根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条与第七条的规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，受益请托人向特定关系人以明显低于市场的价格销售房屋的，以受贿论处。然而，司法实践中对于国家工作人员利用职务上的便利向特定关系人低价销售本单位房产的行为是认定为贪污罪还是为亲友非法牟利罪存在认识分歧，司法机关难以统一国家工作人员向特定关系人低价销售本单位房产的定性规则，导致罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊。故有必要运用刑法解释予以探讨。



　　对国家工作人员向特定关系人低价销售本单位房产的定性争议



　　特定关系人的实质内涵为共同利益关系人，外延包括近亲属、情妇、情夫等，而亲友的内涵与外延相对特定关系人而言更为宽泛。因此，实践中有观点指出，国家工作人员在销售本单位开发的房地产项目过程中，利用职务上的便利压低价格实施有针对性的销售行为，即以明显低于市场的价格向近亲属、情妇(夫)等具有共同利益关系的人销售房产，以国有财产受损为代价使后者从购销关系中牟取非法利益，应以为亲友非法牟利罪论处。但笔者认为，上述定性意见在解释论上存在障碍，应当以贪污罪的构成要件对此类行为进行整体评价。



　　构成为亲友非法牟利罪必须符合行为要件——“明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”。低价销售行为所指向的对象限定在亲友经营管理的单位。而国家工作人员直接向特定关系人低价销售房产，不存在国家工作人员所在的国有单位与特定关系人所管理的单位之间的业务关系，无法以为亲友非法牟利罪论处。当然，也有观点认为，向特定关系人管理的单位与直接向特定关系人低价销售房产在社会危害性上没有任何实质性的区别，在规范评价上均属于为亲友非法牟利。



　　区分为亲友非法牟利罪与贪污罪的罪质差异为定性关键



　　笔者认为，上述刑法解释具有较大缺陷，其症结在于未能明确为亲友非法牟利罪与贪污罪之间因评价对象不同而存在的罪质差异。设置为亲友非法牟利罪的规范目的在于打击国家工作人员利用管理国有单位经营业务的职务便利，使亲友基于商业经营行为牟取因国有单位部分利益损失而“溢出”的非法利润的行为；设置贪污罪的规范目的在于打击国家工作人员利用职务便利直接侵吞国有单位资产的行为。可见，国家工作人员构成为亲友非法牟利罪的前提是亲友所管理的单位与国有单位存在业务关系并实际付出了经营成本，国家工作人员滥用权力导致亲友获取了偏离市场规律的利润。国家工作人员向特定关系人低价销售本单位房产，对于国有单位而言是经营行为，对于特定关系人而言则属于个人投资置业，整个行为过程中不具有对应的经营关系。国家工作人员压低价格向特定关系人销售本单位房产，应当属于直接侵吞国有财产，符合贪污罪的行为要件。



　　国家工作人员只有以明显低于市场的价格向特定关系人销售本单位房产才能构成贪污罪。低价销售行为没有显著背离市场价格的，不能以贪污论处。刑法理论与实务部门业已对低价买方受贿案件中的“明显”认定标准问题进行了深入分析，归纳出了绝对数额、相对比例、数额比例结合、成本价格、加权平均价格等多种认定方法，但对各种标准的合理性争议仍然持续不断。这些观点固然为低卖房产型受贿案件的司法认定提供了广泛的参考标准，但由于各有缺陷，无法作为司法机关认定明显低于市场价格的唯一性依据。



　　笔者认为，“明显低于市场的价格”的尺度确定问题，应当属于司法机关根据案件具体情况合理行使自由裁量权问题与实质违法性解释问题，刑法理论可以设定一个基础性的判断规则，却不宜进行深度限定。国家工作人员向特定关系人低价销售单位房产尚且处于偏离市场价格的不正当优惠的幅度内的，可以通过可撤销合同、背信侵权等民事手段弥补国有财产损失；国家工作人员低于市场价格售房的减价数量，达到社会一般观念或者社会相当性标准无法容忍的程度的，说明其在刑法实质解释的层面表现出利用职务便利非法占有国有财产的严重社会危害性，侧面印证了构成要件形式解释的充足性，应当以贪污罪论处。



　　应当根据国家工作人员的行为情况确定其是否存在非法占有国有资产的行为与故意



　　笔者主张，应当根据国家工作人员的执行情况确定其是否存在非法占有国有资产的行为与故意：



　　(1)特定关系人确实与国有单位存在正常业务往来，国家工作人员向其低价销售房屋没有超越董事会权限，虽然在符合“关系户”条件的主体中进行了有针对性与有倾向性的选择，但不能据此认定其执行授权行为具有非法占有国有财产的故意。



　　(2)国家工作人员故意增设环节，使特定关系人所管理的单位成为国有单位与其他单位经营活动中介，并以此为基础将特定关系人作为“关系户”低价销售房产的，应当认定为贪污行为，既然特定关系人作为国有单位“关系户”的地位是国家工作人员基于犯罪目的而利用职务便利非法增值的，向特定关系人低价售房显然属于腐败行为的延续。



　　(3)国家工作人员赋予根本不具有“关系户”条件的特定关系人优惠额度的，属于超越权限非法占有国有财产，应当以贪污论处。



　　作者单位：上海市静安区检察院


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