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一、国家作为国际犯罪的主体
传统的国际法上，国家是国际法的主要主体。随着国际法的发展，个人在国际法上的地位不断变化。近代国际法以协调国家之间对等关系为内容，主要是为了各自能够独立且和平地行使自己的主权而达成的妥协性内容，现代国际法则在原来的基础上加入了维护人类共同利益或国际社会整体利益的目标，国际公益的发展使国际法渗透进了更多似乎更高尚的内容，由于“共存国际法”向“协作国际法”的转变，国家主权的地位相对下降，国际法律责任中的“硬”性因素不断加强。这在二战后的《联合国宪章》体系下的国际法里有了明显的体现。
康德在论述战争重建世界秩序时说，“双方之中的任何一方就都不能被宣布为不义的敌人（因为这就得预见假定有一种法庭的判决），而是战争的结局（就好像是面临一场所谓上帝的审判那样）决定了正义是在哪一方的。……由此可见，只会造成双方以及一切权利随之同时一起毁灭的一场绝灭性的战争，就只是在整个人类物种的巨大的坟场上才能发见永久和平”，〖①〗二战的血腥程度非以前任何一次战争所能比拟，这是一种恶魔般的艺术，它是人类有识之士特别是经历那场人类互相屠杀的人的终生梦魇。对于二战给人类带来的损失的责任承担问题，Pierre-Marie Dupuy谈到，尽管德意志第三帝国（the Third Reich）在战败后灭亡了，但是德国本身必须要对战争损失负责任；日本在战后没有从法律上消失，但也应当如此在国际法上负责任。〖②〗由于对二战的教训的深刻体验，在人类和平理想主义空前膨胀的1945年《联合国宪章》中达到极致，它是世界人民渴望永久和平和普遍安全的结果。
随着近代科技发展，由于武器的巨大杀伤力和在国际冲突中的作用越来越大，国际法在1864年日内瓦会议和1899年海牙《和平解决国际争端公约》中开始了武器控制的实践，这是发展战争规则的早期努力的一部分，这是在习惯国际法有所发展的某些领域通过多边条约来起草制定战争约束性规则的体现。〖③〗1899年和1907年两个海牙《和平解决国际争端公约》都规定，各缔约国应尽量用和平方法解决争端，遇严重争议或争端时，在诉诸武力之前，应酌情请一个或数个友好国家出面斡旋或调停。1907年海牙《限制用兵索取契约债务公约》更明确规定：凡一个国家的征服因别国政府欠其人民订有契约的债务，不得以兵力向其索偿。但欠债的国家不得拒绝公断的请求或置之不答，或准许后仍不能使公断书订立，或公断后不遵照判决办理。“尽量用和平方式解决争端”、“诉诸武力之前”、“不得以兵力”等规定虽未提及“战争”，但显然是对所谓“诉诸战争权”的限制。1913年以及后来的一段时期内美国与许多国家签订的一系列双边条约中都规定用和解的方法解决国际争端。这些条约统称为“布赖恩条约”，其禁止缔约国在一年内从事战争，从而让争端双方冷静地考虑用和平方法解决争端，因此又称为“冷却条约”。这显然是受到了一战的影响，国际法学家Brownlie教授说，“在一战以及1919—1920的和会期间，有若干显著趋势表明国家对使用武力更加敏感了，系统联防以达和平的失败所带来的后果、战争的地理范围、巨大的生命损失以及其带来的一系列混乱，所有这些都要求世间重建，在战争漩涡中，许多和平计划包括构建国际联盟（The League of Nations）的方案都涌现出来了。”〖④〗《国际联盟盟约》（1919年）进一步限制“战争权”，其在序言中声称：“为增进国际间合作，并保持其和平与安全起见，特允承受不从事战争之义务”。第12条规定，非俟仲裁员裁决或法庭判决或行政院报告后三个月届满以前，不得从事战争。根据第16条，国联会员国如果违反规定而从事战争，则应即视为对于所有国联其他会员国有战争行为，其他所有会员国还应立即与之断绝各种商业上或财政上之关系，禁止其人民与破坏《盟约》国人民的各种往来，并阻止其他任何一个国家（不论为国联会员国或非会员国）的人民与该国人民在财政上、商业上或人员上的往来。另外，“遇此情形，行政院应负向关系各政府建议之责，俾联盟各会员国各在陆、海、空之实力组成军队，以维护联盟盟约之实行”。在战争性质上，1923年国际联盟曾起草《互助公约》，指出侵略战争是一种国际犯罪；1924年的日内瓦《和平解决国际争端议定书》在序言中称侵略战争是“国际性犯罪”。1927年国际联盟第八届大会通过了一项决议，说明侵略战争是国际犯罪行为，第六次泛美会议的一项决议宣布侵略战争是“违反人类的罪行”。纵然有如此之限制，战争权（jus ad bellum）在1928年《巴黎非战公约》（The General Treaty for the Renunciation of War, The Kellogg-Briand Pact）之前还一直作为国家的基本权利而存在，只是其合法性不断削弱，但这一公约将战争权从国际法上彻底非法化，其守约国的实践则成为战争非法化之习惯国际法的最初国家实践，由于当时世界上几乎所有国家都是该公约的缔约国，但该公约是否标志着对于《联合国宪章》第2条第4款（各会员在其国际关系上不得使用威胁或无力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立）的绝对意义上的普遍接受，则存有一定争议。〖⑤〗故而，该公约成为战争非法化的习惯国际法的重要象征和基本形成，但是并不代表该习惯国际法已经完全形成。由于战争的国际法非法化的影响，在1928以后，战争多为不宣而战，一旦武装冲突的规模、范围和持续期间构成战争，且交战双方有此意图以及第三国有明确态度，就交战国之间的关系而言，它们之间的和平关系就此转入战争关系并从和平状态进入战争状态，〖⑥〗比如1939年德国突袭波兰。当1945年《联合国宪章》通过时，战争被普遍性地非法化了（仅在自卫和安理会授权执行任务两种情况下使用武力才是合法的）。这被视为《联合国宪章》的核心和当代国际法之最重要原则，它们以后联合国无数的宣言、条约、政治领导人的讲话所一致地反复重申。〖⑦〗战争非法化在当时国际社会的巨大成就在于它并没有引发广泛的争议，二战后的大小国家都没有试图推翻这个规则，虽然它们有时也违反这个规则，但他们更在这个规则的掩罩下从事行为，比如美国一直认为它是遵守这个规则的，即便是在朝鲜战争和越南战争期间也是按照该规则行事的，即进行所谓的“集体自卫”，苏联也未主张对他国动武的正当性，即便是在武力捍卫共产主义的时候。〖⑧〗且1967年以色列阿拉伯战争、1982年英国和阿根廷的马岛之战。不经宣战的战争涵盖在武装冲突法里面，这避免了使用“战争”（一般是经过宣战的）一词或者被视为“战争”，因此，战争行为被视为至少是严重的国际不法行为。ICJ在尼加拉瓜诉美国一案判决书中写到：“如果一个国家的行为和已被认可的法则不吻合，但是又通过诉诸于原有法则的例外或正当化事由来为自己辩护，那么不管这个国家的行为是否正当，这种对行为认识的态度都是确认而不是削弱了既有规则”。〖⑨〗
关于战争行为的定性，1945年《欧洲国际军事法庭宪章》（Charter of the International Military Tribunal，IMT，Nuremberg）第6条和《远东国际军事法庭宪章》（Charter
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