内容摘要：计算机技术的应用导致了电子证据的出现，电子证据有着不同于传统证据形式的特征和属性，如何对其合理定位以及在法律实务中怎样运用，是理论界和实务届不得不面对的问题。实务永远走在理论的前面，目前诉讼实践中对电子证据的定位已不存异议，但理论层面尚无定论。
关键词：电子证据 视听资料 证据
随着计算机技术的发展和普及，以及在其基础上形成的计算机网络的飞速发展，“电子化生存”的风暴席卷了社会生活的各个领域，它使人们充分利用了电子技术进步带来的好处，如方便人们进行各种信息检索和交流，提高生活和工作效率，但同时它也冲击和颠覆着传统的法律观念，给法学领域带来新的难题——电子证据。
一、电子证据的概念和法律地位
电子证据,是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息,包括计算机程序及程序所处理的信息,如各种系统软件、应用软件、文本、图形等①。对于电子证据的概念，目前并无定论，以上定义只是帮助我们初步了解其性质和特征。对电子证据概念的定义目前主要有以下几种：
电子材料说。电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据②。
电子物品说。电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录③。
网上证据说。网上证据即电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
独立证据说。电子证据是以通过计算机储存的材料和证据来证明案件事实的一种手段，它最大的功能是储存数据，能综合、连续地反应与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。
诉讼证据说。电子证据是储存于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据④。
以上几种学说，有其合理性，也部分地概括出了电子证据的内涵，指出了与其他证据种类的区别，但也都存在一定缺陷：电子材料说的外延较为宽泛，不利于我们对电子证据本质的把握；电子物品说没有反映出法律含义上电子证据的本质特征，即以0和1两个二进制数字构成的电文；网上证据说则将电子证据仅仅局限于计算机个体和计算机系统之中，范围过窄；诉讼证据说是以诉讼法的角度给出的定义，是法律上的定义，仅反映电子证据的法律特征，不利于学理上和技术上的研究；独立证据说虽逐渐为学者推崇，被认为是奠定电子证据独立证据低位的理论基础，但也有范围过窄之嫌，比如手机短信，依照此说就不属于电子证据。
从世界范围看,随着科学技术的发展和计算机犯罪问题的普遍化,世界各国越来越重视电子证据这一新兴的证据种类。各国普遍制定了关于电子证据的法律或者规则,如英国《电子通信法案》、美国《统一电子交易法》、德国《多媒体法》、加拿大《统一电子证据法》、新加坡《1998电子交易法》、菲律宾《电子证据规则》、澳大利亚《计算机和证据法》等。联合国也通过了一系列文件来规范电子证据问题,如联合国《电子商务示范法》。
英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第4款规定:警察可以把存贮在计算机中的信息作为证据。英国《1968年民事证据法》第32.3条规定,证人可以通过音像媒体或者其他形式向法院提供证据。
美国《联邦证据规则》第1001条规定,“文字”和“录音”包括文字、字母、单词、数字或其他替代物,通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来。“照相”包括普通摄影、X射线胶片、录像带和电子胶卷。
日本《刑法》新增第7条规定:本法所称电磁记录者,是指以电子方式、磁气方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录,而供电子计算机处理资料之用者。日本新《民事诉讼法(1996年)》第231条规定,本节的规定(即关于书证的规定),准用于有关视图、照片、录音带、录像带等其他记载信息的非文书物件。
联合国《电子商务示范法》第2条规定,数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存和传递的信息。第5条也规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。可以看出,通过立法规范电子证据这一通过新的技术手段所产生的证据,赋予其证据资格,已经成为国际社会的共识。我国《刑事诉讼法》第42条规定证据有下列7种:物证、书证,证人证言,被害人陈述犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听资料。可见,我国《刑事诉讼法》中没有将电子证据作为一种独立的证据种类,最为近似的是关于视听资料的规定。
二、电子证据的分类和特征
从电子证据的存在状态来看,可以分为静态电子证据和动态电子证据。静态电子证据是指计算机处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据,例如计算机信息系统中存储的计算机文档、计算机音频、视频文件等。动态电子证据是指计算机网络中传输的电子证据,例如网络中的电子邮件、网络视频、音频文件、正在浏览的网页、正在下载的文件等。
从电子证据的内容看,可以分为内容信息电子证据和附属信息电子证据。内容信息电子证据是记载一定社会活动内容的电子证据,例如电子邮件的正文、网上聊天记录等。附属信息电子证据是指记录内容信息电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容信息电子证据相关的环境和适用条件等附属信息的证据,例如Word文档的文件大小、文件位置、修改时间,电子邮件的发送、传输路径、邮件的ID号、电子邮件的发送者、日期等电子邮件的信息等⑤。
从证据来源看，可以分为存储介质中的电子证据、电磁辐射中的电子证据和线路传输中的电子证据；从证据逻辑层次看，可分为物理层中的电子证据、链路层中的电子证据、网络层中的电子证据、传输层中的电子证据和应用层中的电子证据；从技术角度看，又可分为四种：
（1）现代通信技术应用中出现的电子证据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料等；
（2）电子计算机技术应用中出现的电子证据，如单独计算机文件、数据库、日志文件等；
（3）网络技术应用中出现的电子证据，有电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡等；
（4）电视电影技术等应用而产生的电子证据，如影视胶片、光盘资料等。
由此可见，电子证据具有非常广泛的含义，那些将其简单地等同于计算机证据、数字化证据或者音像证据的观点是片面的。与传统证据种类相比，电子证据又体现出以下特殊性：
（1）在存在方式上，电子证据是通过信息中的某些特征值来记载电子信息内容的。数字化电子证据表现为0和1两个二进制数字，展现给我们看到的其他形式的“数据”，是因为计算机语言、编辑手段及编程方式等演绎的结果。
（2）保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，与传统证据有很大不同。例如，传统书证的主要载体是纸张、布帛及其他可写物质，传统证人证言主要借助于记忆等等。
（3）感知方式上，电子证据必须借助电子设备，否则其内容就无法展示。
（4）传播方式上，电子证据可以快速广泛地传播。这个特点在艳照门事件中已经得到体现，不雅照片在几小时之内传遍中国，冲出亚洲，走向世界，若用原始纸张载体，绝对不可能如此迅速、广泛。
（5）安全性上，电子证据容易被篡改、破坏，并且不易被发现，除非借助于计算机专家，才能找到破坏留下的线索。另外一点，原始书证被销毁后，可能就永远消失，而电子证据被删除、破坏后，却能依据一定的技术手段予以恢复。
三、电子证据与视听资料的关系
我国立法机关与司法机关一致认为电子证据属于视听资料，目前我国三大诉讼法均肯定了视听资料为一个独立的证据种类，而电子证据则没有独立的地位，归属于视听资料一类。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”；《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条规定：“根据行政诉讼法第31条第一款第3项的规定，当事人向人们法院提供计算机数据、录音、录像等视听资料的，应当符合以下要求。。。。。”。北京市高级人民法院2001年10月1日起试行《关于办理各类案件有关证据问题的规定》第3条规定：“证据的种类有。。。。。(7)视听资料（包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料）。”此外，《关于检察机关侦查工作贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》、《关于广播电影电视行政复议若干规定》也有此类规定。将电子证据归入视听资料，理由有以下几方面：
1、从视听资料的名称和立法演变上看，计算机证据已经被“先验”地归入了视听资料这一证据形式⑥。我国1982年民诉法（试行）中首次以法律的形式肯定了视听资料的名称和地位，在这一过程中，学者们围绕3个问题展开了长时间的争论，即应否确认视听资料以独立的证据地位、应当如何命名以及这一证据应包括哪些证据形式。从讨论的结果看，肯定“视听资料享有独立证据地位”的观点占了上风；名称上，学界曾提出过视听资料、音像证据和计算机证据至少三种名称，最后选择了视听资料，由此可见，其一定包含了计算机证据这部分内容。
2、从计算机证据的运用特点来看，电子证据的内容必须在计算机终端上以图形、数字、符号等形式显示，电子证据使用的存储介质、再现载体以及表现形式与视听资料的运用特点最为接近。
3、将电子证据归入书证或其他证据形式，将面临比把其归入视听资料更多的法律问题。尤其是很难协调其与书证运用规则之间的关系。
四、我国应对电子证据问题的现实路径
根据中国互联网络信息中心2007年1月发布的第19次中国互联网发展状况统计调查报告,截止到2006年12月31日,中国的网民总人数为13700万人,与去年同期相比,中国网民总人数一年增加了2600万人,增长率为23.4%⑦。可以预见,随着互联网在中国的普及,与计算机和互联网有关的犯罪将日益增多,而相应的电子证据问题也将日益成为公安司法机关面临的一个非常困难但又必须解决的问题。电子证据问题在我国的解决,应当是一个社会系统工程,需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上,我们应当确立电子证据的运用规则,如电子证据原件的认定规则,电子证据复制件的复制程序和认定程序,电子证据的删除、保管、销毁,电子证据的审查判断等。与此同时,我国应当从我国的实际国情出发,研究解决我国电子证据相关问题的现实路径。
1、我国应当改变目前电子证据的研究现状,摆脱目前法律与技术的“两张皮”现象,加强法律专家与电子专家的合作,共同研究解决电子证据相关问题的对策。我国法学界已经有相当数量的法学家认识到电子证据问题对中国法制建设发展的迫切性,也有不少专家撰写学术论文、出版专著呼吁中国重视电子证据立法问题,关于电子证据的研讨会也时有召开。但是,目前困扰我国的一个困境是法律界的人士对于专门的电子技术知识不太了解,而那些精通电子技术的人又很少从法律的角度思考问题。因此,我们进一步研究电子证据问题,尤其是比较细微的电子证据运用问题,应当吸收具有技术背景的专业人士参加,组成一些能够良好运行的课题组或工作组,做到法律与技术两个领域的充分交流和合作。
2、加强对公安司法机关相关人员计算机和互联网基础知识的培训,消除对电子证据的恐惧感和神秘感。我国目前公安司法机关的办案人员所承办的案件多以传统案件为主,与计算机或网络犯罪关系不大。但是,随着网络的普及,越来越多的犯罪,甚至是普通犯罪,也与电子证据有着或多或少的联系。因此,公安司法人员了解计算机和互联网的相关基础知识,是他们在未来执法过程中必须具有的知识储备。我们可以通过一定的培训课程,培训一些计算机和网络的基本知识,例如中央处理器、操作系统、计算机病毒、网络与Internet、IP地址、数字签名等术语,了解计算机运行和网络传输的基本原理,消除对电子证据的恐惧感,并且能够具有一定的分析、判断电子证据的能力。只有我国的公安司法人员对电子证据及其相关知识具有一定程度的了解,才能在工作中积极收集和运用电子证据,才能真正做到电子证据在司法实践中的普及。
3、鼓励电子证据领域专业公司的介入,参与电子证据的搜集和鉴定工作。电子证据的搜集,很多都涉及到非常专业、非常尖端的专业知识。我国的公安司法机关可能并不具备特别强大的研发能力,可能对于某些涉及尖端科技的电子证据力不从心。因此,应当在我国扶持和发展一些信用良好的相关公司,协助公安司法机关解决电子证据技术方面的难题,参与电子证据的搜集和鉴定工作。
4、参照国际公约的相关内容,加强电子证据方面的国际合作,做到技术与信息共享。目前在电子证据和计算机网络犯罪方面还没有具有约束性的国际公约。但我国可以与其他电子证据制度走在前列的国家加强联系，学习其先进之处并建立一种互助的机制。欧洲理事会于2001年发布了《关于网络犯罪的公约》,很多非欧洲国家都参加了进去，如美国、日本等，说明在电子取证方面加强国际间的合作已成为大的趋势。
参考文献：
1、李哲 电子证据若干问题探讨 载西南政法大学学报 2007年12月第9卷第6期
2、何家弘 电子证据法研究 法律出版社，2002.5
3、See Michael Chissick, Electronic Commerce: Law and Practice, Sweet&;Kelman1999,143 ~144.转引自：蒋平、杨莉莉 电子证据 清华大学出版社，2007.1
4、董杜骄。论电子证据法律地位。中国当代思想宝库。
5、皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究
6、张斌 视听资料研究 中国人民公安大学出版社 2005.11
7、转引自李哲 电子证据若干问题探讨 载西南政法大学学报 2007年12月第9卷第6期
商丘市睢阳区法院
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