编者按

　　罪刑法定原则已经成为现代刑法发展的刚性原则，这一原则要求对犯罪和刑罚的规定明确、具体，而不能抽象、模糊。然而，由于立法技术、立法水平等多种原因的限制，部分刑法规范并不能完全体现罪行法定的要求，一些不具体、不明确的条款依旧存在，这种不能完全体现罪行法定原则要求的、不确定性的条款，根据法律规范的分类标准，权且称为“非确定性”刑法规范。在具体定罪量刑的司法实践中，如何适用“非确定性”刑法规范，以实现刑罚的价值？我国目前的做法是：以司法解释为主，以立法解释为辅，排斥法官（直接承办案件的法官）解释。然而，这并不能解决问题。解决这一问题的根本途径应当是：培养精英化的法官队伍，直接采用办理案件的法官解释。避免司法解释，慎用立法解释，公布司法判例用来指导“非确定性”刑法规范的适用。

　　法官解释是一种具有普遍性的客观存在

　　首先，虽然刑法规范“既定性又定量”，但实际上，由于大量不明确条款的存在，刑法规范本身不能对司法实践中的个案都做到“定量”，如《刑法》第十三条也无法对犯罪概念给出定量因素，尽管有“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的要求，但这依然不能解决具体犯罪的定量因素。对具体犯罪，尤其是非确定性刑法规范涉及犯罪的认定标准在立法上是无法设定的，它必须交由法官进行经验判断。尽管理论上一再强调该规定是罪与非罪的标准，可实际上，这一标准是空洞的、抽象的，对司法实践不能提供可操作性方案，对具体犯罪的“定量”必须依赖于法官（甚至起诉部门的检察官）解释。

　　其次，立法解释、司法解释本身依然存在不确定性或者模糊性，无论立法解释还是司法解释，其针对的往往都不是司法实践中的个案，而是带有普遍性的规定，个案形态万千，这种普遍性规定，本身就需要再次被法官解释，否则就无法适用。因此，法官解释是一种普遍性的客观存在。

　　最后，即使是依据罪行法定原则制定出的明确性条款，也有一定的量刑幅度，而真正实现量刑的公正与平衡，罪行法定思想还有待于法官在动态的刑法适用中，利用裁量权，通过解释的方法真正实现。“电脑量刑”也不过是笑谈，我们真正需要的还是一支精英化的法官队伍。

　　慎用立法解释，避免司法解释

　　立法解释被极度推崇是因为一方面它能够将“非确定性”刑法规范作进一步明确界限或补充规定，便于司法。同时，立法解释符合罪行法定原则的要求，能够在某种程度上防止法官的越权解释，均衡立法权与司法权。但是过多的依赖立法解释会带来更多的弊端：

　　首先，成文刑事立法（包括立法解释）不可能事无巨细都明确规定，其制定的只能是带有普遍性的、一般性的规则，体现的是一般正义之要求。如果过于迷信立法解释，排斥法官解释，必然会牺牲刑法的个别正义。因为实践中的个案是千差万别的，用带有普遍性立法解释的模子去适用千差万别的个案，就丧失了刑法所应追求的公正基础。

　　其次，立法机关职责在于制定一般性的行为规则，如果过于迷信立法解释，就会使立法机关被那些立法解释纠缠不休，因为一旦法官依赖立法解释来处理案件，那么当他们遇到“非确定性”刑法规范时就会想方设法向立法机关寻求解释，而“非确定性”刑法规范是大量存在的，在这种情况下，立法机关必然疲于奔命，而实际上由于立法解释制作者远离司法实践中具体个案，其作出的立法解释不可能对各具体个案“适之皆准”，法官即使适用立法解释，还必须进行解释（即使我们不承认该解释，但其存在确是客观的）因此立
法解释作用有限，必须慎重。

　　加强司法判例对“非确定性”刑法规范适用的指导

　　司法判例不是大陆法系的法律渊源。在我国,司法判例也不具有法律拘束力。我国的司法传统观念是,任何法院都不受其他法院判决的约束,至少从理论上讲是如此要求的。但在实践中,司法人员总是受到司法判例,特别是最高人民法院和上级法院的司法判例的影响。在某些情况下,司法判例甚至代替了构成要件的诠释过程,而直接作为案件事实的结果予以不加考虑的接受。司法人员不愿独立、深入地思考问题,更不愿承担自己所作出裁判的案件被撤销或否决的责任等。但客观地说, 司法判例较之法律规定而言,更直观,更明晰,因而更具有可操作性，司法判例对于刑法解释的影响有利于维护司法裁判的一致性及持续性,也有利于刑法的安定性。因此,在进行刑法解释时从内心排斥司法判例的实质影响既没有意义,也没有必要。所以,承认司法判例的积极指导作用，并将司法判例作为对刑法“非确定性”规范适用的参照和依据。当然，应当明确司法判例对于刑法解释的影响并不在于其结论,也不在于判例本身的情节,而是在其中被正确理解或具体化了的刑法规范。司法人员在对照司法判例解释刑法时,应该在刑法意义的语境下展开对话，司法判例对刑法解释的影响不能脱离刑法的具体条文而单独发挥作用。

　　作者单位：铜山县检察院


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