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版权所有(c)2003冯象
这几年出差常到北京。到北京的感觉，大家都有体会，要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”：时事经纬司机“侃”。有一次，恰逢扫黄“严打”，“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完，总结成一句难忘的话：您说，咱们中国问题在哪儿?它没宪法!
我没抗议。中国其实一直有《宪法》，连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声，锣鼓听音：他说的是缺法治。法治，据说按正确的理解应作“良法”之治。良法，在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名，便叫宪法。可惜有宪法未必法治行；自从立宪，倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法，法虽善，与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢(宪法)之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。
后来，香港特区终审庭判“一二九(小人蛇)案”不当心犯了错误。特区政府(通过国务院)请求全国人大常委会依照《宪法》(全国大母法)行使权力，解释<基本法>(特区小母法)推翻终审庭的判决。香港法律界因此掀起一阵波澜，学者、律师、政沦家纷纷著文，辩论特区政府邀中央．“干涉”特区司法的宪法理据和法律后果。被人问了几回宪法问题，又想起北京司机的话。对照中西学者的论述，觉得还就是他对《宪法》的看不见、没感觉，触及问题的要害。问题不妨这样提：《宪法》怎么不见的?不见了，干嘛还老拿它抱怨、呼唤?
两个问题都涉及宪法(制度)跟《宪法》(文本)的性质和功能。
世界各国的宪法，文字都大同小异；宣传普及，都好用“人权”、“神圣”之类的“靓”词。落实到中国近代史，原来和鸦片、眼镜、自鸣钟一路，是舶来货。在它的老家，本是关于国家权力的一套规则、信条；分动(运作程序)、静(组织结构)、内(部门关系)、外(公民权利)四个方面。人权，当然也是宪法在“理论”(即宪法语言的“神圣”意义)上致力规定和保护的。但正如我们已经指出的(见<读书)第七期“政法笔记之一”<腐败会不会成为权利?))，权利是法律的基础，而非法律(包括宪法)的赐予。
常听论者(包括法律界的)感叹，某国<宪法广稳定”，且由此推想其宪政“成熟”：例如美国，一七八七年让一群“国父”订好<宪法)用到今天，没怎么大改。其实，宪政的规则、信条不限于<宪法)的序言和条款，而包括国家不时制定、修改的所有宪法性法律(如最近九届全国人大第三次会议通过的《立法法》)，最高(或宪法)法院的有约束力的判例，以及历史形成的惯例(如英国的“不成文”宪法)。美国的宪政动荡不能说少：林肯废奴、罗斯福新政、民权越战莱温斯基，等等，(宪法)却“以不变应万变”，正表明宪法原则(语义)漫出(宪法)(文本)，必须在案例和惯例中找。成文法未经诉讼(形成案例和惯例)无法律上(特定语境)的确切含义，乃是普通法的一大原则。但这传统可以一直上溯到亚里土多德的名言：不成文的惯例(ethos)比成文法(grammata)要更权威、稳定(6sphalesteros)，因而更能纠正因君主或官员个人意志和欲望造成的不公(《政治学》卷三章十一)。比如英国，女王依惯例，不能像美国总统那样，否决议会两院通过的法案，尽管法律从未如此规定。假如她打破惯例否决，便会是一场输定丁的宪政危机。再如归还香港要议会批准，也是惯例，而非法律。严格就法律而言，归还“殖民地”(从英国的角度看；中国政府的立场不同)的双边条约(中英联合声明)生效，和当初逼迫大清割让领土、赔偿鸦片商的银两损失一样，是不需要议会批准的(史维理，《香港宪法与行政法》)。
规则如此宽泛无极，自身超脱文本的约束而约束君主、政府、政党、议会及一切国家权力的划分和运作——宪法不啻一部社会政治生活、理想、感情和态度的“活”的制度。形成这“活宪法”的历史和社会条件，这里无法一一讨论，但它“活”着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权。换言之，宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于(相对君主、政府、政党、议会等)独立的司法审查和广泛的公民参与：通过“按原则进行的”诉讼(即违宪审查)，不断“宣布、适用我们社会的一些经久的价值”(毕科尔，《最不危险的部门》)。
宪法登陆中国，国情不同，性质和功能就发生了变化。限于篇幅，我们只说一九四九年以后。
变化首先来自苏联开创的社会主义传统。遵照无产阶级专政的理论，社会主义宪法无意
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樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
龙骏,
江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
李小玉,
江西省社会科学院《企业经济》副主编、研究员,研究方向为区域经济、收入分配.
何斌,
仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
罗卫平,
中南民族大学副教授,主要研究民法学.
51zy
使他们的研究如虎添翼，
您不妨也试试！
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