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(二)公、私法关系理论背景与民法基本原则的调整对象
作为私法核心的民法,对其研究必然笼罩于公、私法关系理论之宏观背景之下。尽管世界上没有哪个国家的立法明确规定了公、私法的概念,但毫无疑问,各个国家都接受了公、私法相对独立以及私法优先观念的法秩序原理。那么,作为私法的核心的民法,是如何受制于和体现出公、私法关系理论的呢?
政治国家和市民社会的分化是公、私法划分的前提,而政治国家和市民社会的产生是以社会上产生两种截然不同的利益为前提的,即市民利益和国家利益。其中作为市民私益之基础的个人利益是私法的保护对象,而法律对私法利益予以保护的前提则是私人利益之“正当”与否。至于“正当”与否,则又是以社会利益作为评价尺度的,并以此为媒介与以国家为主体的公法相契同。 〖1〗这样便产生了以维护统治集团利益为目的,以行政处罚、刑事制裁、宏观调控为手段的公法范畴;以及以维护个人正当利益为宗旨,以私人间的意思自治为手段的私法范畴。“私法以私人利益的追求影响公法的内容取舍,公法则以社会整体利益为理由调整个人的行为。” 〖2〗于是,个人便具有了两种身份,即“市民”与“公民”。“市民”身份体现出平等的同质主体之间的“权利与权利”的关系,而“公民”身份则体现出个人与国家之间不同质的“权利与权力”的关系。
如果说纯粹的市民社会法仅调整“权利与权利”的纯私法关系的话,那么作为公、私法划分背景下的现代民法,其民法规范体系就不得不调整个人之间、个人与社会(本质上也是个人与个人之间)之间以及个人与国家之间的关系,也即“权利与权利”、“权利与权力”这两个纬度。徐国栋先生曾给民法调整对象下过定义:“民法是调整民事主体的权利之间以及民事主体的权利与执法者的权力之间的关系的法律部门,旨在实现当事人之间权利的平衡以及当事人权利与执法者权力之间的平衡。” 〖3〗认为“市民社会的原则是权利,而政治国家的原则是权力,因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系……权力的行使有两种样态,不正常行使的国家权力对于市民的权利是一种危险源,必须靠权力的彼此制约和权利对权力的制约加以防范。因此,民法调整对象不仅涉及到市民间权利的关系,而且涉及到市民权利与国家权力的关系”。 〖4〗同时,市民社会中的权利享有和行使若超出自身规制范围而损害到社会整体利益(国家利益),国家也会以公权进行干涉。于是,作为民法规范之根本规则与统帅的民法基本原则就必然也要调整如上三种关系和两个纬度。其中“权利与权利”(个人之间、个人与社会之间)关系是市民社会真相的本质要求和根本体现,体现为民法基本原则即是公理性的主体平等、私权神圣、私法自治、诚实信用、权利滥用之禁止等原则。它们是和民法精神融为一体的东西,民法缺此便不再存在。可以说,正是为了使民事主体自由、充分而又不失善意、妥当地行使其权利,这些民法基本原则才得以确立。而作为“权利与权力”(个人与国家)关系,也是民法基本原则的调整纬度。此纬度以某些国家强行性规范、禁止性规范为其规范形式,以公序良俗原则为其纲领形式。
(三)民事法律关系理论与民法基本原则在社会关系中的适用
“法书万卷,法典千条,其所研究或所规定者,不外法律关系而已。” 〖5〗民事法律关系理论是整个民法学的总纲,它包括民事法律关系本身(主体、客体、内容)和其产生、变更、消灭的民事法律事实两部分。其中法律事实以民事主体的法律行为最为重要。民法之本质特点就是由民事法律关系本身和行为来体现出来的。从民事法律关系理论看,民法中民事主体的人格、身份是平等的,主体意志是自由的,权利行使是有限度的。于是,主体平等原则(主体角度)、私权神圣原则(客体、内容角度)私法自治原则(行为角度)和权利归属及其行使进行限制的各项原则就分别被确立为民法的基本原则。
导致民事法律关系产生、变更、消灭的法律行为永远存在于一定的社会关系之中。“人非孤立,而是具有社会性,共营社会及经济生活。” 〖6〗“私法是整个法律制度中的一个组成部分,它以个人与个人之间的平等和自决(私法自治)为基础,规定个人与个人之间的关系。” 〖7〗本文认为,在民事法律关系中,个人之间的关系和行为无不处于如下关系模式之中:即特定主体与不特定的他人之间的关系以及同质的特定主体之间的关系。除此之外,别无其他关系。其中,前一种法律关系主要表现为支配权、部分形成权的实现及权利的归属关系(如人格权、所有权、知识产权等);后一种关系一般体现为相对权、请求权的行使(如债权等)及权利的流转关系。在上述两种关系中,权利实现的方式是不同的。前一种关系以私权神圣原则以体现,后一种关系则以私法自治原则以涵盖。相应的,对私权神圣原则的限制原则必然也在第一种关系纬度上实现,对私法自治的补正原则也必然体现为第二种关系纬度上的限制。本文认为,在特定主体与不特定的他人之间的关系中,以权利滥用之禁止原则进行限制最为适合;而在同质的特定主体之间的关系中,以诚实信用原则进行补正最为合宜。因为,“法律关系虽然在许多情况下要与物发生联系,但它并不是人与物、人与自然界的关系,而是通过物发生的人与人之间的关系” 〖8〗如人格权、物权等都是人与人之间的关系非是人对自身或者物的关系。李宜琛先生提出了“权利行使之方法”说,认为“权利行使方法因权利之内容而有异,支配权之行使系于事实上直接就其客体为支配行为且排除他人之干涉;请求权之行使在对特定人要求为一定行为(给付)且受领他人之行为;形成权之行使则以一方的行为使法律关系发生变动。” 〖9〗从中,我们当可以区分出权利行使之不同纬度并继而为民法基本的原则体系的确立找到方法依据。
(四)私权理论与民法基本原则的动态区分
近代以来的民法,无论其是以权利为本位抑或是所谓以社会为本位,均强调对私权的保护。“近代社会的民法都坚持了一个最基本的共性,即民法以权利为核心,换言之,民法就是一部权利法。” 〖10〗因此,私权理论可称得上民法理论之核心,它主要包括私权确认理论、私权行使理论及私权保护理论三部分。
私权确认理论强调,从应有法权向现有法律规范转化的动态过程来考虑问题,通过考察此过程中政治国家在立法时遵循的权利确认规则和衡平逻辑来探求民事立法、司法和守法的一些指导思想和根本规则,从而揭示出民法基本原则的内涵,尤其是可以明晰私权神圣原则和公序良俗原则的适用度向。关于权利神圣原则,随着自由资本主义的兴起、身份平等观念的确立以及商品生产交换的需要,私人逐渐享有越来越多的绝对排他性的支配权(主要是土地所有权和人格权),由此,权利绝对(私权神圣)观念也随之形成。“到了16、17世纪以后,欧洲国家为适应新生的资产阶级的利益需要,纷纷制定颁布贯彻和维护私权神圣的法律。确认和维护私权利益,成为从16世纪开始贯穿于整个西方社会的现代主义精神的主线……近代欧洲民法均以权利这一绝对权为中心构建起民事法律制度,使私有财产、私权交往受到法律的系统确认和保护。” 〖11〗私权神圣观念和原则到了现代依然适用,仍是民法的基本原则,这是因为私权确认是一切现有权利乃至一切民事活动的前提,只是现代以来,基于衡平私益与公益之间的
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樊雅强, 南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
龙骏, 江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
李小玉, 江西省社会科学院《企业经济》副主编、研究员,研究方向为区域经济、收入分配.
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