此外，社会公众的评判，也应当作为一个考虑的重要因素。不能认为《民法通则》132条规定的实际状况主要是双方的经济状况，而应主要指损害发生的具体情况。（郭明瑞等）
5公平责任的适用范围，学界没有达成一致的意见。
有学者认为，以下情形适用公平责任原则：意外事故、紧急避险不当、防卫过当。（吴汉东）
有学者认为，适用公平责任原则的情形有：未成年人致人损害、精神病人致人损害、意外事件造成的损害、紧急避险造成的损害、正当防卫超过必要限度造成的损害、饲养的动物造成的损害。（石柱华）
有学者认为，应当是：无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害、紧急避险致人损害、因执行职务而致人损害。
有的学者认为，应当是：无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害、紧急避险致人损害、防卫过当致人损害。（魏振瀛）
四侵权责任的免责条件（抗辩事由）
有关抗辩事由，我国学界认识较为统一，只存在稍许差别。
有的学者认为，抗辩事由包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、受害人具有故意、第三人过错、不可抗力和意外事件。（王利明、刘士国）
有的学者认为，阻却违法事由包括：职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人承诺行为、自助行为。（杨立新）
人民大学的侵权法草案包括以下免责事由：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、不可抗力、意外事故。
社科院的侵权法草案规定了以下免责事由：正当防卫、紧急避险、受害人同意、自愿承受危险、自助行为、第三人过错。
笔者认为抗辩事由应当包括：不可抗力、受害人的过错、正当防卫、紧急避险、受害人同意。同时笔者认为，现行侵权法在抗辩事由方面存在以下缺陷：一是对采取正当防卫或紧急避险措施造成他人财产损失时，他人仅仅可或“适当补偿”，对第三人或受害人明显保护不足。更合理的做法应当是：允许正当防卫者和紧急避险者采取适当的措施，但要求该行为人对因此给无辜者造成的所有不合理损害加以补偿。二是现行侵权法在以下方面存在空白：（1）对受害人的过错在适用严格责任的情形下是否构成侵害人的（不完全）抗辩未作任何规定；（2）对不可抗力可否在适用严格责任的情形下（尤其是高度危险作业致人损害时）作为侵害人的免责条件未作明确规定。
五侵权责任的责任承担方式
（1）停止侵害。当加害人正在对受害人实施侵害时，受害人得依法请求停止侵害。这种请求首先可以直接向加害人提出，以图迅速及时制止侵害行为，防止损害结果之扩大；也可以直接向法院提出，要求加害人停止侵害。在诉讼中，法院得依当事人的申请或依职权先行作出停止侵害的裁定。停止侵害可以单独适用，也可以与其他承担侵权责任的方式合并适用。
（2）排除妨碍。加害人实施某种侵害行为而妨碍他人正常行使权利或妨碍他人合法利益的，受害人有权请求排除妨碍。加害人的妨碍既可能是针对受害人财产权利的，也可能是针对受害人人身权利的。在实践中，设置障碍影响他人通行、妨碍他人通风采光、截留河水影响他人的用水等情况均属妨碍行为。该责任方式可以单独适用，也可以与其他承担侵权责任的方式合并适用。
（3）消除危险。加害人实施某种行为，给他人之人身或财产安全构成威胁时，受到威胁的人有权要求消除危险。在实践中，违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等，往往构成对他人人身和财产的威胁。从事高度危险作业，没有采取必要的安全措施的，也构成对他人人身、财产安全的严重威胁。该责任方式在实践中多可单独适用。
（4）返还财产。加害人非法侵占他人财产时，财产的权利人有权请求返还财产。关于返还财产是否连同其所生孳息一并返还的问题，一般认为，只要是适用返还财产，就必须返还财产及其孳息，返还是所有权或物权原则的要求，不法占有无论善意与恶意，如果不能取得占有物之所有权，当然也不能取得该物之所有权。
（5）恢复原状。加害人因自己的加害行为，致使他人之财产受到损害，受害人得请求恢复原状。条件如下：（1）有恢复原状的可能性；（2）有恢复原状的必要性。这取决于两方面的因素，一是受害人认为有必要修复以恢复原状；二是修复具有经济上的合理性。该责任方式可单独适用，有时与赔偿损失合并适用。
（6）赔偿损失。是指加害人的行为造成他人财产损失、人身伤亡或精神损害，而以其财产来赔偿受害人所受损害的一种承担侵权责任的方式。其适用范围的适用于一切侵权行为。
笔者认为，在侵权损害赔偿中，应贯彻以下原则：
第一，全部赔偿原则。一般认为，全部赔偿包括：对受害人造成的财产损害，其中包括直接损害和间接损害：对受害人造成的精神损害。第二，限定赔偿原则。在特殊侵权行为的场合，如果实现全部赔偿，可能因赔偿数额过大而使加害人不堪重负，从而影响加害人为了社会公共利益而进行的经济活动。基于此，在有些特殊情况下，比如环境污染致人损害、高度危险作业致人损害等，又不得不实行限定赔偿原则。第三，惩罚性赔偿原则。主要取决于抑止加害人侵权行为的目的，多实行在产品责任中。在产品责任制度中，以保护消费者为核心，相关法律明确规定了惩罚性的赔偿原则。第四，考虑当事人经济状况的原则。民事诉讼法体现了这一原则，即采取强制执行措施时，应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用和必需品。第五，衡平原则。指加害人对侵权事实的发生没有过错或者双方当事人对事实的发生均物过错的情况下，应当由双方当事人公平、合理地分担损失。
（7）消除影响、恢复名誉。加害人的行为侵害公民或法人的人格权，在一定范围内造成不良影响，有损于受害人名誉的，受害人得请求消除影响、恢复名誉。这种责任方式适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面人格权及法人名誉、名称权的侵权行为。
（8）赔礼道歉。加害人的行为侵害公民或法人的人格权，给受害人造成损害的，受害人得请求赔礼道歉。一般而言，这种责任方式也主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面人格权及法人名誉、名称权的侵权行为。
第六节民事责任竞合
一、违约责任与侵权责任的竞合
（一）违约责任与侵权责任竞合的三种代表学说
违约责任与侵权责任竞合问题是民法学界争论最大的问题之一，各国理论界都试图从不同角度加以解释，主要有以下学说：
1.法条竞合说。以法国为代表。该学说认为，违约和侵权都是侵犯他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，违约是侵权的特别形态。关于违约责任与侵权责任的法律规定是特别法和普通法的关系，因此，当出现某一行为同时具备违约责任与侵权责任要件时，应优先适用合同责任规范，只产生合同责任，不存在竞合问题。法条竞合说的优点在于体现了合同至上的精神，具有法律适用的确定性，避免了多种法律规范适用带来的冲突，省去了权利人选择行使权利的麻烦，又方便了法律适用。其缺点在于:认为合同法为侵权行为的特别法，合同法规范优先于侵权行为规范适用，不符合现代民事法律的特点。在大陆法系国家，侵权行为法和合同法都是债法的组成部分，两者之间无所谓普通法与特别法的区分。
2.请求权竞合说。以德国、日本为代表。该学说承认责任竞合的存在，认为当同一行为事实既符合合同责任规范，又符合侵权责任规范时，应适用各自不同的法律规范加以判断，由此而产生二个独立并存在的请求权，权利人得任意主张其一或同时主张其全部请求权。此学说虽充分保护了债权人利益，但可能侵害债务人，造成不公正的后果。
3.请求权规范竞合说。德国晚近的主导学说。该学说认为，一个行为同时符合合同责任和侵权责任规范时，只能产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有二个，一个合同关系，一个是侵权关系，兼有违约与侵权性质。该请求权基于二个法律依据而成立，债权人可以主张对自己有利的法律效果，从而最大限度地保护债权人。该学说与前二种学说相比具有明显的合理性，但在与整个民法体系协调上尚有欠缺。由于该学说主张请求权单一，吸收了法条竞合说与给付内容同一相协调，并避免了权利人的双重请求。同时也吸收了请求权竞合说可能避免发生不公平后果的优点。
（二）违约责任和侵权责任竞合的处理原则
各国根据具体国情对违约责任和侵权责任竞合采取以下不同的三种处理原则:
1、禁止竞合制度。以法国法为代表。法国法认为，合同当事人不能将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。在法国，每一个双重违法案件首先确定是否与有效的合同有关，然后才决定法律适用。
2、允许竞合和选择请求制度。以德国法为代表。德国法认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为和侵权行为，而且共同适用于双重违约行为。受害人基于双重违约行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权(只要这项请求权仍然有效)。
3、有选择地选择诉讼制度一。以英国法为代表。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。然而英国法对责任竞合的处理原则实际上与德国的竞合诉讼制度有着极大的区别。英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制。例如选择之诉的当事人必须存在于有偿合同关系中;合同当事人以外的人不可以提起选择之诉;当事人疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时(例如房主切断房客电源，雇主没有按约定向工人提供梯子造成其伤害等)，不构成一般侵权行为，而倾向于适用合同之诉。
（三）现实司法实践中两种责任竞合的现象常常有以下情形:
1、买卖合同中，出卖人交付的出卖物存在瑕疵并造成受害人损害，如按《合同法》规定，出卖人应负违约责任。如按侵权行为法的规定，出卖人应负产品致人损害的赔偿责任。
2、某些提供服务类的合同，如医疗事故的发生，按医疗合同的规定，医院或医务人员应负违约损害赔偿责任，同时按照侵权行为法的规定，因过错发生事故侵害他人生命健康权的，应负医疗事故的侵权赔偿责任。
3、某些临时提供财物的合同，如保管合同、租赁合同、承揽合同、运送合同。以保管合同为例，保管人负有妥善保管保管物的义务，如因保管人自己的过错致保管物受损，按保管合同的规定，保管人应负违约损害赔偿责任;按侵权行为法的规定，保管人应负侵权赔偿责任。
4、某些提供服务类的合同，如铁路运输、航空运输、公路运输合同中造成乘客人身财产损失时，按当事人之间的合同，承运人应承担违约损害赔偿责任，按侵权行为法承运人应承担侵权责任。
（四）违约责任与侵权责任竞合的解决方案
关于违约责任与侵权责任竞合的处理，我国《合同法》第122条的规定与德国法规定相似，采用允许竞合和选择请求权制度。当然受害人选择侵权责任还是合同责任，应从最有效地保护自己合法权益出发。具体解决方式如下：
1、因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任而不能按违约责任处理。因为违约责任不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，只有通过请求侵害损害赔偿才能对受害人提供充分的补救，从而最大限度地维护受害人的合法权益。
2、当事人之间事先存在合同关系，而一方当事人的不法行为仅是违约行为，且仅造成了另一方当事人合同项下的财产损失，此纠纷按合同纠纷处理，对不法行为人提出违约责任请求对受害人更为有利。此处有利在于其请求简单，更容易实现，效率更高，因为他不需承担对方过错的举证责任。当然，如果行为人的不法行为存在明显的故意，受害人亦可根据具体情况让行为人承担侵权责任。
3、当事人之间存在合同关系，而一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益的，要区分两种情况处理。（1）如果损害的是合同利益，则可向合同一方当事人提出违约责任请求；（2）如果损害的是合同利益以外的其他财产权益和人身利益，则合同一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，且第三人与受害人之间无合同关系，故受害人可向合同一方当事人和第三人提出侵权责任的请求，让其承担连带责任，对自己合法权益的保护更为有利。
4、受害人应结合程序法和实体中关于特殊侵权的规定，综合考虑自己应该提出何种请求。（1）如果有充分的证据证明对方当事人的过错，则无论是提出违约责任请求还是侵权责任请求都是可以的。（2）如果受害人对对方实施不法行为时，是否存在过错没有充分的证据时，即使有一些轻微的人身伤害和合同利益以外的财产权益损害，也不便提出侵权责任请求，而以提出违约责任请求为宜，因为这样能确保胜诉。（3）受害人应十分注意不法行为是否构成特殊侵权，如果构成，则由于法律规定对特殊侵权实行推定过错或无过错的归责原则，反映在程序法上实行过错的举证责任倒置，或者即使行为人能证明自己无过错也不能免责，所以受害人应坚定不移地提出特殊侵权损害赔偿的请求。
二、侵权责任与返还不当得利责任的竞合
对于两者之间是否存在竞合，理论上有不同的观点：
（1）否定说。该说认为，如果有理由提出损害赔偿的请求时，就不能提出返还不当得利的请求。损害赔偿的请求，是不当得利人有过错；因而不当得利所产生的请求，是不当得利人没有过错。因此，这两种请求权是相互排斥的。
（2）肯定说。该说认为，应将不当得利区分为给付不当得利和非给付不当得利。后者主要是指因受益人实施侵权行为而产生的不当得利，这种不当得利的返还责任往往与侵权责任发生竞合的问题。
（3）限制竞合说。该说认为两者之间有可能存在竞合，应当允许受害人有两个并存的请求权，但对此请求权应给予适当的限制。“不当得利与赔偿责任同时并存，只有在不当得利返还不足以填补受害人损失的情况下，才会成为事实。如果不当得利返还完全能使受害人损失得到补偿，就没有赔偿责任的适用余地，因为赔偿责任的成立是以损害事实的存在为条件的。“（崔建远）
笔者认为，我国现行的民事立法及司法解释尚未涉及这种责任竞合，但司法实践中不法实例。为了切实保护受害人的合法权益，合理平衡双方当事人的利益关系，我国民事立法应当肯定返还不当得利责任与侵权责任的竞合。
三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任竞合
三种责任竞合比较少见，但也并非不可能，尤其是存在欺诈之产品责任场合。例如，缔约过程中，一方故意隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，让对方将有缺陷产品当成合格产品，并订立了买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买方的其他财产（甚至人身）造成损害。此种情形下，受欺诈之买方可以选择：撤销合同——以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失；或以侵权为由要求对方赔偿损害，赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害；又或以对方违约为由主张修理、重作、更换、继承履行或赔偿履行利益的损害，尤其产品本身比较紧俏、价值较大且为买方所急需（如大型机器设备、家用电器等），缺陷产品之外的财产、人身损害较小，而受害人不愿撤销合同或丧失了撤销权的情况下，买方更有可能选择违约责任之请求权。
【作者介绍】广西大学法学院民商法专业2005级硕士研究生
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