日 期：
2008-6-7 0:26:50
作 者： 张劲松
来 源： 检察日报
内 容：
在最近召开的高检院与国家１６家部署局反渎工作联席会议上，不少代表建议尽快修改法律或出台相关司法解释，以将“土地爷”没有捞好处的乱批地行为纳入刑法惩治范围（５月１０日《检察日报》）。
涉及土地管理部门国家机关工作人员的渎职犯罪主要是非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪这两项罪名，由于这两项罪名需以“徇私舞弊”为犯罪构成要件，所以一些业内人士认为，虽然国家工作人员违法违规批地，但如果没有徇私舞弊情节，就无法追究刑事责任。
笔者认为，这一认识明显违背我国现有渎职犯罪的法律规定。我国刑法第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”这一条的第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
按照刑法的这一规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪或玩忽职守罪。这两大基本渎职罪名，已对国家工作人员渎职行为的刑法适用作出了基本原则规定。至于刑法第九章中规定的其他单一行为的渎职罪名（如非法批准征用、占用土地罪等特殊行政渎职行为），则属于国家为重点强调对某类渎职行为的打击而作出的特殊刑法规定。
当行为人实施的某一渎职行为同时触犯刑法第三百九十七条规定的基本渎职罪名和第九章规定的其他特殊渎职罪名时，本着法条竞合情况下特殊法条优先适用的原则，应以特殊渎职罪名追究行为人的刑事责任。而当行为人实施的渎职行为不符合某一类特殊渎职罪名的罪状时，则应直接适用刑法第三百九十七条规定的基本渎职罪名。因此，渎职罪法律不完善、法网不严密之说事实上并不成立。
当某一类违法行为不完全吻合现有刑法规定时，立即着手出台新的司法解释或修改现行法律规定，这并不是解决问题的合理方式。由于立法受固有法律程序及人们现有认识的限制，与不断变化发展的司法实践相比，法律始终无法摆脱其特有的滞后性。但法律的稳定性又要求我们不能随意对一部法律进行修改，只有当其基本原则或理念已经完全无法适应现实社会的需求时，才能依法启动修改程序，否则频繁的修改只能造成人们在行为价值判断上的混乱和社会秩序的不稳定。从这一点上说，弥补法律缺陷基本的方法应当是从现有的法律价值和总则性规定中去发掘积极因素，而不应当稍有问题就采取“头痛医头，脚痛医脚”的方法去修改法律。动不动就修改法律的做法，只能助长浮躁心理，对问题的解决和法治的完善并无太大意义，甚至会起反作用。
解决类似的刑法适用问题，人们早已摆脱了类推制度的消极影响，但片面、机械的罪刑法定有时也会导致人们的思维走入另一个误区。从这一点上来说，即便是简单的刑法法条适用问题，也同样呼唤新的解放思想！
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