关联企业制度在各国企业法中均占据重要地位,并且其主要组成部分往往体现在公司法中。但我国《公司法》对该制度只是于近阶段在相关法规中做了零星规定。笔者认为关联企业制度急需写入公司法。
首先,应尽早明确、统一关联企业的定义。
《企业会计准则——关联方交易的披露》是以“关联方”定义的:即在企业财务或经营决策中,有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响的一方;或受同一方控制的两方或多方之间为关联方。第6条规定:仅仅由于与企业法大量交易而存在经济依存型的单个购买者、供应商或代理商不视为关联方。该准则也具体罗列了关联情形, 这与《国际会计准则第24号——对关联者的揭示》的规定大致相同。
《国家税务总局关于关联企业间业务往来税务管理实施办法》、《关联企业间业务往来税务管理规程》中规定,关联企业是指在资金、经营、购销等方面,存在直接或间接的拥有或控制关系,直接或间接地同为第三者所拥有或控制,以及在其他利益上具有相关联关系等特征的企业。并以列举的方式划定了关联企业的范围: (1)相互间持有或间接持有的股份总和达到25%或以上的; (2)直接或间接同为第三者拥有或控制股份达到25%或以上的; (3)企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上,或企业借贷资金总额的100%是由另一企业担保的; (4)企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或一名常务董事是由另一企业所委派的; (5)企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利(包括工业产权、专有技术等)才能正常进行的; (6)企业生产经营购进的原材料、零配件等(包括价格及交易条件等)是由另一企业所控制或供应的; (7)企业生产经营的产品或商品的销售(包括价格及交易条件)是由另一企业所控制的; (8)对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系,包括家属、亲属关系等。
《上市公司治理准则》(证监发 1 号)第三节(关联交易)中直接以“关联人”出现:“上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议。”但何谓“关联人”,是否等同于“关联方”并不清楚。
《关于上市公司为他人提供担保问题的通知》(证监会2000年6月6日)第二条规定:上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。但“附属企业”与“控股子公司”有何区别,能否构成关联方亦未交代。
综上所述,在会计法、税法、证券法上的“关联方”、“关联企业”、“关联人”、“控股子公司”、“附属企业”之间无论在表述上还是在具体标准上也不尽一致。与公司法意义上的“关联企业”界定范围也不同。“关联方”的外延要大于“关联企业”。笔者认为,会计法、税法抑或证券法用“关联方”来统一比较妥当。而“关联企业”理应由公司法来界定。修改公司法时,应对关联企业从其本质属性(控制关系)上来定义。
其次,建立、健全公司人格否认制度。突破股东有限责任原则的绝对性,承认特定情形下的股东无限责任来防范公司人格的滥用,该制度作为规制关联企业的基础制度,已为我国理论界所确认,这里不再赘述。
第三,确立控制股东诚信义务的制度。《上市公司治理准则》曾率先对此问题加以明确。其第19条规定:“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格行使出资人的权利,控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益,不得利用其特殊地位谋取额外的利益。”其第21条规定:“上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法做出,控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动,损害公司及其他股东的权益。”该《治理准则》以一章(共计13条)的篇幅对控股股东与上市公司的关系进行了规范。但限于一个“规则”的容量及其制定者的视点,仍显缺乏系统性及操作性。笔者认为在公司法确立这一原则的同时,亦应彰显与此相匹配的各项救济制度,才能避免该原则无法落实的情况出现。股东派生诉讼制度、股东表决权排除制度是两种行之有效的救济手段。
第四,健全关联企业中对关联关系的公司内部监督制度。我国现已实行的独立董事制度,对维护公司整体利益、中小股东合法权益起到了积极的作用。证监会发布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求独立董事:身份关系独立、财产关系独立、业务关系独立。赋予独立董事重大关联交易认可权、聘用解聘会计师事务所的提议权、召开临时股东会的提议权、外部审计机构和咨询机构独立聘请权等特殊职权。相较而言,我国对监事在这一领域的作用规定的较为空泛,如《上市公司治理准则》第63条规定“监事会发现董事、经理和其他高级管理人员存在违反法律、法规或法律章程的行为,可以向董事会、股东大会反应,也可以直接向证券监管部门及其他有关部门报告。”监事只能“反应”和“报告”,并无其他作为。针对监事监督手段较弱的问题,我国可以借鉴台湾的做法,赋予监事(会)代行诉权的权利。当要求董事及经理停止违法、违反章程行为而遭到拒绝时,监事会有权提起诉讼,从而借助公权利实现监督权。由于独立董事、监事会行使监督权的程式、方法有异,因此我国公司法可以赋予公司(在章程中的)选择权,以免出现相互冲突、降低效率的情形。这实际上也是股东本位主义的体现。
第五,建立关联企业登记制度。可以借鉴德国法契约关联企业登记制度,建立我国关联企业登记制度。从属企业股东大会绝对多数通过控制契约后,控制企业就从属企业股东及债权人的保护问题按法律规定制定具体方案,连同决议报登记机关备案,控制企业即可控制从属企业。但要对从属企业自登记之日起的企业年度亏损承担弥补责任,未按时弥补的,股东、债权人可提起诉讼。从属企业也要按法律规定的限度自登记之日起提高法定盈余公积金数额。对未经登记的关联企业,要规定控制企业无权对从属企业做出不利的决策和影响,否则从属企业、从属企业股东及债权人可要求控制企业及其负责人对造成的损害负赔偿责任,而且由控制企业及其负责人负举证责任。
第六,规定相互持股制度。对二公司之间互持股份问题,多数国家都有规定。转投资制度规范一公司对外投资的情形,相互持股制度规范二公司互为“投资者”(同一笔资本在二公司间游荡)的情形。两种规定相辅相成。对相互持股份额法律必须加以规制,否则势必引起资本虚增、经营者永久统治的情况发生(二公司互按对方意志行事,双方股东权架空) 。与我国公司法重大决议(特别事项) 2 /3股权绝对多数通过的规定相适应,可以规定相互持股的二公司各持有对方1 /3以上有表决权股份或出资额的1 /3以上时即可视为相互持股公司(亦即已形成互为控制的关联企业) ,当持股达1 /3或以上时需通知对方并公告。其表决权也应限定为已发行表决权股份总数的1 /3(但盈余公积金增资配股所得仍得行使表决权) 。此外,还需规定被他企业持股1 /2以上者,不得再持有该他企业的股份(否则与公司不得取得自己股份制度相悖) 。
关联企业是市场经济中的高级组织形式,因其具有多角化经营的优势,在国际经济中发挥着举足轻重的作用。现在许多国家是不限制关联企业发展的,因此,我国应改革相关制度以促进关联企业发展壮大。
注释:
李凤颖，长春税务学院法学系；郑蕾芸，东北师范大学经济学院
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