关键词: 强制公开 义务主体 责任主体

　　内容提要: 强制公开原则是证券法律制度中的一项重要原则.强制公开是义务主体向不特定投资者承担的一项法定义务，强制公开要求义务主体必须依法定的形式和内容履行义务；强制公开义务主体，强制公开的义务人，是指依据证券法律规定，有义务以自己的名义公开发布相关信息，并对此信息公开行为承担法律责任的主体，主要包括有价证券的发行人、特定情形下的投资者、公司并购中的收购人；强制公开的责任主体，是指根据证券法律法规的规定，因违反强制公开法律制度所应承担民事责任的主体，主要包括发行人、发行人的内部管理人员等直接责任人、保荐人、出具专家意见的证券服务机构、证券商、一定情形下的投资者。　

　　强制公开原则是证券法律制度中的一项重要原则。强制公开也称信息披露，是指根据法律规定的要求，强制公开义务主体必须将所欲公开的企业内容（信息），客观地、准确地、完整地、即时地将之公开，否则，会承担相应的民事、行政甚至刑事法律责任。在民法学中，义务主体与责任主体通常是一致的，但是，强制公开的义务主体与责任主体有时也存在不一致情形，即有些主体是责任主体，而他却不是强制公开的义务主体，本文对之进行必要的探讨，以求教法学同仁。

　　一、强制公开的法律性质

　　2006年开始实施的新《证券法》第3条规定，“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”此即强制公开原则法律性质的渊源。

　　（一）强制公开是公开主体的法定义务

　　在私法上，当事人的义务渊源主要由当事人的约定、法律的强制规定以及根据诚实信用原则而衍生出来的义务三种情形。在约定义务即合同义务中，除了合同本体义务外，根据诚实信用原则等而产生的前契约义务（缔约过失）[1]和后契约义务（随附义务），这些义务的显著特点即由当事人意思表示合致而产生的义务，或者基于诚实信用原则而衍生出来的义务。证券发行交易行为虽然属于合同（私法）行为之投资合同行为，它是在虚拟经济或虚拟资本形态下的一种民事交易行为，与传统实体经济或实体交易形态下合同行为有着本质的区别：首先，虚拟经济或虚拟资本形态下的交易标的，是一种看不见摸不着的权利体（即交易标的具有虚拟性和单一性），表彰该权利的有价证券物质体本身不是交易标的，而实质经济或实体交易形态下的交易标的，既有实体物、人的行为，也有看不见摸不着的权利，如知识产权（交易标的具有实体性和多样性）。其次，虚拟经济或虚拟资本形态下的交易标的的价值，取决于发行人的现实业绩，具有不确定性，当事人对交易标的品质的观察，通过发行人所公开的信息以及行业景气度等企业内容信息来实现，而实体经济或实体交易形态下交易标的的价值取决于物本身的价值、行为实现收益的价值以及知识产权转化为物态后给人们带来使用价值而实现的价值。再次，二者的风险管控能力与手段也不一样，在虚拟经济或虚拟资本形态下交易标的的风险，管控不易，只能依靠投资者投资产品的选择以及行政监管来实现管控，而在实体经济或实体交易下的风险，管控相当容易可行。基于证券产品本身的虚拟性、价格发现特殊因素，只要有资本市场存在，就要有证券产品价格发现机制存在，就必须将据以定价的信息公开。除此之外，在证券市场上，严格禁止欺诈、操纵市场、内幕交易行为，而这些行为都是利用信息垄断、信息垄断时间差等因素上大“做文章”“动手脚”，为克此弊，在资本市场上必须有强制公开法律原则的实行，因此，强制公开是当事人的一项法定义务。

　　（二）强制公开是义务主体向不特定投资者承担的一项法定义务

　　私法上的义务一般都是义务主体向特定主体所为的义务，但在证券市场上，信息披露义务则是信息披露主体向不特定的主体所为的一项私法上的义务。之所以如此，一方面有价证券秉性决定了其价值必须依赖于相关信息，即相关信息是证券产品价值或价格的信号源或证券产品品质表征，投资者正是根据所公开的信息，捕捉反映证券产品品质的信息，决定自己的投资行为。另一方面证券市场上，投资者从一级公开市场上购买的证券产品，目的不是“消费”该产品而是为了获得更大的收益，即是投资者为了“明天更多的货币而奉献今天的货币”的一种投资行为，一级市场证券产品的购买者或投资者时时关注着二级市场该证券产品的价值或价格变动，而二级市场的投资者也在搜寻适合的投资对象（证券产品），而所有的这些信息获得主体都是不特定的投资者，所以，发行人、上市公司等信息披露主体，在一级市场上，所面对的都是不特定的投资者主体，而在二级市场上的信息披露，例如，持续信息披露，对证券产品的持有人而言，是特定的，而对潜在的购买者而言则是不特定的。再一方面，从信息披露的效率方面讲，特定的或不特定的投资者人数众多，如果用向特定人员“送达”的方式进行信息披露，可能很不效率，而且会“遗漏”掉不特定的投资者。最后，对于信息披露，证券监督管理机构也有监督管理职责，甚至证券交易中介机构，如证券交易所等，也有一些监督措施适用，所有这些，都与信息披露相关，在此情形下，信息披露也与公法有染，或者具有公法义务的因素，但应当是一项私法义务，即“私法义务公法化”的问题。

　　（三）强制公开要求义务主体必须依法定的形式和内容履行义务

　　信息披露义务主体履行信息公开义务，必须依照法律规定的方式和内容进行披露，此项内容所蕴含的法理：（1）强制公开是《证券法》的一项基本原则，所有信息披露的规范均为法律的强制性规范，对相关信息披露不仅要求对法律所规定的内容事项进行披露，而且还要按照法定的方式进行信息披露。（2）信息披露所制作的文件内容与格式，必须符合证券监督管理机构规定的必须记载事项（内容）和必须使用的格式（形式）要求。（3）信息披露必须在法定的时间内为之。例如，年报、季报、月报等。（4）信息披露必须以法定方式披露。例如，必须通过法定的媒体或者在法定的场所进行披露。等等。

　　二、强制公开的义务主体

　　证券市场必须具有透明性。透明性是维持证券市场公开、公正、公平的基本要求，它不仅直接关系到证券市场的公正性，而且也直接影响到市场的流动性、有效性和波动性。狭义的透明性，是指证券交易信息的透明，即有关证券买卖的价格、数量等信息的公开披露；广义的透明性，不仅包括交易信息的透明，也包括上市公司信息的即时和准确披露。[2]一个持续健康有序发展的证券市场，必定是一个透明性很强的市场，透明性的法律要求即是相关信息的公开，在法律上具有强制性。换言之，强制公开是证券市场透明性的法律要求与保障。法律为确保强制公开的实现，要求特定主体履行信息披露义务并科以相应的法律责任以促其实现，该特定主体即为强制公开义务主体。

　　强制公开义务主体，即强制公开的义务人，是指依据证券法律规定，有义务以自己的名义公开发布相关信息，并对此信息公开行为承担法律责任的主体。强制公开义务主体的法律特征主要表现在：（1）强制公开义务主体在客观上是信息的“制造者”，是信息的“源头”。法律强制在客观上“能为”公开信息的信息制造者为信息披露，符合“能为”者而“为之”的公平性理念，即法律根据证券法律制度本身所应具有的公平理念和公平原则，强制在客观上“能为”信息披露的信息制造或拥有者，“应为”信息披露。（2）强制公开义务主体是依法应当履行信息披露义务的主体。即信息披露的“应为者”，是法律赋予在客观上“能为者”的一项法定义务，包括有价证券的发行人以及特定情形下的投资者。（3）强制公开义务主体必须是客观上“能为”，法律上“应为”，在行为上“必为”者。如果该义务主体“应为”、“能为”而“不为”信息披露，则应当承担相应的法律后果。换言之，强制公开义务主体具有“能为”、“应为”而“必为”的特性。“必为”包括四个方面的内容：第一，强制公开义务主体有义务以自己的名义，披露相关信息。第二，强制公开义务主体在披露相关信息时，必须依法定的时间、法定的方式、法定的内容为之。第三，强制公开义务主体对自己所披露的信息，必须确保其真实、准确、完整、现时。第四，强制公开义务主体如果不依法披露，例如，不现时披露、不完整披露、遗漏或隐匿、虚假披露等，必须承担相应的行政、民事甚至刑事法律责任。

　　根据我国证券法律制度的规定，强制公开义务主体主要包括：

　　（一）有价证券的发行人

　　发行人是公开信息的制造者、是信息源，因而理所当然的是信息预先披露和初次披露、持续披露的主体，在发行有价证券时，发行人应当依法公开相关信息。上市公司必然是股票在市流通的公司，也即必然是有价证券（股票）的发行人。如果发行人所发行的有价证券上市交易，那么上市公司则成为持续信息的强制公开义务主体，在整个有价证券处在交易期间，上市公司都应当依法持续地进行信息披露。另外，发行人即使不是上市公司，如果所发行的公司债券上市交易，他也是持续信息披露的义务主体。例如，《证券法》第21条规定，“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。” 第25条规定，“证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。”当然，对于豁免证券，例如，国库券等政府债券，因为政府有征税的权利，自可以财政收入为担保，对投资者而言风险很低甚至全无，故不需承担强制公开义务。

　　（二）特定情形下的投资者

　　投资者本来是信息披露的使用者，而强制公开制度主要立法目的就是为保护投资者的合法权益，防止证券欺诈而设，如果他自己拥有信息，自己利用就可以了，为什么他也成为强制公开的义务主体呢？原因在于，在一定情形下，如果投资者投资规模或持股数量达到一定情形，就能对公司的经营管理业务行为形成事实上或法律上的控制，从而影响甚至左右证券市场行情（例如，公司股价），因此，法律科以特定情形下的投资者信息披露义务。这类投资者主要指对发行人有事实上或法律上的控股股东（公司）和同一上市公司5%以上股票持有者（通过证券交易所的证券交易，持有一个上市公司已发行的股份达到5%或5%以上）两种情形。

　　（三）公司并购中的收购人

　　主要指上市公司收购时，收购者通过公开市场直接购买发行公司股票、通过收购协议或者其他安排与他人共同持有一个公司股份等形式进行公司收购，如果收购对象是一家上市公司，则该收购人成为强制公开的信息披露义务人，应当依法披露相关信息。例如，《证券法》第86条规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”

　　三、强制公开的责任主体

　　在民商事法律关系中，义务与责任是不同的。责任是债务履行行为的担保，所谓担保，即债务人不履行债务时，债权人有权就债务人的财产以强制执行的方法，实现债务满足；债务是应为履行义务的给付；义务是权利的对价，其内容是为或不为某种约定的或法定的民事事实行为或民事法律行为，其后果在法律上的体现即是债务。大多数情形下，债务与责任同时存在，但也有无责任的债务，或者无债务的责任。如担保之债即是无债务的责任。[3]可见，在民商事法律中，义务主体与责任主体不同的情形是客观存在的，即责任主体不一定必然就是义务主体。强制公开义务主体与责任主体也存在不一致的情形。

　　强制公开的责任主体，是指根据证券法律法规的规定，因违反强制公开法律制度所应承担民事责任的主体。强制公开责任主体包括信息披露（强制公开）义务主体、对信息披露具有实施和管理行为的主体、对信息披露内容进行核查出具保荐意见的保存人、出具专家意见的中介服务主体、对信息披露义务主体具有协力义务的主体、一定情形下的投资者等，而强制公开义务主体，一般包括发行人、特定情形下的投资者、上市公司的收购者等。可见，强制公开责任主体要比强制公开义务主体范围广。

　　（一）发行人

　　发行人是信息的制造者，是信息源，基于诚实信用原则和法律对投资者权益保护原则，他对信息披露不当所应承担的责任，既是对自己信息披露义务违反所承担的合同（投资合同）法律上的责任，也是其行为（作为或不作为）违反保护他人（投资者）法律而产生的侵权法律上的责任。对其责任的承担，从合同法的角度谈，是一种严格责任，即只要有违反披露义务的行为，不管这种不当披露行为披露义务人在主观上有无过错，除有法定的免责事由外，就要承担相应的民事责任；从侵权责任法的角度言，是一种无过错责任，即只要有信息披露不当行为的发生，除有法定免责事由外，对投资者因之所遭受的损害，就要承担侵权责任。在具体案件中，当事人既可依违约为由也可依侵权为由，对发行人提出具体诉求。

　　如果从责任承担事由上看，发行人因信息披露不当所承担的民事责任是一种自己责任形式，有别于因他人的行为而承担责任的特殊责任形式。这种自己责任承担的原因主要表现在：（1）从宏观的角度说，发展国民经济，实现全民共同富裕，离不开证券市场，没有投资者权益的强有力保护，不可能有证券市场的存在和发展，如果国家不对证券市场进行适度调控或干预，个别诚信的发行人就会被不诚信的发行人逐出市场（劣币驱逐良币现象），投资者的合法权益自然得不到保护，证券市场得不到投资者信赖，自不能健康发展，但国家又需要证券市场的存在，故必须由国家对证券市场进行适度干预，办法之一即是强制公开法律制度，故信息披露也是发行人的一项法定义务。（2）从微观的角度言，证券产品价值或价格的特殊性，决定了证券发行、交易合同法律关系中，发行人与投资者间的合同关系内容，必须有证券产品品质信息的强制公开，因此，发行人是合同的当事人，信息披露是发行人的一项合同义务，据此，发行人根据合同内容要求或依法进行披露，必须以自己的名义为之，那么，他理所当然就是信息披露不当民事责任的承担主体。（3）从客观层面讲，强制公开的内容为发行人财务、经营管理业务等情况，这些信息内容全由发行人制造、垄断或掌握，何时披露、以何种方式披露、披露内容为何等披露情形，全由发行人主观意志和客观行为决定，因此，法律科以发行人对披露信息的准确性、真实性、完整性和现时性，[4]这是发行人承担无过错责任原则的法律渊源。

　　（二）发行人的内部管理人员等直接责任人

　　发行人的内部管理人员等直接责任人员，是指对强制公开内容具有具体实施、监督、管理责任的发行公司内部管理人员，主要包括发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员（《公司法》第217条），他们是发行人强制公开义务内容的具体行为者，此类人员承担强制公开法律责任的法律渊源，在于《证券法》第68条规定，该条规定“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”中国证券监督管理委员会2006年《上市公司证券发行管理办法》第56条“上市公司全体董事、监事、高级管理人员应当在公开募集证券说明书上签字，保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担个别和连带的法律责任。”但是，此类人员承担信息披露不当法律责任的法理依据是什么呢？

　　发行人、上市公司的董事、监事、公司的经理、副经理、财务负责人等高级管理人员，是公司具体事务的代理人（雇用人之一种），代理人在实施公司代理职务行为时，给他人造成损害，如果是违约损害，因代理人不是合同的当事人，应当由公司（本人）承担；如果是侵权损害，因为代理人是具体侵权行为的实施者，民事法律上推定任何人都守法者（无辜推定），代理人应当知悉所代理事务的法律要求（不知法，不是免责条件或抗辩事由），所以，只要发行公司侵权行为（作为或不作为）成立，侵权行为的具体或直接实施者肯定是公司有关人员（自然人主体），而不是公司这个法人抑制体（法人格），所以，公司代理人在执行职务行为时，不法侵害他人权利，法律首先推定公司在选任、监督代理人上有过失，然后再推定公司的这种过失与损害的发生之间具有因果关系，此即推定过失责任。在该责任体系下，公司代理人因执行职务，不法侵害他人权益，由公司与公司代理人承担连带责任，对内而言，如果公司代理人能够举证证明自己在执行职务过程中，没有故意或重大过失，即可免责，但不能以之为由，对抗对外关系之连带责任承担。[5]易言之，发行人、上市公司的董事、监事、公司的经理、副经理、财务负责人等高级管理人员，对公司信息披露不当而给善意相对人造成损害的，应当与发行人、上市公司承担连带责任，这种责任的承担，在立法上应当采绝对责任主义，即信息披露义务主体，只要所披露的信息存有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等不当情事，对善意相对人所造成的损害，发行人、上市公司与其内部管理人员等直接责任人员对外应当承担连带责任，而不问其对披露不当的情事有无故意过失，对内，直接责任人员则在其故意或重大过失范围内承担责任，但不能以之对抗善意相对人的诉求。

　　综上，在强制公开法律关系中，信息披露义务主体因信息披露行为不当，给他人造成损害，在承担侵权责任时，由公司和实施、监督、管理具体披露行为的发行人、上市公司的董事、监事、公司的经理、副经理、财务负责人等高级管理人员（代理人）共同承担连带责任，原因在于，一方面此类代理人是侵权行为具体行为的实施者、监督者、管理者，另一方面此类代理人执行的是职务行为，受公司（本人）的指派、监督、管理，并且行为后果（有利或不利）都由公司承担，再一方面法律推定公司在选任、监督管理此类代理人过程中，有过失，并推定这种过失与损害之间具有因果关系。所以，前者是侵权行为的实施者、监督者、管理者，后者是前者行为后果的承担者，并对侵权行为的发生存有过失。根据《证券法》第69条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员等，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。当然，我们对本条“但是能够证明自己没有过错的除外”的规定还是有意见的，因为它是一般共同侵权行为的免责要件之一，而在证券法律制度中，一方面投资者合法权益保护为重要的立法目的，另一方面在代理法中，代理人对代理行为导致他人侵权损害应当与本人（被代理人）承担连带赔偿责任，是一种绝对责任，对外，承担连带责任，对内具有求偿权，即有权向有故意或重大过失的内部人员求偿，此法理要求发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员等，对信息披露不当导致他人侵权损害赔偿的，应当对受害人的损害，与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，对内，如果能够证明自己没的过错的，不承担责任，而应由发行人、上市公司等自行承担全部责任。

　　（三）保荐人

　　新《证券法》参照2004年《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（“国九条”）第五条“进一步完善股票发行管理体制，推行证券发行上市保荐制度”的要求，在《证券法》第11条中增加了保荐制度[6]。保荐是保证、推荐之意，保荐人是指根据法律规定，发行人发行有价证券、申请有价证券上市交易时，依法聘请的对证券发行或上市出具保荐意见，确认所发行或上市的有价证券符合法律规定的发行或上市条件，并承担相应法律责任的综合类证券公司。[7]保荐制度，是指保荐人负责对发行人证券发行、上市的推荐和辅导，核实公司发行上市相关文件中所记载的内容是否属实，并确保其真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，并对其保荐行为承担相应担风险防范责任的制度。实行保荐制度的目的，就是“通过保荐人对上市公司进行质量控制，督导其规范运作。[8]”保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人承担信息披露不当责任的法律渊源即是《证券法》第11条和2004年2月1日起施行的《证券发行上市保荐制度暂行办法》等法律法规的规定。

　　中国证券监督管理委员会2006年《上市公司证券发行管理办法》第57条规定，“保荐机构及保荐代表人应当对公开募集证券说明书的内容进行尽职调查并签字，确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担相应的法律责任。”保荐人承担保荐责任的法理依据在于，综合证券商与发行人一旦签订保荐协议，该综合证券商即成为所发行或上市的有价证券的保荐机构，具体负责证券发行的主承销工作，除了证券承销（协议）法律关系之外，还存在一种法定保证（担保）法律关系，保荐人应当尽职推荐发行人证券发行上市，持续督导发行人履行相关义务，还应当依法对公开发行募集文件进行核查，向中国证监会出具保荐意见，并保证所出具的文件真实、准确、完整（《证券发行上市保荐制度暂行办法》第5条）。所以，保荐人通过向证券监督管理机构出具保荐意见的法定形式，担保所出具的文件真实、准确、完整，如果所担保出具的文件有不真实、不准确、不完整情事而给他人造成损害的，应当与有关主体共同承担损害赔偿责任，且这种担保是连带保证责任，不享有先诉抗辩权。

　　（四）出具专家意见的证券服务机构

　　为证券发行、上市、交易等证券业务活动出具法律意见书、审计报告书、资产评估报告书、信用评级报告书、财务顾问报告书等专业文件的律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所、信用评级公司、财务顾问公司等证券服务机构，他们与证券发行人、上市公司等之间是广义的服务合同关系，他们不是强制公开义务主体，自没有信息披露义务。但是，他们是以自己专门知识和经验等，向证券发行人、上市公司等主体提供专业知识服务，基于投资者对知识的尊重与相信而特有的信赖甚至依赖专家意见的惯性，专家应当勤免尽责，如果投资者因信赖或依赖专家意见进行证券投资，但专家所出具的相关意见，如对信息披露义务主体出具的意见中附具了认同意见，如果存有不确实、不准确、不完整情事，导致投资者受到损害的，出具相关意见的证券服务机构应当承担专家侵权责任。

　　出具专家意见的证券服务机构的法律渊源是《证券法》第173条的规定，即“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”中国证券监督管理委员会2006年《上市公司证券发行管理办法》第58条规定，“为证券发行出具专项文件的注册会计师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范出具文件，并声明对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。”由于出具专家意见的证券服务机构，其所出具的相关专家意见，主要是基于发行人、上市公司等主体所提供的基础资料，如果依据有关主体所提供的资料，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，就其所应承担责任的部分与发行人、上市公司一同承担连带赔偿责任，但是，如果出具专家意见的证券服务机构，在具体工作中做到了勤勉尽责，尽到了相当的注意义务，并有正当理由确信发行人、上市公司所提供的资料真实、准确、完整，并无虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情事，即对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性尽到了专家应尽的职务注意和查核义务，则可以直接免责，而不有连带责任的承担。

　　（五）证券商

　　证券商（证券公司）即在证券市场上具体实施证券的承销、自营、经纪等证券业务的有限责任公司或股份有限公司，它是联系证券发行人与投资者之间的桥梁或纽带。在证券发行过程中，证券商对证券发行相关法律法规规定，特别是对信息披露情况应当知悉。在证券代销法律关系中，证券商是发行人的代理人，对其责任的承担，应当适用代理法的规定，即适用发行人的内部管理人员等直接责任人责任承担的法律规定，依法与发行人、上市公司承担连带责任；在证券承销法律关系中，发行人与证券承销商是证券承销协议的当事人，证券商与投资者是证券销售合同的当事人，对所提供的证券产品品质应当承担瑕疵担保责任，而此处产品品质，特指发行时的证券产品品质而非发行后的品质。证券产品品质取决于或依赖于发行人财务状况、经营管理业务状况等基本信息，反映此类状况的信息是证券产品品质的直接表征，甚至就是证券产品品质的代名词，对投资者而言，信息披露义务主体对发行人内容信息的披露与表述，就是对证券产品品质的披露与表述，这种品质信息披露与表述不仅影响或决定着证券产品品质，而且影响或决定投资者投资意向与投资数量等，因此，《证券法》第31条规定，“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”此即，证券商承担民事责任的直接法律渊源。

　　证券商虽然只负责证券的承销（包销），不具有信息披露义务，但它可以成为信息披露责任主体。证券商能够成为信息披露责任主体的法理依据在于：（1）证券商负责证券承销工作，对其所承销的证券及发行人的状况须有充分了解，更何况实践中，发行人在证券发行之前，就此次发行证券事宜，一般都要向证券商咨询，因此，对招股说明书、公开发行公司债券办法等公开说明书的内容，证券商既使没有亲自参与编制，也一定会予以详细查核，且此项工作为证券商的法定职责（《证券法》第31条），由此，不难看出，证券承销（包销）行为是证券商对发行人及其证券的一种认可，这种认可，以其商誉影响着投资者的投资意向。（2）在包销后的证券销售合同法律关系中，证券商应当依法对所承销（推销）证券的品质，对投资者负责（瑕疵担保责任），那么，就有义务对证券的有关情形，加以详细调查与查核，特别发行人所披露的有关信息，不仅是影响或决定证券产品品质的重要信号，甚至就是证明证券产品品质的证据，更是投资者进行投资判断的重要凭据，证券商对此更应详细核查，多加调查，如果发生未尽核查或调查之责而不知所披露信息之不当，就不能因此而免责，基于公平原则，有违“能为”“应为”而“不为”者，必须承担相应的民事责任。（3）在证券承销中，法律如果不课以证券商信息披露民事责任，在具体承销业务过程中，证券商发现信息披露有不当之处，基于其承销利得，也会假装不知而仍予公开承销，其结果将证券风险转嫁给投资大众，致使投资者不当受损，“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施”之类的法律规定，也必将成为俱文。所以，于情于理于法，证券商对信息披露义务主体的披露行为，具有协力义务，如果信息披露义务主体所为的信息披露发生不当行为，证券商自应承担相应的民事法律责任。

　　协力义务，本是民事诉讼法的一项概念，是指在诚实信用原则下，一方当事人，对他方的诉讼行为，应当有尽力协助的义务，以共同促进民事诉讼的进行。此项协力义务有两项主要内容，一项是当事人应当对自己认为是不真实的事项不主张，对他人的主张，如果认为是不真实的，不进行抗辩，另一项是对他方的诉讼行为，在一定情形下，提供必要便利与协助，例如，本由他方举证，但客观上该证据在自己手中，即有提交该证据的义务。[9]证券承销（包销）商与投资者大众之间对于信息披露所形成的法律关系，信息披露义务主体有披露的义务，而证券承销商则有协助披露的协力义务，对于此项义务的违反，应当承担个别责任，即证券商只对信息披露义务主体信息披露不当行为，具有故意或重大过失情事的，才在其故意或重大过失的范围内，对投资者承担相应的个别法律责任，而不与发行人、上市公司承担连带责任。

　　（六）一定情形下的投资者

　　此处一定情形下的投资者，主要指发行人、上市公司的控股股东、实际控制人、公司并购中的收购人，此类人员，一方面，有可能是信息披露的义务主体，另一方面客观上能够控制或左右信息披露义务主体的信息披露行为，因此，他们应当承担相应的信息披露责任。详言之，如果此一定情形下的投资者是信息披露义务主体，则直接承担信息披露的绝对责任，而不问其对信息披露不当行为有无故意或过失，均应承担责任。如果发行人、上市公司的控股股东、实际控制人直接操纵发行人、上市公司信息披露活动，则应当与发行人的内部管理人员等直接责任人一样，对善意相对人承担连带责任，而在公司内部，则根据此类直接责任人的故意或重大过失情形，承担相应的责任，即公司对其故意或重大过失有求偿权。

　　四、结论

　　强制公开是义务主体向不特定投资者承担的一项法定义务，强制公开要求义务主体必须依法定的形式和内容履行义务；强制公开义务主体，主要包括有价证券的发行人、特定情形下的投资者、公司并购中的收购人；强制公开的责任主体，主要包括发行人、发行人的内部管理人员等直接责任人、保荐人、出具专家意见的证券服务机构、证券商、一定情形下的投资者。





　



注释:
　[1] 参见陈界融：《中国民法学·债法学源论》，第30页，人民法院出版社2006.
　[2] 参见刘逖：《证券市场微观结构理论与实践》，第325页，复旦大学出版社2002.
　[3]参见陈界融：《中国民法学·债法学源论》，第4页，人民法院出版社2006.
　[4] 《证券法》第20条规定，“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”
　[5]参见陈界融：《中国民法学·债法学源论》，第87-88页，人民法院出版社2006.
　[6] 《证券法》第11条规定，“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”
　[7] 2004年2月1日起施行的《证券发行上市保荐制度暂行办法》第9条规定，“证券经营机构申请注册登记为保荐机构的，应当是综合类证券公司，并向中国证监会提交自愿履行保荐职责的声明、承诺。”
　[8] 周正庆、李飞、桂敏杰主编：《新证券法条文解析》，第37页，人民法院出版社2006.
　[9] 参见陈界融：《民事证据法：法典化研究》，第227-228页，中国人民大学出版社2003.



　　　　　　　　　　　　　 ]]>