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上海市高级人民法院
民事判决书
（2006）沪高民三(知)终字第61号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海麦风微波设备有限公司，住所地上海市国定路335号2106－2室。
法定代表人陈玉麒，该公司总经理。
委托代理人陈玉麟，该公司经理。
委托代理人季永红，上海市锦港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海昊海化工有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区。
法定代表人蒋伟，该公司董事长。
委托代理人王婧婧，该公司职员。
委托代理人黄平，上海市华益律师事务所律师。
上诉人上海麦风微波设备有限公司因技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人上海麦风微波设备有限公司的法定代表人陈玉麒及委托代理人陈玉麟、季永红、被上诉人上海昊海化工有限公司的委托代理人王婧婧、黄平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告通过家用微波炉试制成发泡小样后，于2003年12月10日与被告签订《技术开发协议书》约定，因原告新产品生产工艺的需要，委托被告进行微波发泡设备的技术开发。在被告经过工艺验证以后，同意承担微波发泡设备的技术开发工作。合同对微波发泡设备的主要技术指标、责任义务、工作进度、技术文件及知识产权、费用支付方式及违约责任等项内容均作了约定。具体是：主要技术指标包括炉腔体积、微波发射功率及调节方式、谐振（炉）腔内功率强度（必须保持均匀和稳定）、微波安全指标（优于国标和IEC指标）等，凡上述技术指标中未尽之具体要求，以该设备能够在原告提供的原料和技术工艺条件下生产出所需的产品（包括体积和质量）为准；被告负责微波设备的设计、制作、组装、测试、运输、安装和调试在内的所有工作，确保设备调整、调试至达到原告所需产品的生产工艺要求（以使用原料大于等于九公斤/批作为对设备功能考核的条件，块状泡沫应有大于85%可切片体积、品质与小试样品相近）；原告负责设备安装所需的厂房、场地、用电、起重设备、提供被告在安装调试期间的食宿；自协议签订日起，双方在二个月内分别完成合同约定的各自责任工作；设备生产装置的知识产权、技术秘密应归双方共同所有，未经一方书面许可，任何一方不得向第三人提供包括图纸、工艺参数等技术信息，也不得以文字的方式向外披露；设备和产品工艺技术在调试过程中继续完善和提高，由此申请专利，则由双方共同申请；原告应支付被告包括技术开发及制造在内的费用总计为人民币32万元（订约后十天内支付人民币15万元，设备完成安装调试并经原告认可后，支付人民币15.4万元，质量保证金人民币1.6万元在设备验收并投入使用半年后付清）；若被告未能够按照本协议约定的期限完成开发、安装、调试的，需要向原告说明原因并提出相关的证据，证明自身无过错，否则每延期一天支付违约金300元，协议继续履行；若延期超过二个月的，无论被告是否有过错，原告可以解除本协议，双方相互返还，若被告证明自己无过错，原告自己承担损失，若被告不能证明自己无过错的，则需赔偿原告的损失；原告要求被告继续履行本协议的，继续按前述标准计算违约金。
上述协议签订后，原告于2003年12月10日向被告支付人民币15万元。被告于2004年2月19日向原告交付微波发泡设备，并调试了二次均未获成功，即生产出的块状泡沫未达到合同约定的大于85%可切片体积、品质与小试样品相近之标准。原告之后自行实验百多次均未获成功。
本案一审审理过程中，原告于2005年12月29日提出设备鉴定申请。2006年1月19日，原告又撤回了上述鉴定申请。庭审中，被告明确表示其不申请对系争设备进行鉴定。
原审法院认为，本案的争议焦点在于原告委托被告开发的微波发泡设备未能生产出合同约定的产品之责任由谁承担。
原审法院认为，根据合同约定，系争微波发泡设备的研究开发工作由被告完成，原告并不负责研究开发工作，因此，原、被告签订的技术开发合同属技术委托开发合同，且系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。被告辩称其向原告提供的微波发泡设备达到了合同约定的技术指标，已完成合同约定的开发义务，至于设备未能生产出符合“大于85%可切片体积”的泡沫产品原因在于原告的原料及化工技术不成熟、被告在调试时原告不予配合提供具体物理参数。原审法院认为，被告在承担技术开发工作之前已经对原告的工艺进行了验证,其未能举证证明在调试过程中原告不予配合且原告负有提供具体物理参数的义务，故其关于原告工艺不成熟及原告不予配合的反驳主张缺乏依据，不予采信。根据合同约定，被告不仅负有开发达到主要技术指标的设备之义务，而且负有使该设备能够在原告提供的原料和技术工艺条件下生产出所需的产品（包括体积和质量）之义务，同时被告还负有确保设备调试达到原告所需产品的生产工艺
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