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    试论开设当场罪
    【 作者·郭永园 】

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      为了适应新形势下对赌博犯罪的打击预防,2006年6月29《中华人民共和国刑法修正案(六)》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于日通过,并自公布之日起施行。在这其中,第18条为: 

      将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。 

      “开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”   

      将开设赌场罪从刑法第303条中剥离出来独立形成一个罪名。 从2007年11月6日起,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》开始施行。根据这一司法解释,司法实践中新增了“开设赌场罪”、“强令违章冒险作业罪”等罪名。 

      1997年《刑法》303条规定:以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三处以下有期徒刑,拘役或者管制,并处罚金。从该条规定的赌博罪,表示为三种客观方面:一是聚众赌博,二是开设赌场,三是以赌博为业的,每次赌博行为本身不构成独立的赌博罪,刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成。即赌博罪指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。 本罪为行为犯,采用的是单一罪名。不同与大陆法系国家如日本,韩国采用的是类罪名或系列罪名。我国把三种行为统一于赌博罪中。但是近年来赌博犯罪活动日益猖獗,涉案金额越来越大,危害日见严重,尤其是开设赌场的犯罪分子,往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益,有的从形式上已转化为巨大的合法财产,甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累。原有的刑罚设置和执法司法的乏力,使得刑法的修订成为必然。综合各种因素,结合我国的刑事立法传统和立法法的规定,采用修正案的方式对赌博罪予以修改,将其单独成罪。 

      根据2006年6月29日公布的《刑法修正案(六)》, 开设赌场罪,指为赌博提供场所设定赌博方式,提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪具有组织犯罪的特征。鉴于此,对开设赌场罪的处罚应高于赌博罪。最高刑期从3年提高到10年。 

      一. 开设赌场行为的鉴定 

      开设赌场罪的犯罪客观方面是开设赌场行为,但是对这一行为迄今为止还没有个明确定义。 

      日本刑法学家大塚仁于开设赌场的理解 “开设人亲自成为主宰者,在其支配下进行赌博活动的场所。” 

      国内主要有这几种观点,第一种是完全引用上述解释。其次为:开设赌场是指行为人自己成为主宰,提供赌博的场所及赌具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。还有观点认为:开设赌场是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场,包括主观上主动提供、招引和被动地自愿提供。认为开设赌场必须提供赌博场所,方式、方法上第一种观点用的是“使自己成为主宰”,抽象难以操作实施。第二种观点认为除提供场所外还要提供赌具,并且强调赌场是供他人进行赌博的场所,但有的有的赌博形式根本就不需要赌具,同时忽略了开设赌场者一般就是参赌者。而第三种观点的前段用赌场解释赌场,犯了形式逻辑循环定义的错误,此外 “被动地自愿提供”从逻辑上是说不通的。 

      国内还有许多学者提出观点,但仍然难以明确。如何正确把握这一行为极为重要! 

      生活中开设赌场的形式纷繁复杂,结合司法实践,可以依据开设赌尝行为人是否为参赌者简单地划分为两种情况去把握。一,目前多数开设赌场行为人自己

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